HR, 15-09-2017, nr. 16/03034

[verweerder] is een particulier die op grond van een arbeidsovereenkomst als kapitein in dienst is geweest bij een rechtsvoorganger van de rechtspersoon naar Algerijns recht, “ [A] ”. [verweerder] heeft met deze werkgeefster een arbeidsconflict gekregen dat heeft geleid tot een ontslag op staande voet op 22 augustus 1989.

Dit ontslag en/of deze arbeidsovereenkomst en/of de daaruit voorvloeiende rechten

en verplichtingen zijn onderwerp van geschil geweest van een gerechtelijke procedure, eerst bij de kantonrechter te Haarlem en later van een op de uitspraak van deze kantonrechter gericht hoger beroep bij de toenmalige rechtbank Haarlem. Op 30 juli 1996 heeft de rechtbank Haarlem in dat hoger beroep bij eindvonnis de beslissing van de kantonrechter bekrachtigd2..

[verweerder] heeft tegen het eindvonnis cassatieberoep willen instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Op 14 oktober 1996 heeft een daartoe benaderde cassatieadvocaat, mr. E. van Staden ten Brink, aan [verweerder] een negatief cassatieadvies gegeven3.. [verweerder] heeft zich daarbij niet neergelegd. Zijn advocaat in de feitelijke instanties, mr. E.A.J. Verschuur, heeft op instigatie van mr. Van Staden ten Brink vervolgens contact gelegd met [eiser] . [eiser] stond toentertijd als advocaat ingeschreven bij de Hoge Raad.

Op 21 oktober 1996 is het dossier van [verweerder] en het negatieve cassatieadvies van mr. Van Staden ten Brink aan [eiser] ter beschikking gesteld.

Op 22 oktober 1996 heeft mr. Verschuur aan [eiser] een brief verzonden, die door [eiser] is ontvangen. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang:

"(...) Refererend aan het telefonisch onderhoud van 21 oktober jl. bevestig ik hierbij dat u zich bereid heeft verklaard het cassatiemiddel tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Haarlem d.d. 30 juli 1996 namens [verweerder] in te stellen. Het dossier en het door collega Van Staden ten Brink opgestelde cassatie-advies zal rechtstreeks door collega Van Staden aan u worden toegezonden. (...)"

Op 29 oktober 1996 heeft [eiser] een negatief cassatieadvies gegeven, terwijl hij op die dag, voorafgaand aan dit schriftelijke advies, [verweerder] over dit negatieve cassatieadvies mondeling heeft ingelicht.

Op 30 oktober 1996 is de termijn waarbinnen cassatieberoep had kunnen worden ingesteld, onbenut verstreken.

Op 31 oktober 1996 heeft mr. Verschuur aan [eiser] een brief verzonden, die door [eiser] is ontvangen. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang:

"(...) Met verbijstering heb ik kennis genomen van de inhoud van uw brief d.d. 29 oktober jl. Op 21 oktober jl. heb ik u telefonisch benaderd met het verzoek of u bereid zou zijn namens mijn cliënt, [verweerder] , cassatie in te stellen van een uitspraak van de rechtbank Haarlem d.d. 30 juli 1996.

In het telefoongesprek heb ik in het kort de zaak uitgelegd. Voorts heb ik u medegedeeld dat collega Van Staden ten Brink een negatief cassatie-advies had uitgebracht.

Bovendien heb ik u erop gewezen dat de cassatietermijn op 30 oktober 1996 zou aflopen. Vervolgens hebt u mij toegezegd dat u namens [verweerder] het cassatiemiddel zal instellen tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem d.d. 30 juli 1996.

Uw toezegging is dezerzijds per brief van 22 oktober 1996 bevestigd.

Het dossier hebt u reeds 21 oktober jl. van collega Van Staden ten Brink ontvangen.

Over de inhoud van uw toezegging kan geen misverstand bestaan, u hebt op u genomen om ten behoeve van mijn cliënt, [verweerder] voornoemd, het cassatiemiddel tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem d.d. 30 juli 1996 in te stellen.

U bent in gebreke gebleven uw toezegging na te komen waarmede u niet alleen klachtwaardig handelt maar mijn cliënt ook schade heeft berokkend.

Gelet op het vorenstaande beraadt mijn cliënt zich over indiening van een klacht dienaangaande bij de deken van Orde van Advocaten in uw arrondissement.

Reeds nu stel ik u aansprakelijk voor de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade op te maken bij schadestaat.(...)"

Op 14 juni 1999, 26 oktober 2001, 17 oktober 2006 en 12 februari 2011 worden aan [eiser] brieven verzonden, die door [eiser] worden ontvangen, waarmee de toepasselijke verjaringstermijn is gestuit.

[verweerder] vordert in deze in 2013 bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, gestarte zaak schadevergoeding bij staat van [eiser] wegens een beroepsfout van [eiser] door daags voor het verstrijken van de cassatietermijn negatief te adviseren, terwijl hij zich op 21 oktober 1996 bereid had verklaard voor [verweerder] cassatieberoep in te willen stellen, waardoor hij [verweerder] de kans heeft ontnomen op een zeker succes in cassatie.

