HR, 15-02-2019, nr. 18/00095

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [eiseres] en [verweerder] hebben gedurende lange tijd een relatie met elkaar gehad. Zij hebben samengewoond. Hun relatie is in november 2010 geëindigd.

(ii) In de nacht van 25 op 26 augustus 2009 - [eiseres] en [verweerder] woonden toen nog samen - heeft tussen hen een fysieke confrontatie plaatsgevonden.

(iii) Op 26 augustus heeft [eiseres] haar huisarts bezocht. De huisarts heeft over dit bezoek het volgende genoteerd:

“Op 26/8/2009 bezocht patiënte het spreekuur met klachten na een stomp trauma aan het linker oog: pijn, misselijkheid, duizeligheid, er was een hematoom van de oogkas mediaal links en een hematoom van de neusrug. Aanvullend werd X-orbita/neusrug gemaakt: geen afwijkingen.”

(iv) Uit een factuur van haar tandarts volgt dat [eiseres] op 26 augustus 2009 de tandarts heeft bezocht. De tandarts heeft een tweevlaksvulling geplaatst.

(v) [eiseres] heeft op 18 september 2009 opnieuw haar huisarts geconsulteerd, die naar aanleiding van dit bezoek noteerde dat [eiseres] aanhoudende klachten had, onder meer van moeite met lezen en diepte zien en het coördineren van de ogen. De huisarts verwees haar naar een oogarts en later naar een neuroloog. [eiseres] heeft ook een second opinion aangevraagd bij een (oog)arts in Duitsland.

(vi) [eiseres] heeft zich op 26 augustus 2009 ziekgemeld bij haar (toenmalige) werkgever.

(vii) [eiseres] heeft op 8 november 2010 aangifte gedaan van mishandeling door [verweerder] op verschillende momenten, waaronder in de nacht van 25 op 26 augustus 2009. Over het incident in die bewuste nacht heeft zij het volgende verklaard2.:

“Op een gegeven moment gingen we naar bed en toen ik in bed lag wilde ik opheldering van [verweerder] over het gesprek aan tafel. Ik vertelde hem wat ik ervan vond maar hij kon zich er niet in vinden. Ik was erg emotioneel en verdrietig. Opeens keerde [verweerder] mij de rug toe in bed en wilde gaan slapen. Dit maakte me woedend en kwaad. Ik [had] hem op dat moment nodig maar hij keerde me gewoon de rug toe. Hij liet me gewoon huilen en deed er niets mee of aan. Ik werd op een gegeven moment zo boos dat ik tegen hem schreeuwde dat hij uit bed moest gaan. Ik was echt woedend en meende het. Alle woede van deze relatie kwam er toen opeens uit. Ik heb toen met mijn voeten geprobeerd hem uit bed te drukken. Hij wilde namelijk niet uit bed gaan.

Opeens pakte hij mijn beide benen vast. Ik ging rechtop zitten en hij liet niet los. Hij zei dat ik moest stoppen met schreeuwen. Hij pakte mij toen als het ware in een houdgreep vast. Hij had mij vast met zijn benen en armen. Volgens mij had hij zijn benen om die van mij geslagen en zijn armen sloeg hij om mijn lichaam. Ik kon geen kant op en was enorm bang. Op een gegeven moment zag ik kans om aan zijn haren te trekken. Ik raakte hem daarbij met een nagel onder zijn oog. Hij liep toen een klein schrammetje op. Dat was niet de bedoeling maar het gebeurde gewoon in de strijd. Opeens voelde ik een klap in mijn gezicht. Ik voelde die klap tegen mijn linkeroog komen. Ik kon niet zien hoe hij me sloeg maar hij deed dat in ieder geval en wel heel hard. Ik viel van die klap half uit bed. Ik voelde iets kraken in mijn hoofd en bijna direct proefde ik bloed in mijn mond. Ik voelde ook dat er kleine stukjes van mijn tanden af waren gebroken. Ik kreeg ook een enorme pijnscheut door mijn hoofd en nek. Het bloed kwam overigens uit mijn neus. Ik werd toen ook nog duizelig en misselijk. [verweerder] stopte toen en vroeg wat hij voor me kon doen. Ik heb gevraagd of hij ijs en handdoeken wilde halen. Dit deed hij ook. Ik heb de wond gekoeld en schoongemaakt en ben gaan slapen. Ik dacht dat medische zorg wel kon wachten tot de volgende morgen. Toen ik die klap had gekregen heb ik enorm hard geschreeuwd. Ik was bang dat iemand het had gehoord.”

