HR, 12-09-2014, nr. 14/01665

Op 11 juni 2010 is [de zoon] geboren (hierna: de zoon). Zijn moeder, [de moeder], is belast met het eenhoofdig gezag. De vader, [de vader], heeft de zoon erkend. De relatie tussen de moeder en de vader is verbroken in januari 2013.

Bij beschikking van 31 augustus 2012 heeft de kinderrechter in de rechtbank te Breda op verzoek van de raad voor de kinderbescherming de zoon onder toezicht gesteld van de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: Bureau Jeugdzorg). Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 augustus 2013 is de ondertoezichtstelling op verzoek van Bureau Jeugdzorg verlengd tot 28 februari 2014. De vader heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Bij tussenbeschikking van 27 maart 20141.heeft het hof op de voet van art. 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de volgende vraag voorgelegd aan de Hoge Raad: “Dient in een procedure tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling de ouder zonder gezag, indien het verzoek tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling niet van hem/haar afkomstig is, als belanghebbende te worden aangemerkt?”.

De Hoge Raad heeft de prejudiciële vraag in behandeling genomen. Beide partijen zijn tot en met 10 juni 2014 in de gelegenheid gesteld schriftelijk opmerkingen in te dienen via een advocaat bij de Hoge Raad. Zij hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

De ‘belanghebbende’ in verzoekschriftprocedures

In een dagvaardingsprocedure is de wederpartij altijd bekend: deze is gedagvaard. In een verzoekschriftprocedure is dit anders, omdat het verzoek is gericht tot de rechter. Tenzij de rechter zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst, bepaalt hij dag en duur waarop de behandeling aanvangt. De rechter beveelt de oproeping van de verzoeker en, voor zover nodig, van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden. Bovendien kan de rechter te allen tijde belanghebbenden, bekende of onbekende, doen oproepen (art. 279 lid 1 Rv). Het is de rechter, niet de verzoeker, die bepaalt wie tot de kring van belanghebbenden behoort. Art. 282 lid 1 Rv houdt in dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling een verweerschrift kan indienen.

Voor zover hoger beroep openstaat, kan dit worden ingesteld door degene die in eerste aanleg verzoeker was, door in de procedure in eerste aanleg verschenen belanghebbenden of door andere belanghebbenden (art. 358 Rv). De rechter in hoger beroep bepaalt dag en uur waarop de behandeling aanvangt. Hij beveelt de oproeping van de appellant, van de verzoeker in eerste aanleg en van de in eerste aanleg verschenen belanghebbenden. Bovendien kan de rechter in hoger beroep, evenals de rechter in eerste aanleg, te allen tijde belanghebbenden, bekende of onbekende, doen oproepen (art. 361 Rv).

Volgens vaste rechtspraak wordt het antwoord op de vraag of iemand als ‘belanghebbende’ kan worden aangemerkt, afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen2..

De algemene regels voor de verzoekschriftprocedure zijn van toepassing “voor zover uit de wet niet anders voortvloeit” (art. 261 lid 1 Rv). Voor zaken betreffende het personen- en familierecht, anders dan scheidingszaken, geeft de eerste afdeling van Titel 6 van Boek III Rv afwijkende voorschriften. Voor de toepassing van deze afdeling wordt onder ‘belanghebbende’ verstaan: degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft (art. 798 lid 1 Rv, onderstreping toegevoegd).

Blijkens de parlementaire geschiedenis is deze formulering gekozen om de in beginsel ruime kring van belanghebbenden enigszins in te perken. Uit de memorie van toelichting3.:

“Belanghebbend is degene, op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Dit impliceert dat niet iedereen die pretendeert een belang in de zin van betrokkenheid bij (sympathie voor) de zaak te hebben ook in de procedure als belanghebbende zal worden erkend. Een oom of tante bijvoorbeeld is, als het gaat om een voogdij- of adoptiezaak, in beginsel geen belanghebbende. De nieuwe partner van de alimentatieplichtige is in een alimentatieprocedure in beginsel geen belanghebbende. Tegenover de alimentatiegerechtigde heeft de nieuwe partner geen rechtstreekse rechten of verplichtingen. Ik wijs ter vergelijking tevens op de omschrijving van het begrip belanghebbende in artikel 1.2, eerste lid, van het voorstel van een Algemene wet bestuursrecht (…). Ook daarin komt het adjectief ‘rechtstreeks’ voor. (…)