[eiser] verweert zich onder meer met bestrijding van de gestelde afspraak dat hij te kennen zou hebben gegeven zonder meer cassatieberoep in te zullen stellen, nu hij als opdracht heeft aanvaard het geven van een second opinion en hij bestrijdt ook dat sprake is van (de mogelijkheid van) schade.

Zowel rechtbank4.als hof5.wijzen de vordering van [verweerder] toe.

De rechtbank komt tot het oordeel dat [eiser] , door geen cassatieberoep in te stellen, (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van de aan hem door [verweerder] gegeven opdracht (rov. 4.15). [eiser] heeft gehandeld in strijd met wat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan en heeft daarom een beroepsfout gemaakt (rov. 4.16). [eiser] is aansprakelijk voor de schade die [verweerder] hierdoor lijdt (rov. 4.17). Nu in de door [verweerder] betrokken stellingen besloten ligt dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, kan de door [verweerder] gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden toegewezen (rov. 4.19).

Het hof komt tot hetzelfde oordeel en motiveert dit als volgt (rov. 5.4-5.5):

“5.4 In de memorie van grieven heeft [eiser] herhaald dat hij de stelling van [verweerder] , inhoudend dat [eiser] door tussenkomst van mr. Verschuur een opdracht heeft aanvaard tot bijstand, gericht op het zonder meer instellen van cassatieberoep ten behoeve van [verweerder] , uitdrukkelijk weerspreekt. Ten pleidooie is echter door [eiser] zelf naar voren gebracht dat hij bij het aanvaarden van de opdracht van [verweerder] via mr. Verschuur er wetenschap van had dat [verweerder] , na het op 14 oktober 1996 ontvangen negatieve cassatie-advies van mr. Van Staden ten Brink, per se cassatieberoep wilde instellen. Gelet op de omstandigheden waaronder [eiser] de opdracht van [verweerder] heeft aanvaard, mocht [verweerder] erop vertrouwen dat [eiser] zich jegens hem had verbonden zonder meer cassatieberoep in te stellen. Indien en voor zover [eiser] bij het aanvaarden van de opdracht van oordeel was dat hij niet zonder meer cassatieberoep zou instellen of dat het slechts aan hem - als cassatie- advocaat - was om te beslissen of cassatieberoep moet worden ingesteld, dan had hij ofwel deze opdracht moeten weigeren, ofwel moeten reageren op de brief van 22 oktober 1996 van mr. Verschuur en wel binnen één of twee dagen na aanvaarding van de opdracht. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend cassatie-advocaat had mogen worden verwacht dat hij, wetende dat zijn cliënt coûte que coûte cassatie wenst in te stellen, terwijl hij - [eiser] - dat niet zonder meer zou doen, zijn cliënt daaromtrent informeert. Daarbij komt - hetgeen de rechtbank met juistheid heeft overwogen - dat het eerder gegeven negatief cassatie-advies van mr. Van Staden ten Brink reden tot zorg gaf voor wat betreft de uitkomst van een in te stellen cassatieberoep. Mede in dat licht bezien mocht van [eiser] worden gevergd dat hij [verweerder] niet aan het onnodige risico mocht bloot stellen dat ook hij tot een negatief oordeel zou komen over de kans op succes van het cassatieberoep en de zeer korte termijn die dan nog zou resten om een andere (derde) cassatie-advocaat te vinden die hoe dan ook bereid zou zijn zonder meer cassatieberoep in te stellen Door pas op 29 oktober 1996 met een negatief cassatie-advies te komen, derhalve op de één na laatste dag van de cassatietermijn, heeft [eiser] derhalve niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot gehandeld (vgl. HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355). Aldus heeft [eiser] een beroepsfout gemaakt, reden waarom hij aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] lijdt doordat [eiser] voor hem geen cassatieberoep heeft ingesteld.

[verweerder] heeft vergoeding van schade gevorderd, op te maken bij staat. Aangezien het hof de mogelijkheid van (enige) schade als gevolg van het niet instellen van cassatieberoep door [eiser] aannemelijk acht, terwijl dit in de stellingen van [verweerder] besloten ligt is terecht naar de schadestaatprocedure verwezen (HR 25 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4558).”

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd en dit schriftelijk laten toelichten. Door partijen is afgezien van re- en dupliek6..

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen met subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het beroepsfoutoordeel in rov. 5.4.

Subonderdeel 1.1 kwalificeert als feitelijk onjuist dat [eiser] bij pleidooi in appel heeft gesteld dat hij bij aanvaarding van de opdracht wist dat [verweerder] na het negatieve cassatie-advies van Van Staden ten Brink per se in cassatie wilde. Volgens de klacht heeft [eiser] toen gezegd dat hij achteraf (nadat hij zijn negatieve cassatieadvies had gegeven) heeft begrepen dat [verweerder] dat per se wilde. De interpretatie van het hof is onbegrijpelijk, omdat [eiser] expliciet heeft bestreden dat hij bij aanvaarding van de opdracht of zelfs bij het geven van zijn advies wist dat [verweerder] hoe dan ook in cassatie wilde gaan (mvg 63 slot) en niet voorstelbaar is dat [eiser] eerst jarenlang in twee tuchtprocedures en in deze civiele procedure in twee instanties consequent een ander standpunt inneemt (cva 14, 15, 18, 38-42, cvd 5-8, 12, 19, mvg 5, 6, 10, 23, 28-32, 34, 35, 44, 51, 55, 57-59, 61, 63, 64, 67, 71, plta h.b. p. 2 3e, 4e, 8e en laatste alinea) te weten: de opdracht was alleen een second opinion te geven, om daar op het laatste moment bij pleidooi in appel op terug te komen.