(viii) [verweerder] is naar aanleiding van de aangifte door de politie als verdachte gehoord. Hij heeft toen onder meer het volgende verklaard3.:

“Over de situatie van de nacht van 25 op 26 augustus 2009 kan ik u het volgende zeggen. Ik sliep al een paar dagen op de logeerkamer maar omdat getuige [getuige] kwam logeren heb ik [eiseres] gevraagd of ik in ons bed kon slapen. [eiseres] vond dat goed. [eiseres] was heel verdrietig en we hebben een tijd liggen praten. Omstreeks 1 uur ’s morgens ben ik gaan slapen. Om een uur of half 3 ’s morgens kwam er een woede uitbarsting van [eiseres] en zij begon met haar voeten in mijn rug te trappen. Ik heb hierop haar benen gefixeerd. Ik wilde haar stoppen en heb ook geroepen ‘stop alsjeblieft’. Toen werd het rustig en vroeg ik of het ging, toen kwam de tweede golf en sloeg [eiseres] mij op mijn hoofd. Er ging een nagel langs mijn ogen, mijn huid was ook beschadigd. Ik heb hier de volgende dag ook een foto van gemaakt, toen ik me realiseerde wat er was gebeurd. Ik vond het heel bedreigend en heb in wanhoop een keer met mijn vuist achteruit gehaald. Ik voelde dat ik iets raakte. [eiseres] moet hierdoor ergens tegenaan zijn geslagen. Ik kon niets zien want het gebeurde achter mij. Ik lag op mijn zij, ik had de benen van [eiseres] vast en heb met mijn rechtervuist langs mijn rechteroor uitgehaald. Ik heb een tekening gemaakt van deze worsteling. Deze staat in mijn dagboek. Ik was het weekend voor deze gebeurtenis begonnen met het bijhouden van een dagboek. Dat was in het kader van een training die ik heb gevolgd.

U vertelt mij dat [eiseres] heeft verteld dat zij uit bed viel en met haar hoofd tegen iets aan kwam. Zij had iets horen kraken in haar hoofd.

U vraagt mij of ik weet dat zij naar de huisarts is geweest. Ik ben daarvan inderdaad op de hoogte. Ik ben later ook wel eens mee geweest naar de huisarts. De huisarts is ook met ons in gesprek gegaan over onze relatie.”

(ix) De in de hiervoor aangehaalde verklaring van [verweerder] genoemde [getuige] heeft een schriftelijke verklaring opgesteld, waarin onder meer het volgende is vermeld4.:

“De volgende ochtend werd ik door [verweerder] gewekt. Hij had het ontbijt klaargemaakt en zei dat [eiseres] nog in bed lag omdat zij erg moe was. Hoewel ik dit vreemd vond, heb ik met hem ontbeten. Hij vertelde hoe blij hij was met mijn komst en de avond daarvoor. Het bleef aan mij knagen dat [eiseres] er niet was en vlak voor mijn vertrek zei ik dat ik naar boven ging om afscheid te nemen. Toen ik de deur van de slaapkamer opendeed draaide zij zich in bed van mij af. Ik moest naar mijn afspraak en zei dat ik haar zou bellen vanuit de auto. Toen ik dat deed vertelde zij mij dat [verweerder] haar die nacht erg had geslagen en ze veel [last] van haar hoofd had. Op mijn advies is ze diezelfde dag naar de dokter gegaan. [eiseres] bleef veel last van haar hoofd houden en eind oktober / begin november was zij zover dat zij met mij naar de politie ging om aangifte te doen.”