Iemand die een indirect belang heeft, is geen belanghebbende in de zin van artikel 798. Naar mijn mening kan op deze wijze worden voorkomen dat er allerlei prealabele procedures ontstaan waarin eerst moet worden beslist wie belanghebbende is. Het is dan ook niet nodig om, zoals de NVvR heeft aangeraden, per procedure te bepalen wie belanghebbende is. (…)

De door internationale verdragen, zoals het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Verdrag van New York inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (BUPO-verdrag), beschermde rechten voorzover daarop door een burger rechtstreeks een beroep kan worden gedaan, worden tot de in artikel 798 lid 1 bedoelde rechten en verplichtingen gerekend. Iemand die stelt in een relatie te staan die als ‘family life’/’vie familiale’ in de zin van artikel 8 EVRM kan worden gekwalificeerd, en die daarom bij voorbeeld een omgangsregeling verzoekt, zal als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. Het moge vanzelf spreken dat het recht of de verplichting waarop men een beroep doet, nog niet in concreto behoeft vast te staan.”

Het antwoord op de vraag of iemand als ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv wordt aangemerkt, heeft gevolgen voor zijn bevoegdheden in de procedure. Onverminderd het bepaalde in art. 278, eerste lid, bevat een verzoekschrift in zaken van personen- en familierecht de namen van de belanghebbenden alsmede van anderen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van belang kan zijn (art. 799 lid 1 Rv). De belanghebbenden worden opgeroepen voor de behandeling. Voorts kan de rechter bevelen dat degenen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, worden opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen (art. 800 Rv). Uit deze regels volgt dat niet iedere persoon die in een familiezaak door de rechter is gehoord automatisch heeft te gelden als een ‘belanghebbende’ in de zin van art. 398 lid 1 Rv: het kan ook gaan om een niet-belanghebbende wiens verklaring door de rechter van belang werd geacht4.. Voorts kan de rechter getuigen en deskundigen horen. In de beschikking en in een behoorlijk proces-verbaal van de mondelinge behandeling wordt vermeld in welke hoedanigheid een persoon is gehoord.

In afwijking van art. 358 lid 2 Rv kan in zaken betreffende het personen- en familierecht (anders dan scheidingszaken) hoger beroep worden ingesteld:

a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;

b. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden (art. 805 en 806 Rv).

Hoger beroep kan dus worden ingesteld door degene die in eerste aanleg de verzoeker was of door een ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv. De rechter in hoger beroep bepaalt zelfstandig of sprake is van een ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv5..

In zaken betreffende minderjarigen geeft de wet voorschriften voor het horen van de betrokken minderjarige (art. 809), voor het horen van de raad voor de kinderbescherming (art. 810) en voor het recht op inzage van documenten (art. 811 Rv).

Zoals gezegd heeft de wetgever ervan afgezien, voor iedere verzoekschriftprocedure afzonderlijk te bepalen wie als ‘belanghebbende’ kan worden aangemerkt6.. Omdat in de praktijk daaraan behoefte bestaat, gelet op het grote aantal familiezaken, zijn gemakkelijk hanteerbare ‘vuistregels’ neergelegd in een Procesreglement. Voor de onderhavige zaak is het Procesreglement civiel jeugdrecht van belang7.. Dit reglement is van toepassing op de aldaar in bijlage A (onder a - r) genoemde verzoeken, waaronder verzoeken tot verlenging van een ondertoezichtstelling. Het reglement bepaalt onder 2.3 onder meer:

“Als belanghebbenden gelden in elk geval:

- de ouder(s) met gezag belast;

- de ouder(s) zonder gezag (moeder, vader in de zin van de wet, artikel 1:199 BW) tenzij er geen sprake meer is van family life;

- (enz.)”