Volgens subonderdeel 1.2 is dit althans onjuist, omdat het hof niet had mogen komen tot de gewraakte interpretatie van de woorden van [eiser] ter pleitzitting en daaraan niet de gevolgtrekking had mogen verbinden zoals het heeft gedaan zonder zich te overtuigen van de juistheid hiervan. Hierbij betrekt [eiser] de door art. 6 EVRM vereiste zorgvuldige behandeling van de zaak en beoordeling van de door partijen aangevoerde argumenten. Althans is dat zo in deze zaak vanwege de volgende omstandigheden: a) de onwaarschijnlijkheid van de bedoeling van [eiser] , b) de doorslaggevende betekenis die het hof aan die interpretatie heeft gegeven voor de kern van zijn belangrijkste beslissing, c) dat de gewraakte interpretatie neerkomt op het bij pleidooi in appel prijsgeven van een jarenlang consequent gevoerd verweer (wat slechts ondubbelzinnig kan plaatsvinden) en d) dat het vastleggen van een (verkeerde) interpretatie in een arrest van hetgeen ter zitting zou zijn gezegd nauwelijks in cassatie kan worden aangevochten en van het hof daarom extra zorgvuldigheid mocht worden verwacht.

Deze klachten zijn wel voorstelbaar, maar stranden in cassatie op het gegeven dat de vaststelling en duiding van partij-uitingen is voorbehouden aan het hof en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst7.. Onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht wil mij dit niet voorkomen, omdat het hof heeft dit zo kunnen interpreteren – en het gebeurt niet zelden dat partijen desgevraagd ter zitting iets anders beweren dan eerder in de stukken. Van een verrassingsbeslissing is hier volgens mij evenmin sprake, wanneer je ontleedt hoe het debat op dit punt is gevoerd.

Het hof baseert zijn uitleg klaarblijkelijk op deze passage op p. 2 van het zittingsp-v:

“ [eiser] deelt mee dat hij ervan op de hoogte was dat [verweerder] [per se] (...) in cassatie wilde gaan”.

Dat laat op zich de mogelijkheid open van beide interpretaties: dat hij dit wist bij aanvaarding van de opdracht, of pas na het geven van zijn negatieve cassatie-advies. Dat geldt ook nog als je de hele passage beziet waarin deze weergave staat, alhoewel dat al meer neigt naar de door het hof gekozen interpretatie dat [eiser] dat van aanvang aan al wist (“het was een onmogelijke opdracht”):

“Op vragen van het hof reageren partijen als volgt:

[eiser] geeft aan dat hij niet op de brief van mr. Verschuur van 22 oktober 1996 heeft gereageerd. Hetzelfde geldt voor de brief van 31 oktober 1996. Het [bedoeld moet zijn: Hij, A-G] voegt vervolgens nog toe dat het eerste negatieve advies om in cassatie [te gaan, toev. A-G] afkomstig is van een gerenommeerde cassatieadvocaat. Deze advocaat heeft [eiser] gevraagd om naar het dossier van [verweerder] te kijken. [eiser] deelt mee dat hij ervan op de hoogte was dat [verweerder] perse in cassatie wilde. Het was een enorm dossier dat zorgvuldig gelezen moest worden.

In de optiek van [eiser] was het volstrekt onaanvaardbaar dat hij al in cassatie zou gaan zonder dat hij ook maar een stuk gelezen had. Het was een onmogelijke opdracht.

Vooral omdat het om buitenlands recht gaat.”

In feitelijke instanties heeft [eiser] uitdrukkelijk betwist dat hij aan [verweerder] te kennen heeft gegeven de cassatie sowieso op zich te willen nemen. Hij heeft alleen als opdracht aanvaard het geven van een second opinion, zo heeft hij bij herhaling gesteld8..

[eiser] heeft op één plaats, bij grieven onder 63, inderdaad expliciet aangevoerd dat hij niet (meteen al) wist dat [verweerder] koste wat het kost cassatieberoep wilde instellen :

“Toen [eiser] zich aan het bestuderen van het dossier zette was nog niet bekend dat [verweerder] eiste dat coûte que coûte cassatie ingesteld moest worden. Dat kwam pas toen [verweerder] het negatieve advies (telefonisch) vernam.”

Bij pleidooi in hoger beroep stelt [eiser] het volgende over een dergelijke opdracht om koste wat het kost cassatie in te stellen (plta h.b. p. 1-2):

“ (...) het is een feit van algemene bekendheid, iets wat iedere advocaat behoort te weten, en dat is al in de stukken aangegeven, dat de cassatiebalie een “zeeffunctie” heeft en derhalve in wezen zelf bepaalt of wel of niet cassatie wordt ingesteld op grond van de beoordeling van de zaak en de kans van slagen van de op te stellen cassatieschriftuur.