(x) Nadat hij in november 2011 door de advocaat van [eiseres] aansprakelijk was gesteld en de aansprakelijkstelling bij zijn WA-verzekeraar, Achmea, had gemeld, heeft [verweerder] de toedracht van het “voorval 2009”, zoals hij dat beschrijft, op schrift gesteld. [verweerder] heeft het volgende geschreven5.:

“Voorafgaand aan het voorval sliep ik enkele nachten op eigen initiatief in het logeerbed omdat er spanningen binnen de relatie waren. Door omstandigheden kon dit op 25 augustus niet, waarop ik [eiseres] , mijn toenmalige partner, de vraag stelde of ik in mijn eigen bed (de linkerhelft van ‘het ouderlijk bed in huis’) kon slapen met nadrukkelijk de vraag of we dat beiden aankonden. Zij heeft hier zeer bewust bevestigend op geantwoord waarna we daar, naast elkaar, zijn gaan slapen.

Tijdens deze nacht, van 25 op 26 augustus 2009, viel [eiseres] mij aan. Terwijl ik sliep begon zij, achter mijn rug liggend, als een bezetene met haar benen in mijn rug te trappen. Ik slaagde erin haar benen vast te klemmen en haar in eerste instantie te kalmeren, nog steeds op mijn zij liggend en met [eiseres] achter mijn rug. Er kwam echter een tweede aanvalsgolf, waarbij [eiseres] met haar vuisten op mijn hoofd sloeg en met een nagel over mijn gezicht krabde. Dit voelde dicht bij mijn oog en was dermate bedreigend voor mij dat ik niet anders kon dan met mijn rechterhand langs mijn rechteroor naar achteren van mij afslaan. Er waren geen voorwerpen in de direkte nabijheid waaraan zij zich kon stoten. Zij moet echter van mijn verweer zodanig geschrokken zijn dat zij terugdeinsde en (volgens eigen zeggen) met haar hoofd tegen het nachtkastje sloeg. Het gebeurde achter mijn rug, dus dat heb ik niet gezien. Er was bij [eiseres] geen uiterlijk letsel waarneembaar, maar nadat de rust in de situatie hersteld was gaf zij zelf aan dat ze zich erg pijn had gedaan. Ik heb haar vervolgens gekalmeerd en verzorgd.

De toedracht van het voorval is beschreven in mijn dagboek, dat ik geheel ontstelt direct na het voorval heb bijgewerkt, en in de verklaring die ik op 9 december heb afgelegd tijdens het verhoor in verband met de aangifte van [eiseres] .

De aangifte werd overigens op 9 december 2010 gedaan, meer dan een jaar na het voorval, op basis van wat [eiseres] zich toen van het voorval herinnerde.

Daarentegen heb ik de dag na het voorval een brief aan [eiseres] geschreven waar zij op geen enkele wijze op gereageerd heeft, en een maand later een 2e brief die ook onbeantwoord bleef.

Het proces verbaal van het verhoor is bijgesloten als bijlage 2, met aangehecht de beide brieven en tevens een foto van de krab-wond naast mijn oog die ik opliep tijdens de nachtelijke aanval in de rug door [eiseres] .”

Bij inleidende dagvaarding van 11 maart 2013 heeft [eiseres] , voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen op 26 augustus 2009 en dat [verweerder] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar hard met zijn vuist op het oog te slaan, waardoor zij ernstig letsel heeft opgelopen.6.

[verweerder] heeft zich verweerd tegen de vordering van [eiseres] . Volgens hem is de toedracht een andere: hij is aangevallen en heeft zich verdedigd door naar achteren te slaan. Daarbij heeft hij [eiseres] geraakt, waarna zij vermoedelijk is gevallen en zich heeft bezeerd. In deze context is van onrechtmatig handelen geen sprake, aldus [verweerder] , die ook een beroep doet op eigen schuld bij [eiseres] . Volgens [verweerder] is er bovendien geen sprake van causaal verband tussen de door [eiseres] gestelde klachten en het incident van 26 augustus 2009.7.