De ‘belanghebbende’ in verzoekschriftprocedures over een ondertoezichtstelling

Minderjarigen staan onder gezag. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte (art. 1:245 BW). Onder gezag wordt verstaan: ouderlijk gezag dan wel voogdij. Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding wordt mede verstaan: de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:247 BW).

Het ouderlijk gezag is geregeld in Boek 1, Titel 14, afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek8.. Afdeling 4 van deze titel regelt de ondertoezichtstelling van minderjarigen9.. De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen op verzoek van een ouder10., van een ander die de minderjarige als behorend tot zijn gezin verzorgt en opvoedt11., van de raad voor de kinderbescherming of van het openbaar ministerie (art. 1:254 lid 4 BW). Zij die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot ondertoezichtstelling zijn tevens bevoegd tot het indienen tot het verzoek om een verlenging van die maatregel; voorts komt de bevoegdheid om verlenging te verzoeken toe aan de aangewezen stichting (hier: Bureau Jeugdzorg; art. 1:256 lid 2 BW). De strekking en de praktische betekenis van een ondertoezichtstelling blijken uit art. 1:257 BW. De met het toezicht belaste stichting (hier: Bureau Jeugdzorg) kan ter uitvoering van haar taak zo nodig schriftelijk aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. De met het gezag belaste ouder en de minderjarige dienen deze aanwijzingen op te volgen (art. 1:258 BW); zij kunnen de kinderrechter verzoeken een aanwijzing vervallen te verklaren (art. 1:259 BW).

De in de vorige alinea geschetste regels waren niet geheel nieuw. In art. 1:254 (oud) BW, was bepaald dat de kinderrechter een kind onder toezicht kan stellen op verzoek van een van de ouders, een van de bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad, de raad voor de kinderbescherming of op vordering van het openbaar ministerie. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (23 003) is uiteengezet dat voor het toekennen van deze bevoegdheid aan bloed- en aanverwanten in de huidige tijd geen aanleiding meer is. Bloed- en aanverwanten kunnen zich, zo nodig, wenden tot het openbaar ministerie. Naast de ouders, de raad voor de kinderbescherming en het openbaar ministerie wilde het wetsvoorstel tot indiening van een verzoek ook bevoegd maken: degene die, anders dan als ouder, de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, zoals de stief- of de pleegouder. Volgens de toelichting kon de pleegouder, ondanks de letter van art. 1:254, tweede lid (oud) BW, dit recht al ontlenen aan art. 8 EVRM12..

Het voorgaande brengt mee dat een ouder die de ondertoezichtstelling van zijn kind verzoekt wordt opgeroepen voor de mondelinge behandeling van zijn verzoekschrift. Indien zijn verzoek wordt afgewezen, kan die ouder hoger beroep instellen op grond van art. 358 lid 2 Rv. Indien een ander hoger beroep instelt, wordt de ouder in de appelprocedure betrokken als de oorspronkelijke verzoeker.

De kinderrechter kan de ondertoezichtstelling opheffen indien de grond daarvoor niet langer bestaat. Hij kan dit doen op verzoek van de stichting (Bureau Jeugdzorg), de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaren of ouder (art. 256 lid 4 BW). De toelichting op deze bepaling vermeldt dat een ouder die het gezag niet uitoefent, of de pleeg- of stiefouder, niet het recht krijgt opheffing van de ondertoezichtstelling te verzoeken. De toelichting geeft hiervoor de volgende reden:

“Het verzoeken van opheffing is voorbehouden aan de ouder die in zijn gezag beperkt is, de minderjarige wiens medewerking aan aanwijzingen verplicht is en de gezinsvoogdij-instelling die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling. Ik acht het niet wenselijk dat een beperking van het gezag van de ouder, die zowel door de ouder zelf die deze beperking moet dulden, als door de gezinsvoogdij-instelling die dit ouderlijk gezag kan beperken, gewenst wordt, kan worden opgeheven op verzoek van de pleegouder of van enige andere derde.”13.