Als een cassatieadvocaat negatief over de zaak oordeelt en hij geen mogelijkheden ziet valide cassatiegrieven te formuleren, stelt hij geen cassatie in, hoe graag die cliënt dat eigenlijk ook zou willen. In deze zaak is het springend punt dat de Hoge Raad geen vreemd recht toetst en ook dat de rechtbank Haarlem gebruik heeft gemaakt van een deskundigenadvies hierover en een goed gemotiveerde uitspraak heeft gedaan. Als een cassatieadvocaat een onmogelijke opdracht krijgt, is hij hier niet aan gehouden.

Het is tevens een feit van algemene bekendheid dat cassatie in civiele zaken alleen maar met gronden en middelen ingesteld kan worden, en niet zoals in het strafrecht, eerst alleen op nader aan te voeren gronden, zoals [eiser] dat ter comparitie ook heeft gezegd toen de comparitierechter een opmerking in deze zin maakte van cassatie op nader aan te voeren gronden.

Vanuit dit perspectief heeft [eiser] enkel de opdracht uitgevoerd van het uitbrengen van een second opinion en zich nimmer gebonden geweten aan een opdracht daadwerkelijk cassatie in te stellen, met wat voor schriftuur dan met gronden ook.

Hoe de formulering van het verzoek tot het uitbrengen van de second opinion ook luidde, geen enkele zichzelf respecterende cassatieadvocaat te Den Haag aanvaardt een opdracht daadwerkelijk cassatie in te stellen, voordat hij het dossier heeft bestudeerd en zich een oordeel over de zaak heeft gevormd. [eiser] dus ook niet.

Het klinkt wel raar, maar eigenlijk moet een opdracht coûte que coûte cassatie in te stellen niet serieus genomen worden en kan een hierop gebaseerde vordering niet toegewezen worden. Dit betekent dat de uitleg die de rechtbank aan de opdracht heeft gegeven, onjuist is.

(...)

Het schriftelijk bevestigen van een opdracht volstrekt in tegenspraak met het cassatiesysteem kan niet leiden tot de conclusie die de rechtbank daaraan heeft verbonden.”

Deze passages wijzen niet eenduidig op [eisers] non-wetenschap van de wens van [verweerder] hoe dan ook in cassatie te willen, maar geven wel aan dat een dergelijke positie wezensvreemd is aan zichzelf respecterende cassatieadvocaten.

Even geciteerde stelling van [eiser] uit het zittingsp-v in hoger beroep dat hij wist dat [verweerder] sowieso in cassatie wenste te gaan, is opgetekend na een desbetreffende bevraging door het hof. Daarop is bij dupliek bij pleidooi door de toenmalige advocaat van [verweerder] (mr. Bijloo) als volgt gereageerd (p. 3 p-v) :

“Het was [eiser] bekend dat [verweerder] in cassatie wilde gaan. Dan kan je niet een dag voor het verstrijken van de termijn aangeven dat je toch niet in cassatie gaat. [eiser] had direct kunnen [zeggen] dat acht dagen te kort was. Juist omdat het afwijkend is van de normale gang van procederen zou dit schriftelijk moeten worden vastgelegd, hetgeen mr. Verschuur heeft gedaan. Ondanks dat de partijbedoeling wellicht in overeenstemming zou kunnen zijn met de praktijk, dien[t] dit vast te worden gelegd.”

Dit wijst er duidelijk op dat [verweerder] stelt dat [eiser] al meteen wist dat [verweerder] sowieso in cassatie wenste te gaan. [eiser] heeft daar nog weer op kunnen reageren: het p-v vermeldt ná de dupliek van mr. Bijloo (p. 3) namelijk dit:

“ [eiser] voegt nog toe dat in het geval een cliënt aangeeft om in cassatie te willen gaan dit een advocaat niet bindt. Een advocaat beslist zelf of hij in hoger beroep gaat of niet. De bedoeling van cassatie is dat je zelfstandig beoordeelt of er gronden voor zijn.”

[eiser] is dus volgens dit relaas ingegaan op mr. Bijloo’s dupliek, maar heeft toen niet rechtgezet dat hij er al bij aanvaarding van de opdracht van op de hoogte zou zijn dat [verweerder] sowieso in cassatie wenste te gaan. Dat het hof dan uit een en ander deduceert (ondanks de andersluidende stelling bij grieven onder 63) dat [eiser] er al meteen van op de hoogte was dat [verweerder] sowieso in cassatie wilde, acht ik niet onbegrijpelijk. Het komt wel vaker voor dat ter zitting pas echt naar voren komt hoe het zit, niet zelden in weerwil van andersluidende stellingen in de schriftelijke stukken.