Bij vonnis van 11 december 20138.heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat [eiseres] haar lezing van het incident onvoldoende had onderbouwd en heeft zij de vorderingen van [eiseres] afgewezen.

[eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof, na vernietiging, haar vorderingen alsnog toewijst. [verweerder] heeft verweer gevoerd.

In zijn tussenarrest van 19 april 20169.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden voor zover thans van belang geoordeeld:

“4.2 (...) Met deze grieven legt [eiseres] de vraag of [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld in volle omvang aan het hof voor.

Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat vaststaat dat tussen [eiseres] en [verweerder] in de bewuste nacht een schermutseling heeft plaatsgevonden, dat [eiseres] eerst [verweerder] , terwijl beiden in bed lagen tegen de rug heeft geschopt, althans met haar voeten tegen zijn rug heeft geduwd en dat [eiseres] [verweerder] ook aan het haar heeft getrokken, althans aan het haar heeft vastgehouden en in het gelaat heeft gekrabd. Ook staat vast dat [verweerder] [eiseres] met zijn vuist heeft geraakt. Ten slotte staat vast dat [eiseres] zich de volgende dag tot haar huisarts heeft gewend en dat toen letsel aan haar linkeroog en neusrug is vastgesteld. Nu een andere verklaring voor dit letsel ontbreekt, acht het hof voldoende aangetoond dat dat letsel bij de schermutseling is ontstaan, óf door de aanraking met de vuist van [verweerder] , óf door een val uit het bed direct daarna.

De door partijen geschetste toedracht verschilt op cruciale punten. De lezing van [eiseres] komt erop neer dat zij [verweerder] weliswaar het bed uit heeft willen duwen, maar dat [verweerder] haar toen zo heeft vastgepakt dat zij geen kant meer uit kon. Op enig moment zaten zij en [verweerder] tegenover elkaar op het bed en nadat zij, in een poging los te komen, [verweerder] bij het haar had gepakt en in het gezicht had geraakt even aan de greep van [verweerder] was ontkomen, heeft [verweerder] haar, dus terwijl hij voor haar zat, met de rechtervuist op het linkeroog geslagen, waarna zij op het bed ten val kwam. Het hof stelt vast dat deze lezing op een enkel punt afwijkt van en wat gedetailleerder is dan hetgeen [eiseres] bij de politie heeft verklaard; bij de politie heeft [eiseres] verklaard dat zij niet kon zien hoe [verweerder] haar sloeg, nu stelt zij dat [verweerder] voor haar zat en haar met de rechtervuist sloeg.

De lezing van [verweerder] komt erop neer dat, terwijl hij op zijn linkerzij in bed lag, [eiseres] hem hard schopte, dat hij haar dat heeft belet door haar benen vast te pakken, dat [eiseres] tot rust kwam en wat later - [verweerder] lag nog steeds op zijn linkerzij - [eiseres] opnieuw aanviel door hem op zijn hoofd te slaan en in het gezicht te krabben. Die tweede aanval heeft hij afgeweerd door met zijn rechtervuist naar achteren te slaan, waarbij hij [eiseres] ergens - waar weet [verweerder] niet, omdat het achter hem gebeurde - heeft geraakt. [eiseres] is daarop ten val gekomen en heeft, naar [verweerder] van de verbalisant heeft begrepen, gezegd dat zij met haar hoofd tegen het nachtkastje had gestoten.

Indien de door [eiseres] gestelde toedracht komt vast te staan, heeft [verweerder] naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Hij heeft dan immers in een situatie waarin dat niet dienstig was ter bescherming van zichzelf tegen een aanval van [eiseres] en waarin ook geen sprake (meer) was van door toedoen van [eiseres] ontstaan controleverlies [eiseres] met de vuist op het oog geslagen. Dat [eiseres] daarbij (mogelijk) letsel zou oplopen was voor [verweerder] te voorzien.