Gecombineerd met de plaatsing van de afdeling over ondertoezichtstelling (art. 1:254 e.v. BW) in Titel 14 (“Het gezag over minderjarige kinderen”) van Boek 1 BW, is deze passage in de toelichting verhelderend: de staatssecretaris van Justitie vat de maatregel van ondertoezichtstelling op als een beperking van het ouderlijk gezag. Dit is een gangbare zienswijze. Indien de met het gezag belaste ouder en de desbetreffende gezinsvoogdij-instelling zich neerleggen bij de beperking van het ouderlijk gezag door een ondertoezichtstelling, heeft een persoon die niet (mede) het gezag over de betrokken minderjarige uitoefent, geen in rechte te respecteren belang bij een verzoek tot opheffing van die ondertoezichtstelling.

Met de in art. 1:254 lid 4 BW geregelde bevoegdheid tot indienen van het verzoek tot ondertoezichtstelling is de pleeg- of stiefouder nog niet erkend als ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 Rv. Binnenkort zal aan de eerste volzin van art. 798 lid 1 Rv een volzin worden toegevoegd, luidend: “Degene die niet de ouder is en de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, wordt aangemerkt als belanghebbende”14..

Dan blijft nog de vraag, of een ouder die niet het gezag over de desbetreffende minderjarige uitoefent, van rechtswege is aan te merken als een ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv. Ten tijde van het opstellen van de in alinea 2.14 aangehaalde memorie van toelichting was onzeker hoe het toen nog toekomstige procesrecht in verzoekschriftprocedures in familiezaken zou gaan luiden. De behandeling van verzoeken met betrekking tot de ondertoezichtstelling van minderjarigen was voorheen geregeld in art. 935 − 946 (oud) Rv. Het wetsvoorstel tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (23 003) hield rekening met twee mogelijkheden: dat het, na tot wet te zijn verheven, eerder of juist later in werking zou treden dan het in diezelfde tijd bij de Staten-Generaal in behandeling zijnde wetsvoorstel tot herziening van de procedure in zaken van personen- en familierecht. De wet van 7 juli 1994, Stb. 570 (wetsvoorstel 22 487) is als eerste in werking getreden op 1 april 1995, met inbegrip van de omschrijving van ‘belanghebbende’ in art. 798 lid 1 Rv. Hoe dan ook, het wetsvoorstel was afgestemd op de definitie van een belanghebbende als: “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft”15.. In de toelichting op het voorgestelde art. 1:254 BW (wetsvoorstel 23 003) is niet met zoveel woorden aandacht besteed aan de ouder die niet het gezag uitoefent en die wil optreden in de positie van verweerder in eerste aanleg of als appellant niet zijnde de oorspronkelijke verzoeker.

Relevante rechtspraak

In de door het hof genoemde zaak, Hoge Raad 21 mei 2010, ging het om een beschikking houdende machtiging tot uithuisplaatsing van een minderjarige16.. Aan de orde was de vraag of een broer van de onder toezicht gestelde en uit huis te plaatsen minderjarigen kon worden aangemerkt als ‘belanghebbende’ in de procedure. In die zaak werd aangevoerd dat de maatregel van uithuisplaatsing inbreuk zou maken op het family life tussen die broer en de uit huis te plaatsen minderjarigen. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

“(…) dat in de zaak van elk individueel minderjarig kind enkel de uit het gezag over dat kind voortvloeiende rechten en verplichtingen van dit kind en van de ouders die het gezag over dit kind uitoefenen dan wel van anderen die dit kind als behorend tot hun gezin verzorgen en opvoeden (de pleegouders) zijn betrokken. Daarom kunnen in die zaak slechts als belanghebbenden in de zin van art. 798 lid 1 Rv worden beschouwd − naast de instellingen en organen die ingevolge art. 1:261 lid 1 BW de uithuisplaatsing kunnen verzoeken (het bij de ondertoezichtstelling betrokken bureau jeugdzorg, de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie) −: de met het gezag belaste ouder(s), een ander die het minderjarige kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, en het kind zelf, mits dit twaalf jaren of ouder is (…);