Dat heeft het hof volgens mij zo kunnen duiden – ook als gelet wordt op de persistente stelling van [eiser] in de procedure dat hij alleen opdracht tot het geven van een second opinion heeft aanvaard. Op zich hoeft het op de hoogte zijn van de wens van [verweerder] dat hij hoe dan ook in cassatie wilde gaan nog niet te betekenen dat [eisers] positie was dat hij ook de cassatieadvocaat zou zijn die dat dan hoe dan ook zou verzorgen. Anders gezegd: dat [eiser] ter zitting in appel heeft gezegd dat hij op de hoogte was van het feit dat [verweerder] sowieso cassatieberoep wilde instellen, is op zich niet in strijd met zijn in de procedure betrokken positie dat hij slechts als opdracht heeft aanvaard een second opinion te geven en niet om sowieso cassatieberoep in te stellen. Dat laatste kan ook een ander doen.

Er is zo bezien alleen strijd met de zittingsverklaring en het bij grieven onder 63 gestelde. Dat enkele gegeven maakt niet dat aangenomen moet worden dat de zittingsverklaring onjuist is, zo oordeelde Uw Raad in Broers Van Geleuken9.. Dat het hof vervolgens de uit [eisers] verklaring afgeleide wetenschap over [verweerder] ’s wens om hoe dan ook in cassatie te willen in zijn oordeel heeft betrokken, ondanks zijn positie eerder in de procedure, is ook al eerder als mogelijkheid gefiatteerd door Uw Raad in Kolk/Van Gils10.. Hierop lopen de klachten van onderdelen 1.1 en 1.2 naar ik meen stuk.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel in rov. 5.4 dat sprake is van een beroepsfout van [eiser] onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet motiveert waarom het tot een ander oordeel komt dan de tuchtrechter. Dit subonderdeel is verder niet uitgewerkt of toegelicht.

Ik zie die klacht niet slagen.

Een tuchtrechtelijk oordeel over non-beroepsconform handelen bindt de civiele rechter niet in zijn oordeel over hetzelfde handelen11.. Volgens Vie d’Or12.kan de civiele rechter betekenis toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter, maar daarbij moet in aanmerking worden genomen dat (i) het tuchtrecht in de eerste plaats tot doel heeft in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen, en (ii) in een tuchtprocedure, aan de hand van andere maatstaven dan die worden gehanteerd bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid en zonder de in een civiele procedure geldende bewijsregels, ter beoordeling staat of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming heeft gehandeld met de voor de desbetreffende beroepsgroep geldende normen en gedragsregels. Deze kenmerken brengen mee dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd is gehandeld met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm13.. Bij zijn oordeel of sprake is van een beroepsfout die tot aansprakelijkheid leidt kan de civiele rechter tot een ander oordeel komen dan de tuchtrechter, maar dan moet de reden voor die afwijking inzichtelijk zijn gemaakt14.. Het moet gaan om een zodanige motivering dat een oordeel ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter voldoende begrijpelijk is. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan een motivering met behulp van verklaringen van een of meer, zo nodig door de rechter te benoemen, deskundigen, aldus het arrest uit 2002 (rov. 3.6.3).

Dat het oordeel van het hof in het licht van de afwijzende oordelen van de tuchtrechter niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, zie ik niet. In onze zaak is maar mondjesmaat gedebiteerd wat er in die klachtprocedures aan de orde is geweest. Uit de als prod. 2 bij cva overgelegde brief van de raad van discipline (RvD) haal ik dit:

“de andere beslissing uit 1997 is niet in ons bezit en kan niet meer teruggevonden worden in ons archief. Uit het tuchtrechtelijk verleden van [eiser] is wel op te maken dat deze klacht met nummer R. 1357/97.133 in eerste instantie door de voorzitter van de raad op 9 september 1997 kennelijk ongegrond werd verklaard. Klager is in verzet gekomen tegen deze beslissing. De raad heeft op 8 juni 1998 dit verzet ongegrond verklaard.”

Aan de brief is kopie gehecht van de beslissing op de tweede tuchtklacht van [verweerder] tegen [eiser] . Die ging over de onwil van [eiser] de door [verweerder] gestelde beroepsfout aan diens aansprakelijkheidsverzekeraar te melden. Ook die klacht is afgewezen. De RvD overwoog ten overvloede dat de vraag of er gronden bestaan om een aansprakelijkstelling te melden bij de verzekeraar niet ter beoordeling van de tuchtrechter staat. De beslissing vermeldde onder 3.2 dat [eiser] stelde dat de klachten met betrekking tot het over het hoofd zien van cassatiegronden en het niet instellen van cassatie geen behandeling behoefden, nu die al door de RvD in de eerste tuchtzaak ongegrond waren verklaard.

Uit dit een en ander en het door [eiser] in feitelijke instanties aangevoerde over deze tuchtrechtprocedures15.blijkt niet wat de inhoudelijke overwegingen van de tuchtrechter zijn geweest om de klacht over het niet instellen van cassatieberoep ongegrond te verklaren en evenmin hoe de ingediende klachten precies luidden. Gelet op de ontbrekende inhoudelijke motivering van de tuchtrechter om de (eerste) klacht ongegrond te verklaren, kon van het hof in onze zaak geen nadere motivering worden verwacht op het punt van afwijking van het tuchtoordeel.

Onderdeel 2 richt zich met vijf subonderdelen tegen het oordeel van het hof dat door de rechtbank terecht naar de schadestaatprocedure is verwezen (rov. 5.5).