Indien echter uitgegaan moet worden van de door [verweerder] , ten verwere tegen de stellingen van [eiseres] , gestelde toedracht heeft [verweerder] , ook indien [eiseres] daardoor het door haar gestelde ernstige letsel heeft opgelopen niet onrechtmatig gehandeld. De slaande beweging van [verweerder] is in dat geval zo zeer geprovoceerd door [eiseres] en staat zo direct in verband met de door [eiseres] ingezette fysieke schermutseling dat daaraan het onrechtmatige karakter ontbreekt (vgl. Hoge Raad 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997, 592). Door zelf met de fysieke schermutselingen te beginnen, en aldus een norm te schenden die strekt ter bescherming van de lichamelijke integriteit van [verweerder] , kan [eiseres] zich, bij de door [verweerder] geschetste toedracht, niet beroepen op bescherming tegen de inbreuk die door [verweerder] is gemaakt op dezelfde norm (vgl. Hoge Raad 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219, NJ 2008, 492).

Op [eiseres] rusten de stelplicht en de bewijslast van de feiten - de door haar aangevoerde feitelijke toedracht - die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering. [verweerder] heeft deze feiten, en daarmee de feitelijke grondslag van de vordering van [eiseres] , met de door hemzelf geschetste feitelijke toedracht gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] met de door haar overgelegde verklaring de door haar gestelde feiten niet (al dan niet voorshands) bewezen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

De schriftelijke verklaring van [getuige] bevestigt weliswaar de stelling van [eiseres] dat [verweerder] haar heeft geslagen, maar weerlegt nog niet de door [verweerder] geschetste toedracht, die inhoudt dat hij [eiseres] heeft geraakt. Voor zover [eiseres] met de verklaring van [getuige] en met de door haar ook nog overgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene] de door haar gestelde toedracht wil bewijzen, overweegt het hof dat uit de verklaringen hooguit volgt dat [verweerder] geregeld agressief gedrag vertoonde. Dat betekent, nu vaststaat dat [eiseres] [verweerder] eerst heeft aangevallen, echter nog niet dat hij [eiseres] ook op 26 augustus 2009 op het oog heeft gestompt en niet in reactie op een aanval van [eiseres] in het gezicht heeft geraakt.

[eiseres] heeft aangevoerd dat de door [verweerder] geschetste toedracht niet juist kan zijn omdat er geen nachtkastjes naast het bed stonden. Zij kan dan ook niet met haar hoofd tegen het nachtkastje zijn gevallen. [verweerder] heeft gesteld dat er naast het bed tafeltjes stonden, die fungeerden als nachtkastjes. Hij heeft er ook, naar het oordeel van het hof terecht, op gewezen dat uit het proces-verbaal van politie dat zijn verklaring bevat volgt, dat de verbalisant hem heeft verteld dat [eiseres] zelf heeft gezegd dat zij uit bed is gevallen en met haar hoofd ergens tegenaan kwam. De verklaring van [verweerder] over de val van [eiseres] uit het bed en het daarbij stoten van het hoofd, vindt dan ook steun in hetgeen de verbalisant, blijkens de eigen in het proces verbaal opgenomen verklaring van die verbalisant, van [eiseres] heeft gehoord.

[eiseres] heeft geen verklaringen of rapporten van deskundigen overgelegd waaruit volgt dat gelet op de aard van het op 26 augustus 2009 door de huisarts vastgestelde letsel en/of het gevolg van de houding waarin iemand zich bevindt voor de kracht die kan worden meegegeven aan een slaande beweging de door haar gestelde toedracht veel waarschijnlijker is dan de door [verweerder] gestelde toedracht.

[eiseres] heeft haar stellingen - in elk geval in hoger beroep - ook in het licht van de betwisting ervan door [verweerder] wel voldoende onderbouwd om, overeenkomstig haar aanbod, tot bewijslevering te worden toegelaten. (...)”

Het hof heeft [eiseres] opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verweerder] haar op 26 augustus 2009 terwijl zij tegenover elkaar op bed zaten met zijn vuist op het linkeroog10.heeft geslagen en dat zij daarbij en/of daardoor het door de huisarts op 26 augustus 200911.vastgestelde letsel heeft opgelopen.

Na verhoor van getuigen heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij eindarrest van 10 oktober 201712.geoordeeld dat [eiseres] er niet in is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

[eiseres] heeft tijdig13.cassatieberoep ingesteld tegen de hiervoor genoemde arresten. [verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, die elk uit meerdere subonderdelen bestaan.

Middelonderdeel 1 heeft betrekking op het tussenarrest van 19 april 2016.

Subonderdeel 1.1 komt op tegen rov. 4.7 van het tussenarrest (aangehaald hiervoor onder 1.6) en klaagt dat het hof daarin heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Waar de lezingen van partijen omtrent het gebeurde sterk uiteenliepen had het hof volgens het onderdeel moeten uitgaan van de juistheid van de door [verweerder] gegeven verklaring14.en moeten oordelen dat [verweerder] aansprakelijk is voor het tijdens de schermutseling door [eiseres] opgelopen letsel omdat hij, toen [eiseres] hem met haar benen in zijn rug trappelde, die provocatie heeft aangegrepen om een schermutseling met haar te beginnen in plaats van het bed te verlaten en daarmee het risico van escalatie weg te nemen. Door die provocatie van [eiseres] was immers duidelijk geworden dat zij, anders dan zij bij het slapen gaan desgevraagd had verklaard, het toch niet aankon om samen met [verweerder] in een bed te liggen.15.

Althans is het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.7 volgens subonderdeel 1.2 onbegrijpelijk, omdat (i) het hof niet motiveert waarom [verweerder] als reactie op de “trappelprovocatie” van [eiseres] ervoor kon kiezen om haar benen te fixeren en aldus het risico van de daarna plaatsgevonden hebbende escalatie te nemen, in plaats van elk escalatierisico uit te sluiten door het bed te verlaten en (ii) het hof ook niet motiveert waarom invulling van de door de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 199516.geformuleerde open norm moest leiden tot het oordeel dat de “trappelprovocatie” door [eiseres] de reactie van [verweerder] rechtvaardigde in plaats van het oordeel dat [verweerder] het bed had moeten verlaten om elk escalatierisico uit te sluiten.

In rov. 4.8 van het tussenarrest (aangehaald hiervoor onder 1.6) heeft het hof volgens subonderdeel 1.3 ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat op [eiseres] de stelplicht rustte en dat zij de bewijslast had van de door haar aangevoerde feitelijke toedracht in plaats van te oordelen dat, waar de lezingen van partijen met betrekking tot de schermutseling sterk uiteenliepen, uitgegaan diende te worden van de juistheid van de lezing van [verweerder] en voorts dat, als [verweerder] bij de eerste provocatie door [eiseres] het bed had verlaten, het door [verweerder] volgens zijn eigen verklaring aan [eiseres] toegebrachte letsel, door met zijn rechterhand langs zijn rechteroor naar achteren van zich af te slaan, niet zou zijn toegebracht en dat er dus geen aanleiding was om [eiseres] een bewijsopdracht te geven betreffende de juistheid van haar lezing van het gebeurde.

In het licht van het voorgaande heeft het hof in rov. 4.9 t/m 4.12 en in het dictum volgens subonderdeel 1.4 voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn de in die rechtsoverwegingen en in het dictum vervatte oordelen onbegrijpelijk, omdat, indien het hof zou zijn uitgegaan van de juistheid van de lezing van [verweerder] en zou hebben geoordeeld dat [verweerder] na de eerste provocatie door [eiseres] het bed had moeten verlaten om het escalatierisico uit te sluiten, er - als gezegd - geen reden zou zijn geweest om aan [eiseres] een bewijsopdracht te verstrekken.