Dit wordt niet anders doordat een beslissing tot uithuisplaatsing in die zaak mede het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht van de andere minderjarige kinderen op bescherming van hun gezinsleven met het betrokken kind raakt. Voor die andere minderjarige kinderen kunnen immers geen rechten en verplichtingen voortvloeien uit het ouderlijk gezag over dat kind terwijl voor die minderjarigen evenmin rechten en verplichtingen kunnen voortvloeien uit de verzorging en opvoeding van dat kind. Het voorgaande laat overigens onverlet dat deze andere minderjarige kinderen hun uit het gezinsleven voortvloeiende, door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op omgang met het uithuisgeplaatste kind zonodig zelfstandig kunnen effectueren door op de voet van art. 1:377a en 377g BW een verzoek aan de rechter te doen tot vaststelling van een omgangsregeling”.

Annotator Wortmann leidde uit deze beschikking af dat een vader die niet het gezag uitoefent en het kind ook niet feitelijk verzorgt en opvoedt als behorend tot zijn gezin geen ‘belanghebbende’ is in de procedure over een machtiging tot uithuisplaatsing. Zij concludeerde, mede verwijzend naar art. 1:263 lid 2 BW17., dat in deze zaken de juridische positie van de niet met het gezag belaste ouder zwak is.

Wetssystematisch is de beslissing van 21 mei 2010 heel wel te verklaren. Indien een ondertoezichtstelling wordt opgevat als een beperking van overheidswege van de uitoefening van het ouderlijk gezag, wordt een ouder die niet (mede) het gezag uitoefent, door de verzochte ondertoezichtstelling niet rechtstreeks in zijn rechten getroffen. Hij is hoogstens indirect bij de zaak betrokken18.. In de appelrechtspraak sinds 21 mei 2010 is de problematiek meermalen aan de orde geweest19.. Zonder pretentie van volledigheid noem ik:

Een spanningsveld is zichtbaar in die gevallen, waarin een ouder die niet het gezag uitoefent in de procedure in eerste aanleg is beschouwd als ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv, met alle procedurele rechten van dien, en deze ouder in hoger beroep alsnog te horen krijgt dat hem of haar niet de status van ‘belanghebbende’ toekomt. Dit kan gebeuren wanneer die ouder hoger beroep instelt en de appelrechter de ontvankelijkheid van het hoger beroep beoordeelt op de voet van art. 806 Rv. Het kan ook gebeuren indien het hoger beroep is ingesteld door een ander, wanneer de appelrechter moet beoordelen of een ouder die niet het gezag uitoefent als ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv moet worden aanvaard in de appelprocedure. De geciteerde vuistregel in art. 2.3 Procesreglement civiel jeugdrecht lokt enigszins uit, dat in procedures in eerste aanleg betreffende een verzoek tot (verlenging van een) ondertoezichtstelling een ouder standaard steeds door de griffie als ‘belanghebbende’ wordt opgeroepen voor de mondelinge behandeling en in de gelegenheid wordt gesteld een verweerschrift in te dienen, ook al oefent hij niet het gezag uit. Het probleem van de teleurgestelde verwachting om in appel te mogen meeprocederen kan niet worden opgelost in deze prejudiciële procedure. Uit de aangehaalde rechtspraak volgt dat rechters in voorkomend geval gebruik maken van hun wettelijke bevoegdheid om een ouder die niet het gezag uitoefent te horen als informant, d.w.z. als een persoon “wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn”. Een erkenning als ‘belanghebbende’, met alle procedurele bevoegdheden van dien, is daarin niet gelegen.

De hamvraag blijft: of een ouder die niet (mede) het gezag over de betrokken minderjarige uitoefent en niet zelf de ondertoezichtstelling heeft verzocht, in eerste aanleg (m.b.t. de mogelijkheid een verweerschrift in te dienen) en in hoger beroep (als appellant of m.b.t. de mogelijkheid in appel een verweerschrift in te dienen) behoort te worden aangemerkt als een ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv, dus als een persoon op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Zoals gezegd (alinea 2.5) volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het in dit verband ook kan gaan om rechten die worden ontleend aan rechtstreeks in de nationale rechtsorde toe te passen bepalingen in verdragen, zoals art. 8 EVRM. Naar aanleiding van de beschikking van 21 mei 2010 heeft Forder betoogd, samengevat, dat het uit elkaar halen van het gezin in het kader van de verzochte uithuisplaatsing schade kan veroorzaken aan het gezinsleven waarin de broer en de uit huis te plaatsen minderjarigen banden met elkaar onderhielden. Langs die weg zou de broer, ook al was hij niet belast met het ouderlijk gezag, toch rechtstreeks worden getroffen in een door art. 8 EVRM beschermd recht20.. Forder heeft gewezen op rechtspraak van het EHRM over art. 6 en art. 8 EVRM. Hoewel de tekst van art. 8 EVRM geen procedurevoorschriften bevat, houdt het vereiste respect voor het family life in dat bij belangrijke kinderbeschermingsbeslissingen de ouders in beginsel in de besluitvorming worden betrokken21..

Een aan art. 8 EVRM ontleend argument is al besproken in de meergenoemde beschikking van de Hoge Raad van 21 mei 2010. In HR 28 oktober 2011 is een vergelijkbaar cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO22.. Een ondertoezichtstelling levert ten opzichte van de gezagsouder een rechtstreeks inmenging in diens ouderlijk gezag op. Ten opzichte van een ouder die niet met het gezag is belast, levert de ondertoezichtstelling als zodanig nog geen beperking op van de uitoefening van diens recht op family life met het kind. Uit het EVRM volgt dat de nationale wet in beginsel de biologische ouder een mogelijkheid moet bieden om (mede) het gezag over te verkrijgen. In die mogelijkheid voorziet de Nederlandse wet. Volgens art. 1:252 BW kunnen de ouders via een aantekening bewerkstelligen dat zij samen het gezag uitoefenen. Uit art. 1:253c BW volgt hoe een vader aan de rechtbank kan verzoeken om de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Uit art. 8 EVRM vloeit voort, dat een ouder die zich op family life met het kind kan beroepen in beginsel recht heeft op omgang met zijn kind en op informatie en consultatie over belangrijke zaken die het kind aangaan. Deze rechten zijn bepaald in art. 1:377a en 1:377b BW en worden niet aangetast doordat een ondertoezichtstelling wordt uitgesproken of verlengd. Indien Bureau Jeugdzorg bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling een wijziging van de omgangsregeling nodig acht, kan het Bureau Jeugdzorg zich op de voet van art. 1:263b BW tot de kinderrechter wenden.

Forder heeft verder nog gewezen op de samenhang tussen art. 798 lid 1 Rv en de Algemene wet bestuursrecht in geval van een uithuisplaatsing. Bij de toetsing door de burgerlijke rechter van het in art. 1:261 lid 2 BW bedoelde indicatiebesluit zou volgens haar het begrip ‘belanghebbende’ in art. 1:2 Awb moeten worden gehanteerd, dat uitgaat van belangen van feitelijke aard23.. Dat laatste is ruimer dan art. 798 lid 1 Rv, dat als maatstaf neemt: op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. In de onderhavige prejudiciële procedure kan dit vraagstuk naar mijn mening blijven rusten; voor (verlenging van) een ondertoezichtstelling is geen indicatiebesluit nodig.

Het hof heeft in rov. 3.10 een mogelijke oplossing gezocht in de overweging van de Hoge Raad in zijn meergenoemde beschikking van 21 mei 2010 dat, naast de instellingen en organen die ingevolge art. 1:261 lid 1 BW de uithuisplaatsing kunnen verzoeken, ook anderen kunnen worden aangemerkt als ‘belanghebbenden’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv. Het hof vraagt zich af of deze overweging betekent dat een ieder die de ondertoezichtstelling kan verzoeken − daartoe behoort de vader die niet het gezag uitoefent − van rechtswege wordt gerekend tot de ‘belanghebbenden’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv ingeval een ander het verzoek tot ondertoezichtstelling heeft ingediend. Mijns inziens valt een antwoord op deze specifieke vraag niet te lezen in de desbetreffende overweging van de Hoge Raad. Niettemin heeft het hof een interessante invalshoek gekozen: nu de wetgever de betrokkenheid bij het kind van een ouder zonder gezag al voldoende heeft geacht om als rechtstreeks belanghebbende een verzoek tot ondertoezichtstelling bij de rechtbank te mogen indienen, is het dan niet inconsequent om aan een ouder zonder gezag de hoedanigheid van ‘rechtstreeks belanghebbende’ in de zin van art. 798 lid 1 Rv te ontzeggen wanneer iemand anders het verzoek tot ondertoezichtstelling heeft ingediend?

Een argument in het voordeel van deze opvatting is dat een formeel onderscheid tussen ‘ouderschap’ en ‘gezag’ weliswaar uit het stelsel van de wet volgt, maar door ouders in de praktijk dikwijls niet wordt gemaakt, althans niet wat de procedurele aspecten betreft. Veel ouders zien het ouderschap als één geheel (“het gaat in deze zaak om mijn dochter …”). Ook in de aangehaalde rechtspraak van het EHRM over betrokkenheid van ouders bij de besluitvorming over kinderbeschermingsmaatregelen wordt niet zó duidelijk als in het nationale recht onderscheid gemaakt tussen ouders met en ouders zonder gezag. Een argument in het nadeel van deze opvatting is, dat een ouder die niet het gezag over de minderjarige uitoefent zich per definitie moet neerleggen bij beslissingen van de gezagsouder omtrent de verzorging en opvoeding. Waarom zou een ouder zonder gezag zich dan niet bij de uitkomst behoeven neer te leggen indien Bureau Jeugdzorg in het kader van de ondertoezichtstelling toezicht houdt en aan de gezagsouder aanwijzingen geeft voor de verzorging en opvoeding?

In het stelsel van afdeling 4 van Boek 1 heeft een eenmaal uitgesproken ondertoezichtstelling uitsluitend rechtsgevolg in de rechtsbetrekking tussen de ouder die met het gezag is belast en de betrokken minderjarige. Daarbij past, dat de ouder die het gezag uitoefent om de opheffing van de ondertoezichtstelling kan verzoeken, terwijl een ouder zonder gezag geen opheffing kan verzoeken (art. 1:256 lid 4 BW). Daarbij past ook, dat een verzoek tot vervallenverklaring of intrekking van een aanwijzing (art. 1:259 resp. art. 1:260 BW) wel kan worden ingediend door de ouder die het gezag uitoefent, maar niet door een ouder zonder gezag. Hetzelfde geldt voor een verzoek tot beëindiging van de uithuisplaatsing (art. 1:263 lid 2 BW). Slechts ten aanzien van het indienen van een verzoek tot ondertoezichtstelling heeft de wetgever ruimte gelaten voor een ouder die niet met het gezag is belast. Anders gezegd: het stelsel in Boek 1 BW is erop gericht dat een ouder die niet met het gezag is belast, wel de mogelijkheid heeft om een ondertoezichtstelling in gang te zetten, maar niet om een ondertoezichtstelling of de uitvoering daarvan tegen te houden. Dit rechtvaardigt naar geldend recht een ontkennend antwoord op de prejudiciële vraag.

Ten overvloede nog dit. Zou de Hoge Raad willen zoeken naar een tussenoplossing, waarbij broers en zusters, grootouders of andere bloed- en aanverwanten niet als ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 Rv worden aangemerkt als het om een ondertoezichtstelling gaat, maar een ouder die niet met het gezag is belast wél als zodanig wordt aangemerkt, ook in gevallen waarin hij niet de verzoeker is, dan is het informatie- en consultatierecht van een ouder met family life wellicht de meest aangewezen route.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de gestelde prejudiciële vraag ontkennend zal beantwoorden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.