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte de schadestaatdrempel van de mogelijkheid dat [verweerder] schade heeft geleden gehaald acht nu dit besloten ligt in [verweerders] stellingen, of althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens [verweerder] is immers in de ontslagzaak het toepasselijke Algerijnse recht verkeerd toegepast, maar [eiser] heeft evenals Van Staden ten Brink geadviseerd dat dat geen kans van slagen heeft in cassatie, omdat volgens het toen toepasselijke art. 99 lid 1 sub 2 RO (oud) de Hoge Raad geen vreemd recht toetst, [verweerder] de inhoudelijke juistheid van dat advies niet heeft bestreden en [eiser] op grond van de kansloosheid van [verweerder] ’s beoogde cassatieberoep heeft bestreden dat plaats is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Omdat er zodoende van schade geen sprake kan zijn en in de stellingen van [verweerder] dat door verkeerde toepassing van Algerijns recht hem een te lage ontslagvergoeding is toegekend en het door hem niet bestrijden van de inhoudelijke juistheid van het negatieve cassatie-advies op de grond dat de Hoge Raad die onjuiste toepassing van buitenlands recht niet toetst, zodoende de mogelijkheid van schade niet besloten ligt, heeft het hof volgens subonderdeel 2.2 ten onrechte aangenomen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Als het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is dat oordeel volgens subonderdeel 2.2 zonder nadere motivering onbegrijpelijk. De verder niet toegespitste verwijzing naar “de stellingen van [verweerder] ” is ontoereikend, omdat uit die stellingen volgt dat (i) [verweerder] van de Hoge Raad een ander oordeel over Algerijns recht wenste dan de rechtbank had gegeven, terwijl de Hoge Raad een dergelijk ander oordeel gelet op art. 99 lid 1 sub 2 (oud) RO niet kan geven en (ii) [verweerder] de inhoudelijke juistheid van het negatieve cassatieadvies van [eiser] niet bestreed. Niet is gesteld of in te zien dat [verweerder] bij het instellen van een kansloos cassatieberoep enig belang had, zoals tijd rekken; hij wilde een ander inhoudelijk oordeel, geen uitstel, zo besluit dit subonderdeel.

Maar ook als het ervoor gehouden moet worden dat [verweerder] de inhoudelijke juistheid van [eisers] advies wel bestreed, is volgens subonderdeel 2.3 sprake van een motiveringsgebrek. Deze klacht komt neer op een causaliteitsverweer: zelfs als [eiser] wel meteen gereageerd zou hebben op de opdrachtbevestiging van zijn correspondent en besloten zou zijn door [verweerder] niet [eisers] advies af te wachten, dan was er nog maar een week tijd om een andere cassatieadvocaat te zoeken die op voorhand zou willen toezeggen beroep in te zullen stellen en daar dan anders dan de cassatieadvocaten Van Staden ten Brink en [eiser] wel een voldoende grondslag voor zou zien. Daarover is niets vastgesteld door het hof en ook niets aangevoerd door [verweerder] .

Subonderdeel 2.4 klaagt dat de niet-toegelichte verwijzing naar het arrest van HR 25 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4558, NJ 1984/629 m.nt. C.J.H. Brunner (steengaassteller) het oordeel van het hof evenmin begrijpelijk maakt, nu zonder (ontbrekende) motivering niet valt in te zien waarom dit arrest bij kan dragen aan het oordeel van het hof dat de mogelijkheid van schade in dit geval aannemelijk is.

Volgens subonderdeel 2.5 kan, omdat na cassatie en verwijzing geen andere conclusie mogelijk is dan dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is gemaakt, Uw Raad de zaak bij gegrondbevinding van onderdeel 2 zelf kan afdoen door afwijzing van [verweerders] vordering.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure geldt de lage drempel van aannemelijkheid van de mogelijkheid dat schade is geleden16.. Van de eiser mag worden verwacht dat hij zodanige feiten stelt dat daaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat er schade is geleden. Nadere onderbouwing van deze feiten kan nodig zijn gelet op het partijdebat of als de aannemelijkheid naar ervaringsregels niet uit het gestelde volgt17.. De schadestaatprocedure kan er ook toe strekken om vast te stellen dat de eisende partij schade heeft geleden18..

Het hof heeft in rov. 5.5 geoordeeld dat het de mogelijkheid van (enige) schade voor [verweerder] als gevolg van het niet instellen van cassatieberoep door [eiser] aannemelijk acht, aangezien dit in de stellingen van [verweerder] besloten ligt, onder verwijzing naar het arrest Steengaassteller19.. Voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade – niet vereist is dat daadwerkelijk schade is geleden, zo volgt uit dit arrest (vgl. annotatie Brunner onder 3, vaste rechtspraak). Het hof past hier zodoende het juiste criterium toe. Volgens mij is met de verwijzing door het hof naar genoemd arrest niets meer bedoeld en waarom dat onbegrijpelijk zou zijn vermag ik niet in te zien. Daar ketst subonderdeel 2.4 op af. Volgens onderdeel 2 is zelfs die minieme schadestaatdrempel hier evenwel niet gehaald – heel kort gezegd – omdat [verweerder] in cassatie wilde klagen over de in zijn ogen foute toepassing van buitenlands recht, maar dat heeft geen enkele kans, zoals door twee cassatieadvocaten aan hem geadviseerd, welk advies hij inhoudelijk niet steekhoudend heeft bestreden volgens [eiser] .