Deze subonderdelen falen. Dat kan als volgt worden toegelicht.

De subonderdelen voldoen in de eerste plaats niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen.

Alle subonderdelen berusten (uiteindelijk) op het verwijt dat [verweerder] “(…) toen [eiseres] hem met haar benen in zijn rug trappelde, die provocatie heeft aangegrepen om een schermutseling met haar te beginnen in plaats van het bed te verlaten en daarmee het risico van escalatie weg te nemen.” Volgens [eiseres] had [verweerder] ervoor moeten kiezen om bij het trappelen direct het bed te verlaten, in welk geval bovendien de als gevolg van de klap van [verweerder] geleden schade niet zou zijn toegebracht.17.Niet wordt aangegeven waar deze feitelijke stelling in de processtukken kan worden aangetroffen.18.19.Kennisneming van de processtukken leert ook dat [eiseres] deze stelling niet aan het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder] ten grondslag heeft gelegd.

De subonderdelen 1.1, 1.3 en 1.4 maken bovendien niet duidelijk welke rechtsregels het hof heeft geschonden en waarom deze zijn geschonden.20.

Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het middelonderdeel wel voldoet aan de daaraan te stellen eisen, falen de klachten eveneens.

Het hof oordeelt in zijn tussenarrest van 19 april 2016 (rov. 4.8) terecht dat op [eiseres] de stelplicht en bewijslast rusten van de feiten die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering (i.e. de door haar gestelde feitelijke toedracht). De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de aangesprokene onrechtmatig heeft gehandeld, rusten overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv immers op de benadeelde, nu hij het rechtsgevolg inroept (i.e. het ontstaan van een op de aangesprokene rustende verbintenis tot schadevergoeding).21.Subonderdeel 1.3 faalt reeds hierom.

In zijn tussenarrest oordeelt het hof – in cassatie onbestreden – dat indien de door [eiseres] gestelde toedracht komt vast te staan, [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] (rov. 4.6). In de daaropvolgende (en met onderdeel 1 bestreden) rechtsoverweging 4.7 oordeelt het hof (kort gezegd) dat indien moet worden uitgegaan van de door [verweerder] , ten verwere tegen de stellingen van [eiseres], gestelde toedracht, [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft, gelet op dit verweer, [eiseres] tot bewijslevering toegelaten. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] de door haar gestelde toedracht niet heeft bewezen en de vorderingen op die grond afgewezen. De overweging zoals neergelegd in rov. 4.7 van het tussenarrest draagt derhalve niet bij aan het eindoordeel. De (overige) subonderdelen gericht tegen deze (niet dragende) overweging falen dan ook bij gebrek aan belang.

Middelonderdeel 2 ziet op het eindarrest van 10 oktober 2017.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het voorgaande ook het eindarrest van 10 oktober 2017 vitieert omdat [eiseres] - als gezegd - geen letsel zou hebben opgelopen indien [verweerder] bij de eerste provocatie door [eiseres] - het trappelen in zijn rug - het bed zou hebben verlaten, omdat alsdan geen schermutseling zou hebben plaatsgevonden.

Dit subonderdeel bouwt voort op het eerste middelonderdeel en faalt dus eveneens.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof in een bepaalde passage uit rov. 2.17 op bladzijde 8 van het eindarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het niet heeft geoordeeld dat, waar [verweerder] - als gezegd - heeft toegegeven dat hij met zijn rechterhand langs zijn rechteroor een naar achteren slaande beweging heeft gemaakt, hij tenminste proportioneel aansprakelijk is voor het door [eiseres] tijdens de schermutseling opgelopen letsel.

Althans is het in rov. 2.17 vervatte oordeel volgens subonderdeel 2.3 onbegrijpelijk omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom [verweerder] niet tenminste proportioneel aansprakelijk is voor het door [eiseres] tijdens de schermutseling opgelopen letsel vanwege het feit dat hij heeft toegegeven22.(i) dat hij de schermutseling na de trappelprovocatie van [eiseres] is aangegaan in plaats van het bed te verlaten en (ii) dat hij tijdens die schermutseling met zijn rechterhand langs zijn rechteroor naar achteren van zich af heeft geslagen.

Ook deze subonderdelen falen.

In de bestreden passage uit rov. 2.17 van het eindarrest bespreekt het hof in het kader van de bewijswaardering de brief van dr. Van de Goot en komt tot het oordeel dat aan de conclusie van Van de Goot - dat het scenario van [eiseres] veel waarschijnlijker is dan het scenario van [verweerder] - weinig (en zeker geen doorslaggevende) betekenis toekomt.

Nu het hof in deze rechtsoverweging slechts een bewijswaardering verricht met betrekking tot de gestelde feitelijke toedracht en geen oordeel geeft met betrekking tot de aansprakelijkheid, missen de onderdelen feitelijke grondslag.

Daar komt bij dat het onderdeel (deels) uitgaat van de feitelijke stelling dat [verweerder] heeft toegegeven dat hij de schermutseling na de ‘trappelprovocatie’ is aangegaan in plaats van het bed te verlaten, terwijl deze stelling niet is terug te vinden in de opgevoerde vindplaats (rov. 2.11 van het tussenarrest). [verweerder] verklaart immers:

“Terwijl ik sliep begon zij, achter mijn rug liggend, als een bezetene met haar benen in mijn rug te trappen. Ik slaagde erin haar benen vast te klemmen en haar in eerste instantie te kalmeren, nog steeds op mijn zij liggend en met [eiseres] achter mijn rug. Er kwam echter een tweede aanvalsgolf, waarbij [eiseres] met haar vuisten op mijn hoofd sloeg en met een nagel over mijn gezicht krabde. Dit voelde dicht bij mijn oog en was dermate bedreigend voor mij dat ik niet anders kon dan met mijn rechterhand langs mijn rechteroor naar achteren van mij afslaan.”

Hieruit blijkt dat [verweerder] betoogt dat hij heeft gehandeld in reactie op een tweede aanvalsgolf van [eiseres] . De aangevoerde stelling mist daarom feitelijke grondslag.

Ten slotte is van belang dat proportionele aansprakelijkheid van de aangesprokene veronderstelt dat diens onrechtmatige daad (‘fout’) is komen vast te staan.23.

In het onderhavige geval heeft het hof [eiseres] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [verweerder] haar op 26 augustus 2009 terwijl zij tegenover elkaar op bed zaten met zijn vuist op het linkeroog heeft geslagen en dat zij daarbij en/of daardoor het door de huisarts vastgestelde letsel heeft opgelopen (tussenarrest, rov. 5). Alleen in dat scenario heeft [verweerder] onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld, zo volgt uit rov. 4.6-4.7 van het tussenarrest. Na waardering van de getuigenverklaringen (rov. 2.3-2.11 van het eindarrest) en de door [eiseres] overgelegde producties (rov. 2.12-2.17), komt het hof tot het eindoordeel dat [eiseres] het door haar te leveren bewijs niet heeft geleverd en dat de vordering daarom niet toewijsbaar is (rov. 2.18).

[eiseres] heeft dus niet bewezen dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Een fout aan de zijde van [verweerder] (die – mede – zou kunnen hebben bijgedragen aan de bij [eiseres] veroorzaakte schade) is door het hof niet vastgesteld. Aan het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid wordt in een dergelijk geval niet toegekomen. Dat het hof [verweerder] niet proportioneel aansprakelijk heeft gehouden is in dit licht onjuist noch onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.4 bevat een voortbouwende klacht en faalt daarom eveneens.

De slotsom is dat het cassatieberoep moet worden verworpen. Toepassing van art. 81 lid 1 RO wordt in overweging gegeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G