Toe kan worden gegeven dat de motivering van het hof hier dun is, maar gelet op wat door [verweerder] in feitelijke instanties is aangevoerd, is hier geen slagende motiveringsklacht tegen ingebracht volgens mij. De door het hof aangenomen aannemelijkheid van de mogelijkheid dat schade is geleden door de beroepsfout van [eiser] , is niet onbegrijpelijk.

Als beroepsfout van [eiser] wordt in rov. 5.4 aangemerkt dat hij, nu hij op de hoogte was van de wens van [verweerder] om hoe dan ook cassatie in te stellen, terwijl [eiser] niettemin de onder cassatieadvocaten gebruikelijke eigen afweging wilde kunnen maken of er een kansrijk beroep in zat, niet ofwel de opdracht heeft geweigerd, danwel meteen binnen één of twee dagen heeft gereageerd op de opdrachtbevestiging van zijn correspondent dat hij cassatie in zou stellen. Dat klemde volgens het hof te meer nu al een negatief cassatieadvies van Van Staden ten Brink voorlag en het zeer kort dag was. Door vervolgens zonder waarschuwing aan [verweerder] pas op de een na laatste dag van de cassatietermijn met een negatief advies te komen en geen cassatie in te stellen, heeft [eiser] volgens het hof in de omstandigheden van deze zaak niet gehandeld volgens de maatman van een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot en dus een beroepsfout gemaakt. [eiser] heeft [verweerder] volgens laatstgenoemde zo de kans ontnomen op een zeker succes in cassatie (inl. dgv 6). [verweerder] meent dat cassatie in zijn voordeel zou zijn uitgepakt (inl. dgv 5). Hij motiveert zijn standpunt in de toelichting bij de dagvaarding (overgelegd als prod. 1 bij de inl. dgv, de betreffende motivering is (met enige moeite) te vinden op p. 12 en 14-17). Bij cvr 4 (herhaald bij cvr 15 – waarbij ook verwezen wordt naar de toelichting in prod. 5 bij repliek – en 16) stelt [verweerder] dat het verschil tussen de toegekende ontslagvergoeding en de “juiste” ontslagvergoeding bij een juiste toepassing van de wet zijn schade is. In appel herhaalt [verweerder] zijn standpunt dat het cassatieberoep kansrijk zou zijn geweest en dat de schadestaatprocedure terecht is toegewezen (mva 42 en 43). [verweerder] heeft daarmee feiten gesteld waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat er schade is geleden.

Dat [eiser] gemotiveerd heeft bestreden dat sprake kan zijn van schade – zoals in subonderdelen 2.1 en 2.2 naar voren wordt gebracht – maakt niet zonder meer dat niet naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen, maar dat vereist kan zijn dat [verweerder] zijn stellingen nader onderbouwt. Gelet op de uitvoerige onderbouwing van zijn stelling dat schade is geleden en de lage drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, is niet onbegrijpelijk dat door het hof van [verweerder] hier kennelijk geen nadere onderbouwing werd vereist.

[verweerder] heeft de inhoud van het negatieve cassatieadvies overigens wel bestreden (zo maak ik op uit p. 12, 14 en 17 van de toelichting in prod. 1 bij de inl. dgv en prod. 5 bij repliek onder 2-4 en 52). Voor zover de klachten in subonderdelen 2.1 en 2.2 van een ander uitgangspunt uitgaan, missen deze feitelijke grondslag.

Het in subonderdeel 2.3 door [eiser] aangevoerde dat niet valt in te zien (gelet op de twee negatieve adviezen) dat een andere cassatieadvocaat wel voldoende grond voor cassatie aanwezig zou achten, gaat eraan voorbij dat niet door [verweerder] hoeft te worden aangetoond dat de schade aannemelijk is, maar slechts dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is geworden. In het in feitelijke instanties door [verweerder] aangevoerde ligt de mogelijkheid besloten dat in het geval een andere cassatieadvocaat wel tijdig cassatieberoep zou hebben ingesteld, dit beroep kansrijk zou (kunnen) zijn geweest.

Nu de subonderdelen 2.1-2.4 niet kunnen slagen, faalt ook de voortbouwende klacht uit subonderdeel 2.5.

Ik teken hier nog bij aan dat het cassatieadvies van Van Staden ten Brink (opvallend is dat het schriftelijke cassatieadvies van [eiser] niet is overgelegd in onze zaak) ook niet 100% negatief was. Hij zag nog wel “geringe kansen op slechts enkele, ondergeschikte, punten (hooguit v.w.b. de rente)”, zo volgt uit 5.2 van zijn advies. In de voorafgaande punten 4.10-4.12 bespreekt hij deze punten kort, maar tekent daarbij aan dat “er niet veel in(zit). Het blijft toepassing van Algerijns recht” (in 4.10) en “[c]omplicerend is echter ook hier dat nu eenmaal Algerijns recht toepasselijk is, zodat moeilijk gezegd kan worden, dat de Rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan” (in 4.11), en in 4.12 ten slotte ziet hij in rov. 7.29 van de rechtbankuitspraak een naar Nederlands recht onjuist oordeel, maar ook dat betreft toepassing van Algerijns recht. Ook zo’n minieme kans op een ander oordeel in cassatie zou mogelijk genoeg kunnen zijn om over de lage drempel van verwijzing naar de schadestaatprocedure te komen. Daar komt bij dat op de hiervoor in 2.20 genoemde plaatsen in prods. 1 en 5 zijdens [verweerder] wordt aangekaart dat een beroep had moeten worden gedaan op het Associatieverdrag EEG-Algerije en daarover prejudiciële vragen hadden kunnen worden gesteld in cassatie, hetgeen mogelijk ook elementen zouden kunnen zijn die meebrengen dat de lage schadestaatdrempel kan worden gehaald.

Nagedachten

Intussen resteert het onbehaaglijke gevoel dat deze zaak lijkt te zijn ontspoord door een misvatting over de gang van zaken in de civiele cassatiepraktijk (van destijds). Zo meende de Assense comparitierechter kennelijk dat er een pro forma cassatiemiddel ingesteld had kunnen worden door [eiser] en ook de opdrachtbevestiging van [eisers] correspondent lijkt in die sleutel te staan, zo dat al werkelijk zo bedoeld is (vgl. p-v cna laatste alinea, mvg 54-55 en 70). Ook nemen rechtbank en hof kennelijk tot uitgangspunt dat [verweerder] een week voor het verstrijken van de cassatietermijn en met al een negatief cassatieadvies op zak nog een andere cassatieadvocaat had kunnen benaderen, die zonder meer een cassatiemiddel had willen formuleren. Dat geeft niet blijk van inzicht in de gewetensvolle wijze waarop de cassatiebalie doorgaans haar zeeffunctie vervult. Voor civiele cassatieadvocaten spreekt vanzelf20.dat zij eerst bezien of zich een kansrijk middel laat formuleren – alleen al om Uw Raad niet onnodig te belasten met kansloze zaken, maar ook om partijen een kostbare verliesronde in cassatie te besparen. Het getuigt juist van zorgvuldig handelen zoals een redelijk handelend cassatieadvocaat betaamt om niet zonder meer toe te zeggen cassatie in te zullen stellen, ongeacht of er iets in zit. Cassatie is nu eenmaal geen gewone derde instantie.

[eiser] erkent dat het ongelukkig is dat hij niet meteen schriftelijk een kennelijk gerezen misverstand uit de brief van zijn correspondent heeft rechtgezet (mvg 7), dat zou inderdaad volgens hem verstandiger zijn geweest (mvg 63). Hij is gelet op de korte nog resterende tijd meteen aan de slag gegaan met het omvangrijke dossier en wordt dan op het niet voldoende alert reageren op een voor de cassatiepraktijk wezensvreemde opdrachtbevestiging afgerekend.

Het heeft iets oneigenlijks dat volgens de hiervoor besproken route, zo die door Uw Raad zou worden gevolgd, dan een materieel naar wil voorkomen onjuiste uitspraak in stand moet worden gelaten. De beroepsfout die hem dan hooguit zit in het niet meteen een kennelijk misverstand uit de wereld helpen, heeft zo wel erg verstrekkende gevolgen. Ik begrijp daarom de cassatiepoging goed, maar kan in het middel (onderdeel 1) niet een slagende klacht lezen dat de aangenomen beroepsfout niet klopt of niet begrijpelijk is gelet op de gangbare civiele cassatiepraktijk. Dat is ook lastig, omdat het hof het zo construeert dat gelet op de (volgens mij tevergeefs in onderdeel 1 aangevallen) wetenschap bij [eiser] dat [verweerder] sowieso in cassatie wilde en er nog maar een week resteerde (en er al een negatief advies lag) hij binnen één à twee dagen had moeten “piepen” bij de formulering van de correspondent en door niet tijdig te waarschuwen en pas op de een na laatste dag negatief te adviseren een beroepsfout heeft gemaakt.

Ik heb sterk geaarzeld of onderdeel 2 niet zou kunnen slagen, nu gelet op het niet kunnen toetsen van de toepassing van buitenlands recht [verweerder] mogelijk zelfs de mogelijkheidsdrempel niet over komt. Ik heb aangegeven waarom ik denk dat dat niet gaat, maar doe dat met tegenzin. Het is ook in wezen een schade- of causaliteitsverweer dat past in de schadestaatprocedure (die overigens al is begonnen, zo begrijp ik uit het zittingsp-v van het pleidooi in hoger beroep, p. 3, laatste zin: die procedure stond toen (december 2015) voor repliek op 6 januari 2016). Daarbij helpt ook niet dat noch het vonnis a quo van de Haarlemse rechtbank in de arbeidszaak21., noch het cassatieadvies van [eiser] zijn overgelegd in onze procedure en er mogelijk een vraag van uitleg van het Associatieverdrag met Algerije speelt, zodat volgens mij niet voldoende kan worden dichtgetimmerd dat niet over de lage drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden gekomen.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal