HR, 10-12-2013, nr. 13/00595
ECLI:NL:HR:2013:1740
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
10-12-2013
- Zaaknummer
13/00595
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:1740, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 10‑12‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1759, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2013:1759, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 15‑10‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:1740, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 14‑03‑2013
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2014/93 met annotatie van F. Vellinga-Schootstra
SR-Updates.nl 2013-0502
NbSr 2014/35 met annotatie van mr. J.M. Valente
Uitspraak 10‑12‑2013
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Beklag, beslag. Verschoningsrecht. 1. Géén geschriften die voorwerp van het s.f. uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend? 2. Géén zeer uitzonderlijke omstandigheden? Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1994:ZC9694 en ECLI:NL:HR:2000:AD9162. Het oordeel van de Rb dat zich hier niet het geval voordoet dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van klager onjuist is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een “verdenking van ernstige strafbare feiten, gepleegd door een verschoningsgerechtigde in de uitoefening van zijn beroep”, welke feiten eruit bestaan dat klager voor zijn cliënten op valse gegevens berustende vergunningsaanvragen heeft verzorgd, wettigen die omst. niet zonder meer de conclusie dat de gehele inhoud van de desbetreffende cliëntendossiers voorwerp uitmaakt van een s.f. of tot het begaan van een dergelijk feit heeft gediend. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1999:BA5667 en ECLI:NL:HR:2002:AD9162. Hieruit volgt dat het bestaan van zeer uitzonderlijke omst. waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht van de advocaat o.m. kan worden aangenomen indien jegens de advocaat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een ernstig s.f. in de hiervoor bedoelde zin. Anders dan de Rb kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen en blijkens haar nadere overwegingen heeft onderzocht, is - gegeven haar vaststelling dat er voldoende aanwijzingen zijn voor een redelijk vermoeden van schuld aan zo een feit - de mate van “stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking” niet van doorslaggevende betekenis bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke zeer uitzonderlijke omst. Het middel klaagt daarover terecht.
Partij(en)
10 december 2013
Strafkamer
nr. 13/00595 B
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank Rotterdam van 19 juli 2012, nummer RK 12/356, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door:
[klager] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de klager, mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzing of terugwijzing van de zaak als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2. De bestreden beschikking
De Rechtbank heeft het door de klager op de voet van art. 552a Sv gedane beklag gegrond verklaard en de teruggave gelast van het inbeslaggenomene, te weten cliëntendossiers en gegevensdragers met daarop vastgelegde geautomatiseerde gegevens. Daartoe heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
"Inhoud van de klacht
Klager beklaagt zich over (het voortduren van) de inbeslagneming en (daarmee kennelijk tevens) het uitblijven van een last tot teruggave van het inbeslaggenomene aan klager. Namens klager is aangevoerd dat het beslag onrechtmatig is gelegd.Van een redelijk vermoeden van schuld aan strafbare feiten begaan door klager is immers geen sprake. De rechter-commissaris had dan ook niet tot een doorzoeking ter inbeslagneming mogen beslissen. Het beklag dient daarom gegrond te worden verklaard.
Tevens dient het beklag gegrond te worden verklaard, daar het verschoningsrecht van klager - dat zich zijns inziens over al het inbeslaggenomen materiaaluitstrekt - uitsluitend doorbroken mag worden in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven dat recht, en die omstandigheden er hier niet zijn. Het enkele feit dat klager als verdachte is aangemerkt, is hiertoe onvoldoende. Uit het dossier blijkt bovendien dat klager niet meer heeft gedaan dan het verrichten van werkzaamheden die passen bij en vallen binnen de taak- en beroepsuitoefening van een advocaat in het vreemdelingenrecht.Een strafrechtelijk verwijt valt hem in deze niet te maken.
De inbeslagneming is verder in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ook daarom dient het beklag gegrond te worden verklaard.
Standpunt Openbaar Ministerie
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang van strafvordering zich verzet tegen teruggave van de in beslag genomen voorwerpen. Het beklag dient volgens haar ongegrond te worden verklaard. In haar visie is er wel degelijk sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan de aan klager verweten strafbare feiten. Het beslag is rechtmatig gelegd.
Nu de in beslag genomen cliëntendossiers voorwerp uitmaken van de strafbare feiten waar klager en zijn medeverdachten van worden verdacht, dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend (corpora et instrumenta delicti) geldt daarvoor geen verschoningsrecht.De klager kan zich ten aanzien van de in beslag genomen goederen dan ook niet op het verschoningsrecht beroepen.
Zelfs als wel sprake zou zijn van een verschoningsrecht, dan nog kan dit volgens de officier van justitie hier worden doorbroken, aangezien sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die rechtvaardigen dat de waarheidsvinding prevaleert boven hetgeen aan de verschoningsgerechtigde in een criminele aangelegenheid is toevertrouwd.
Er is immers sprake van een stevige verdenking van ernstige strafbare feiten, gepleegd door een verschoningsgerechtigde in de uitoefening van zijn beroep, tezamen met zijn cliënten.
Beoordeling van de klacht
Beoordelingskader
Klager heeft in zijn hoedanigheid van advocaat op grond van artikel 218 Sv de bevoegdheid zich te verschonen.
Op grond van artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen.
Grondslag daarvoor is het in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige - verschoningsgerechtigde - vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.
Wel mogen, ingevolge het tweede lid van artikel 98 Sv, zonder de toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (de zogenaamde corpora et instrumenta delicti). Dergelijke brieven en geschriften zijn geen object van de aan de verschoningsgerechtigde toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl. HR 22 november 1991, NJ 1992/315).
Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 2 maart 2010, LJN: BJ9262) is af te leiden dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning met zich brengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde en dat dit oordeel door justitie dient te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
Verder vloeit uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad voort dat het verschoningsrecht van de advocaat in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002/438).
De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.
Feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak
De klager wordt ervan verdacht dat hij zich in zijn hoedanigheid van advocaat samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift, oplichting en deelname aan een criminele organisatie. De verdenking is gebaseerd op de inhoud van een omvangrijk dossier, dat in deze procedure aan de rechtbank, in verkorte vorm, is voorgelegd bij ambtsedige processen-verbaal van ambtenaren van de SIOD genummerd AMB/000 tot en met AMB/005.
De verdenking komt kort samengevat neer op het volgende.
Uit een lopend onderzoek naar de medeverdachten (het onderzoek [A]) is de verdenking ontstaan dat zij een schijnconstructie hebben gehanteerd waarbij op grote schaal aan (met name) Chinese onderdanen door het UWV en de IND op onrechtmatige gronden tewerkstellings- en verblijfsvergunningen zijn verstrekt. Voor de aanvragen van die vergunningen werden fictieve arbeidsovereenkomsten, fictieve ondernemingen en fictieve adressen gebruikt.
Het tot nog toe gedane onderzoek toont dat de betrokken Chinese onderdanen ondanks de aan hen verstrekte vergunningen (vrijwel) niet in Nederland hebben gewoond of gewerkt, en dat de ondernemingen slechts op papier bestonden en geen economische activiteit hadden. Het merendeel van de aanvragen voor de voornoemde verstrekte vergunningen is door klager verzorgd. In die aanvragen zijn regelmatig dezelfde woonadressen voor verschillende vreemdelingen en dezelfde vestigingsadressen voor verschillende ondernemingen gebruikt en is sprake van bedrijven die blijkens de verlengingsaanvragen jarenlang in oprichting bleven.
Rechtmatigheid inbeslagname door rechter-commissaris
De rechtbank ziet zich allereerst voor de beantwoording van de vraag geplaatst of de rechter-commissaris in redelijkheid tot de doorzoeking kon beslissen, en of hij derhalve, met de informatie die toen voorhanden was, een redelijk vermoeden van schuld aan strafbare feiten door klager heeft kunnen aannemen.
De rechter-commissaris heeft zijn beslissing tot doorzoeking (uitsluitend) op basis van het SIOD startproces-verbaal AMB/000 genomen. Uit dit proces-verbaal volgen naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanwijzingen voor een redelijk vermoeden van het plegen van strafbare feiten door klager. De rechter-commissaris kon in redelijkheid dan ook komen tot de doorzoeking en inbeslagname, gelet op het in dit proces-verbaal geschetste vermoeden van een schijnconstructie waarbij op grote schaal tewerkstellings- en verblijfsvergunningen zijn verstrekt op basis van valse aanvragen, en de omstandigheid dat de klager het merendeel van die aanvragen heeft verzorgd.
Corpora et instrumenta delicti
Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of aan klager met betrekking tot het inbeslaggenomene verschoningsrecht toekomt. Daarbij is relevant of de in beslag genomen stukken deel uitmaken van één of meer strafbare feiten die klager worden verweten, dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend.
De rechtbank is van oordeel dat de termen corpora et instrumenta delicti niet extensief moeten worden geïnterpreteerd. Steun voor die opvatting wordt ook gevonden in de geldende 'Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten' van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 23 maart 2011, nr. 4981 (2011A003)). Hierin is immers bepaald dat het betreffende document een ′zelfstandige betekenis′ moet hebben gespeeld bij het strafbare feit om tot de corpora et instrumenta delicti te behoren.
Die lijn doortrekkend betekent dit dat als corpora et instrumenta delicti in deze in beginsel met name kunnen gelden de valse vergunningsaanvragen met de onderliggende stukken op basis waarvan de autoriteiten zijn bewogen bedoelde vergunningen te verlenen. Afhankelijk van het delict (valsheid in geschrift dan wel oplichting) zijn deze geschriften hetzij corpora (de aanvragen die valselijk zijn opgemaakt) hetzij instrumenta (de valse aanvragen waarmee de autoriteiten zijn opgelicht).
Deze vergunningsaanvragen, inclusief de onderliggende stukken, staan reeds ter beschikking van het openbaar ministerie. In raadkamer heeft de officier van justitie te kennen gegeven dat zij daarom ook geen interesse meer heeft in die aanvragen, maar juist in aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven die zich mogelijk in de cliëntendossiers bevinden. Van dergelijke stukken kan evenwel niet worden gezegd dat zij een 'zelfstandige betekenis' hebben gespeeld bij het strafbare feit en zij kunnen daarom niet als corpora et instrumenta delicti worden beschouwd.
Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat ten aanzien van het inbeslaggenomene aan klager geen verschoningsrecht toekomt.
In de genoemde processen-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris blijkt niet van een andersluidend standpunt, zodat er van wordt uitgegaan dat de rechter-commissaris en de deken zich kennelijk impliciet op het standpunt hebben gesteld dat klager zich met betrekking tot de ten tijde van de doorzoeking geselecteerde stukken/gegevensdragers terecht beroept op zijn verschoningsrecht.
Anders dan de officier van justitie voorstaat, kan het beklag dan ook niet reeds op deze grond ongegrond worden verklaard.
Zeer uitzonderlijke omstandigheden
Ten slotte dient de vraag te worden beantwoord of wellicht sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding. In dat geval zijn immers niet alleen de corpora et instrumenta delicti maar alle voorwerpen vatbaar voor beslag die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen de volgende factoren worden gedestilleerd die voor de beoordeling van de uitzonderlijkheid van de omstandigheden een rol (kunnen) spelen:
- de vraag of het gaat om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking;
- de aard en zwaarte van de delicten;
- de aard en de omvang van de gegevens;
- de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere - minder ingrijpende - wijze kunnen worden verkregen.
De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is, zoals de raadsman terecht heeft opgemerkt, niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken (vgl. HR 27 mei 2008, NJ 2008/407), maar dat ligt anders indien sprake is van de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband met bepaalde cliënten (vgl. HR 21 oktober 2008, NJ 2008/630).
Klager wordt in dit geval verdacht van het medeplegen van fraude met betrekking tot aanvragen van tewerkstellings- en verblijfsvergunningen voor Chinezen en aldus van overtreding van de artikelen 225, 326 en 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Bij juistheid van die verdenking jegens klager zou klager in zijn hoedanigheid van advocaat misbruik hebben gemaakt van de bijzondere positie die zijn professie met zich brengt.
In het kader van de beoordeling of sprake is van 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, zal daarom niet alleen moeten worden gekeken naar de aard en zwaarte van de delicten, maar ook naar de stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking van criminele samenspanning met zijn cliënten.
Reeds sinds juni 2010 loopt er een grootschalig onderzoek ([A]) naar de medeverdachten over de periode 1 januari 2006 tot en met 1 januari 2011, waarin administratief onderzoek is verricht en observaties en telecommunicatietaps hebben plaatsgevonden. Dit heeft geleid tot een aantal doorzoekingen en inbeslagnemingen op 11 januari 2011. In totaal zijn in dit onderzoek zes verdachten aangehouden en verhoord, alsmede een aantal getuigen. Tevens loopt er een strafrechtelijk financieel onderzoek naar twee van deze verdachten.Opgemerkt wordt dat in het zogenaamde artikel 140 Sr-proces-verbaal ([A] 7/OPV) d.d. 26 juli 2011, klager niet als één van de (zes) verdachten wordt genoemd.Uit het proces-verbaal van de SIOD (hiermee worden ook hierna steeds alle vijf ten tijde van de behandeling in raadkamer verstrekte SIOD-processen-verbaal bedoeld) en de daaraan ten grondslag liggende stukken volgt dat er onder meer door klager vergunningsaanvragen zijn gedaan waar mogelijk iets mis mee is.
Het opsporingsonderzoek heeft thans nog niet geleid tot concrete aanwijzingen dat klager een andere dan een instrumentele rol bij deze vergunningsaanvragen heeft gehad. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat ook anderen door de hoofdverdachten ingeschakelde professionele dienstverleners dan klager, zoals een notaris en andere advocaten, een vergelijkbare (instrumentele) rol hebben gespeeld. Van deze anderen is niet gebleken dat ook zij voorwerp zijn van strafrechtelijk onderzoek.Door de officier van justitie is niet duidelijk gemaakt waar dit verschil in gelegen is. Uit het SIOD-proces-verbaal volgt weliswaar dat er sprake is van getalsmatig veel vergunningsaanvragen die door klager zijn verzorgd, maar dit enkele gegeven hoeft op zichzelf nog niet strafrechtelijk relevant te zijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit hetzelfde SIOD-proces-verbaal blijkt dat er tussen klager en de betrokken instanties (UWV en IND) op verschillende momenten (en met name in 2007) is gecommuniceerd over de algemene gang van zaken met betrekking tot de aanvragen, waarbij klager vragen heeft beantwoord en opening van zaken heeft gegeven.De door het UWV en de IND aan de SIOD verstrekte gespreksverslagen en de correspondentie bevatten geen (enkele) aanwijzing voor de stelling dat klager daarbij anders dan met open vizier heeft gehandeld.Hoewel de betrokken instanties op de hoogte waren van de door de SIOD genoemde verdachte omstandigheden, zoals het in verschillende aanvragen hanteren van dezelfde vestigings- en woonadressen en het jarenlang in oprichting zijn van de in de aanvragen opgevoerde bedrijven, zijn er desalniettemin in die wetenschap en na de gevoerde gesprekken nog jarenlang en steeds onder vergelijkbare omstandigheden vergunningen verstrekt op basis van de door klager ingediende aanvragen.
Op grond van de thans aan de rechtbank ter beschikking staande gegevens - hetgeen dus aanmerkelijk meer is dan het startproces-verbaal AMB/000 dat ter beschikking stond van de rechter-commissaris ten tijde van de doorzoeking - is de verdenking tegen klager dat sprake is van criminele samenspanning met zijn cliënten en derhalve van berispelijke wetenschap bij de indiening van frauduleuze aanvragen voor tewerkstellings- en verblijfsvergunningen niet sterker geworden, maar juist zwakker. Immers de voornaamste conclusies, zoals vermeld in het startproces-verbaal AMB/000, worden niet onderbouwd door de nader verstrekte onderliggende stukken.
Uit hetgeen in raadkamer op basis van het dossier aan feiten en omstandigheden is gepresenteerd, volgt dan ook dat er thans onvoldoende sterke aanwijzingen zijn voor een zodanige vorm van criminele samenspanning tussen klager en zijn cliënt(en)/medeverdachten, die zou maken dat sprake is van 'zeer bijzondere omstandigheden' die in de belangenafweging moeten leiden tot het passeren van het verschoningsrecht ten gunste van de waarheidsvinding.
De stelling van de officier van justitie dat sprake is van 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' juist omdat de relevant geachte gegevens ten aanzien van de eventuele betrokkenheid van klager bij de strafbare feiten alleen via kennisname van de inhoud van de inbeslaggenomen cliëntendossiers kan worden onderzocht, maakt dat niet anders. Het volgen van die stelling zou immers betekenen dat ook bij een weinig onderbouwde verdenking tegen een verschoningsgerechtigde altijd doorbreking van het verschoningsrecht gerechtvaardigd zou zijn met het argument dat de verdenking (eventueel) sterker gemaakt kan worden na kennisneming van de geheimhoudersstukken. Dat is in strijd met het uitgangspunt dat doorbreking van het verschoningsrecht pas dan aan de orde kan komen als er een voldoende onderbouwde verdenking van een ernstig strafbaar feit is.
Ook anderszins zijn er geen omstandigheden gebleken die maken dat sprake is van ′zeer uitzonderlijke omstandigheden′ op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding.
Of er gegeven de omstandigheden op klager met betrekking tot de gegevens die hem door zijn tussenpersoon/cliënten werden verstrekt een onderzoeksplicht rustte als bedoeld in Regel 30 van de Gedragsregels voor de advocatuur, is een zaak die ter beoordeling aan de tuchtrechtspraak is overgelaten. Van belang is hierbij dat in raadkamer is gebleken dat de Haagse deken van de Orde van Advocaten onderzoek naar eventuele misslagen heeft gedaan en in het kader daarvan inzage heeft gehad in de onder beslag liggende cliëntendossiers, zonder dat dit - voor zover ten tijde van de raadkamer bekend - tot tuchtrechtelijke maatregelen jegens klager heeft geleid.
Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat het beklag gegrond dient te worden verklaard.De rechtbank zal daarom de teruggave gelasten van het inbeslaggenomene aan klager, als degene onder wie het inbeslaggenomene in beslag is genomen."
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt over het oordeel dat de aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven die zich mogelijk in de inbeslaggenomen cliëntendossiers bevinden niet kunnen worden beschouwd als geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend.
3.2.
Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9694, NJ 1994/537 en HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439).
3.3.
Het oordeel van de Rechtbank dat zich hier niet het geval voordoet dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de klager onjuist is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een "verdenking van ernstige strafbare feiten, gepleegd door een verschoningsgerechtigde in de uitoefening van zijn beroep", welke feiten eruit bestaan dat de klager voor zijn cliënten op valse gegevens berustende vergunningsaanvragen heeft verzorgd, die omstandigheden niet zonder meer de conclusie wettigen dat de gehele inhoud van de desbetreffende cliëntendossiers voorwerp uitmaakt van een strafbaar feit of tot het begaan van een dergelijk feit heeft gediend.
3.4.
Het middel faalt.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding.
4.2.
Het verschoningsrecht van de advocaat is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, laat zich niet in een algemene regel samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig worden getroffen (vgl. HR 30 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD7280, NJ 2002/438 en HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439).
4.3.
Hieruit volgt dat het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht van de advocaat onder meer kan worden aangenomen indien jegens de advocaat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een ernstig strafbaar feit in de hiervoor onder 4.2 bedoelde zin. Anders dan de Rechtbank kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen en blijkens haar nadere overwegingen heeft onderzocht, is – gegeven haar vaststelling dat er voldoende aanwijzingen zijn voor een redelijk vermoeden van schuld aan zo een feit – de mate van "stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking" niet van doorslaggevende betekenis bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden. Het middel klaagt daarover terecht.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden beschikking;
wijst de zaak terug naar de Rechtbank Rotterdam, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2013.
Conclusie 15‑10‑2013
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Beklag, beslag. Verschoningsrecht. 1. Géén geschriften die voorwerp van het s.f. uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend? 2. Géén zeer uitzonderlijke omstandigheden? Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1994:ZC9694 en ECLI:NL:HR:2000:AD9162. Het oordeel van de Rb dat zich hier niet het geval voordoet dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van klager onjuist is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een “verdenking van ernstige strafbare feiten, gepleegd door een verschoningsgerechtigde in de uitoefening van zijn beroep”, welke feiten eruit bestaan dat klager voor zijn cliënten op valse gegevens berustende vergunningsaanvragen heeft verzorgd, wettigen die omst. niet zonder meer de conclusie dat de gehele inhoud van de desbetreffende cliëntendossiers voorwerp uitmaakt van een s.f. of tot het begaan van een dergelijk feit heeft gediend. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1999:BA5667 en ECLI:NL:HR:2002:AD9162. Hieruit volgt dat het bestaan van zeer uitzonderlijke omst. waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht van de advocaat o.m. kan worden aangenomen indien jegens de advocaat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een ernstig s.f. in de hiervoor bedoelde zin. Anders dan de Rb kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen en blijkens haar nadere overwegingen heeft onderzocht, is - gegeven haar vaststelling dat er voldoende aanwijzingen zijn voor een redelijk vermoeden van schuld aan zo een feit - de mate van “stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking” niet van doorslaggevende betekenis bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke zeer uitzonderlijke omst. Het middel klaagt daarover terecht.
Nr. 13/00595 B Zitting: 15 oktober 2013 | Mr. Knigge Conclusie inzake: [klager] |
1. De Rechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 19 juli 2012 het beklag van klager ex 552a Sv gericht tegen het voortduren van het onder klager gelegde beslag gegrond verklaard en de teruggave aan klager gelast van de inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Tegen deze beschikking heeft mr. C.E.J. Backer, officier van justitie bij het Functioneel Parket, cassatieberoep ingesteld.
3. Mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het Arrondissementsparket te Rotterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie. Namens klager heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, een schiftuur houdende tegenspraak ingezonden.
4. Alvorens de middelen te bespreken wordt hieronder eerst de voor de beoordeling daarvan relevante inhoud van de bestreden beschikking weergegeven.
“Beoordeling van de klacht
Beoordelingskader
Klager heeft in zijn hoedanigheid van advocaat op grond van artikel 218 Sv de bevoegdheid zich te verschonen.
Op grond van artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen.
Grondslag daarvoor is het in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige - verschoningsgerechtigde - vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.
Wel mogen, ingevolge het tweede lid van artikel 98 Sv, zonder de toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (de zogenaamde corpora et instrumenta delicti). Dergelijke brieven en geschriften zijn geen object van de aan de verschoningsgerechtigde toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl. HR 22 november 1991, NJ 1992/315).
Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 2 maart 2010, LJN: BJ9262) is af te leiden dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning met zich brengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde en dat dit oordeel door justitie dient te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
Verder vloeit uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad voort dat het verschoningsrecht van de advocaat in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 30 november 1999, 2002, 438).
De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.
Feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak
De klager wordt er van verdacht dat hij zich in zijn hoedanigheid van advocaat samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift, oplichting en deelname aan een criminele organisatie. De verdenking is gebaseerd op de inhoud van een omvangrijk dossier, dat in deze procedure aan de rechtbank, in verkorte vorm, is voorgelegd bij ambtsedige processen-verbaal van ambtenaren van de SIOD genummerd AMB/000 tot en met AMB/005.
De verdenking komt kort samengevat neer op het volgende.
Uit een lopend onderzoek naar de medeverdachten (het onderzoek [A]) is de verdenking ontstaan dat zij een schijnconstructie hebben gehanteerd waarbij op grote schaal aan (met name) Chinese onderdanen door het UWV en de IND op onrechtmatige gronden tewerkstellings- en verblijfsvergunningen zijn verstrekt. Voor de aanvragen van die vergunningen werden fictieve arbeidsovereenkomsten, fictieve ondernemingen en fictieve adressen gebruikt.
Het tot nog toe gedane onderzoek toont dat de betrokken Chinese onderdanen ondanks de aan hen verstrekte vergunningen (vrijwel) niet in Nederland hebben gewoond of gewerkt, en dat de ondernemingen slechts op papier bestonden en geen economische activiteit hadden.
Het merendeel van de aanvragen voor de voornoemde verstrekte vergunningen is door klager verzorgd. In die aanvragen zijn regelmatig dezelfde woonadressen voor verschillende vreemdelingen en dezelfde vestigingsadressen voor verschillende ondernemingen gebruikt en is sprake van bedrijven die blijkens de verlengingsaanvragen jarenlang in oprichting bleven.
Rechtmatigheid inbeslagname door rechter-commissaris
De rechtbank ziet zich allereerst voor de beantwoording van de vraag geplaatst of de rechter-commissaris in redelijkheid tot de doorzoeking kon beslissen, en of hij derhalve, met de informatie die toen voorhanden was, een redelijk vermoeden van schuld aan strafbare feiten door klager heeft kunnen aannemen.
De rechter-commissaris heeft zijn beslissing tot doorzoeking (uitsluitend) op basis van het SlOD startproces-verbaal AMB/000 genomen. Uit dit proces-verbaal volgen naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanwijzingen voor een redelijk vermoeden van het plegen van strafbare feiten door klager. De rechter-commissaris kon in redelijkheid dan ook komen tot de doorzoeking en inbeslagname, gelet op het in dit proces-verbaal geschetste vermoeden van een schijnconstructie waarbij op grote schaal tewerkstellings- en verblijfsvergunningen zijn verstrekt op basis van valse aanvragen, en de omstandigheid dat de klager het merendeel van die aanvragen heeft verzorgd.
Corpora et instrumenta delicti
Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of aan klager met betrekking tot het in beslag genomene verschoningsrecht toekomt. Daarbij is relevant of de in beslag genomen stukken deel uitmaken van één of meer strafbare feiten die klager worden verweten, dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend.
De rechtbank is van oordeel dat de termen corpora et instrumenta delicti niet extensief moeten worden geïnterpreteerd. Steun voor die opvatting wordt ook gevonden in de geldende 'Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten' van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 23 maart 2011, nr. 4981 (2011A003)). Hierin is immers bepaald dat het betreffende document een 'zelfstandige betekenis' moet hebben gespeeld bij het strafbare feit om tot de corpora et instrumenta delicti te behoren.
Die lijn doortrekkend betekent dit dat als corpora et instrumenta delicti in deze in beginsel met name kunnen gelden de valse vergunningsaanvragen met de onderliggende stukken op basis waarvan de autoriteiten zijn bewogen bedoelde vergunningen te verlenen. Afhankelijk van het delict (valsheid in geschrift dan wel oplichting) zijn deze geschriften hetzij corpora (de aanvragen die valselijk zijn opgemaakt) hetzij instrumenta (de valse aanvragen waarmee de autoriteiten zijn opgelicht).
Deze vergunningsaanvragen, inclusief de onderliggende stukken, staan reeds ter beschikking van het openbaar ministerie. In raadkamer heeft de officier van justitie te kennen gegeven dat zij daarom ook geen interesse meer heeft in die aanvragen, maar juist in aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven die zich mogelijk in de cliëntendossiers bevinden. Van dergelijke stukken kan evenwel niet worden gezegd dat zij een 'zelfstandige betekenis' hebben gespeeld bij het strafbare feit en zij kunnen daarom niet als corpora et instrumenta delicti worden beschouwd.
Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat ten aanzien van het in beslag genomene aan klager geen verschoningsrecht toekomt. In de genoemde processen-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris blijkt niet van een andersluidend standpunt, zodat er van wordt uitgegaan dat de rechter-commissaris en de deken zich kennelijk impliciet op het standpunt hebben gesteld dat klager zich met betrekking tot de ten tijde van de doorzoeking geselecteerde stukken/gegevensdragers terecht beroept op zijn verschoningsrecht.
Anders dan de officier van justitie voorstaat, kan het beklag dan ook niet reeds op deze grond ongegrond worden verklaard.
Zeer uitzonderlijke omstandigheden
Ten slotte dient de vraag te worden beantwoord of wellicht sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding. In dat geval zijn immers niet alleen de corpora et instrumenta delicti maar alle voorwerpen vatbaar voor beslag die kunnen dienen om de waarheid aan het lichtte brengen.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen de volgende factoren worden gedestilleerd die voor de beoordeling van de uitzonderlijkheid van de omstandigheden een rol (kunnen) spelen:
- de vraag of het gaat om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking;
- de aard en zwaarte van de delicten;
- de aard en de omvang van de gegevens;
- de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere - minder ingrijpende - wijze kunnen worden verkregen.
De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is, zoals de raadsman terecht heeft opgemerkt, niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken (vgl. HR 27 mei'2008, NJ 2008/407), maar dat ligt anders indien sprake is van de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband met bepaalde cliënten (vgl. HR 21 oktober 2008, NJ 2008/630).
Klager wordt in dit geval verdacht van het medeplegen van fraude met betrekking tot aanvragen van tewerkstellings- en verblijfsvergunningen voor Chinezen en aldus van overtreding van de artikelen 225, 326 en 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Bij juistheid van die verdenking jegens klager zou klager in zijn hoedanigheid van advocaat misbruik hebben gemaakt van de bijzondere positie die zijn professie met zich brengt.
In het kader van de beoordeling of sprake is van 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, zal daarom niet alleen moeten worden gekeken naar de aard en zwaarte van de delicten, maar ook naar de stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking van criminele samenspanning met zijn cliënten.
Reeds sinds juni 2010 loopt er een grootschalig onderzoek ([A]) naar de medeverdachten over de periode 1 januari 2006 tot en met 1 januari 2011, waarin administratief onderzoek is verricht en observaties en telecommunicatietaps hebben plaatsgevonden. Dit heeft geleid tot een aantal doorzoekingen en inbeslagnemingen op 11 januari 2011. In totaal zijn in dit onderzoek zes verdachten aangehouden en verhoord, alsmede een aantal getuigen. Tevens loopt er een strafrechtelijk financieel onderzoek naar twee van deze verdachten.
Opgemerkt wordt dat in het zogenaamde artikel 140 Sr-proces-verbaal ([A] 7/OPV) d.d. 26 juli 2011, klager niet als één van de (zes) verdachten wordt genoemd.
Uit het proces-verbaal van de SlOD (hiermee worden ook hierna steeds alle vijf ten tijde van de behandeling in raadkamer verstrekte SIOD-processen-verbaal bedoeld) en de daaraan ten grondslag liggende stukken volgt dat er onder meer door klager vergunningsaanvragen zijn gedaan waar mogelijk iets mis mee is.
Het opsporingsonderzoek heeft thans nog niet geleid tot concrete aanwijzingen dat klager een andere dan een instrumentele rol bij deze vergunningsaanvragen heeft gehad. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat ook anderen door de hoofdverdachten ingeschakelde
professionele dienstverleners dan klager, zoals een notaris en andere advocaten, een vergelijkbare (instrumentele) rol hebben gespeeld. Van deze anderen is niet gebleken dat ook zij voorwerp zijn van strafrechtelijk onderzoek.
Door de officier van justitie is niet duidelijk gemaakt waar dit verschil in gelegen is. Uit het SlOD proces-verbaal volgt weliswaar dat er sprake is van getalsmatig veel vergunningsaanvragen die door klager zijn verzorgd, maar dit enkele gegeven hoeft op zichzelf nog niet strafrechtelijk relevant te zijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit hetzelfde SlOD proces-verbaal blijkt dat er tussen klager en de betrokken instanties (UWV en IND) op verschillende momenten (en met name in 2007) is gecommuniceerd over de algemene gang van zaken met betrekking tot de aanvragen, waarbij klager vragen heeft beantwoord en opening van zaken heeft gegeven.
De door het UWV en de IND aan de SlOD verstrekte gespreksverslagen en de correspondentie bevatten geen (enkele) aanwijzing voor de stelling dat klager daarbij anders dan met open vizier heeft gehandeld.
Hoewel de betrokken instanties op de hoogte waren van de door de SlOD genoemde verdachte omstandigheden, zoals het in verschillende aanvragen hanteren van dezelfde vestigings- en woonadressen en het jarenlang in oprichting zijn van de in de aanvragen opgevoerde bedrijven, zijn er desalniettemin in die wetenschap en na de gevoerde gesprekken nog jarenlang en steeds onder vergelijkbare omstandigheden vergunningen verstrekt op basis van de door klager ingediende aanvragen.
Op grond van de thans aan de rechtbank ter beschikking staande gegevens - hetgeen dus aanmerkelijk meer is dan het start proces-verbaal AMB/000 dat ter beschikking stond van de rechter-commissaris ten tijde van de doorzoeking - is de verdenking tegen klager dat sprake is van criminele samenspanning met zijn cliënten en derhalve van berispelijke wetenschap bij de indiening van frauduleuze aanvragen voor tewerkstellings- en verblijfsvergunningen niet sterker geworden, maar juist zwakker. Immers de voornaamste conclusies, zoals vermeld in het start proces-verbaal AMB/000, worden niet onderbouwd door de nader verstrekte onderliggende stukken.
Uit hetgeen in raadkamer op basis van het dossier aan feiten en omstandigheden is gepresenteerd, volgt dan ook dat er thans onvoldoende sterke aanwijzingen zijn voor een zodanige vorm van criminele samenspanning tussen klager en zijn cliënt(en) /medeverdachten, die zou maken dat sprake is van 'zeer bijzondere omstandigheden' die in de belangenafweging moeten leiden tot het passeren van het verschoningsrecht ten gunste van de waarheidsvinding.
De stelling van de officier van justitie dat sprake is van 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' juist omdat de relevant geachte gegevens ten aanzien van de eventuele betrokkenheid van klager bij de strafbare feiten alleen via kennisname van de inhoud van de inbeslaggenomen cliëntendossiers kan worden onderzocht, maakt dat niet anders. Het volgen van die stelling zou immers betekenen dat ook bij een weinig onderbouwde verdenking tegen een verschoningsgerechtigde altijd doorbreking van het verschoningsrecht gerechtvaardigd zou zijn met het argument dat de verdenking (eventueel) sterker gemaakt kan worden na kennisneming van de geheimhoudersstukken. Dat is in strijd met het uitgangspunt dat doorbreking van het verschoningsrecht pas dan aan de orde kan komen als er een voldoende onderbouwde verdenking van een ernstig strafbaar feit is.
Ook anderszins zijn er geen omstandigheden gebleken die maken dat sprake is van 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding.
Of er gegeven de omstandigheden op klager met betrekking tot de gegevens die hem door zijn tussenpersoon/cliënten werden verstrekt een onderzoeksplicht rustte als bedoeld in Regel 30 van de Gedragsregels voor de advocatuur, is een zaak die 1er beoordeling aan de tuchtrechtspraak is overgelaten. Van belang is hierbij dat in raadkamer is gebleken dat de Haagse deken van de Orde van Advocaten onderzoek naar eventuele misslagen heeft gedaan en in het kader daarvan inzage heeft gehad in de onder beslag liggende cliëntendossiers, zonder dat dit - voor zover ten tijde van de raadkamer bekend - tot tuchtrechtelijke maatregelen jegens klager heeft geleid.
Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat het beklag gegrond dient te worden verklaard.
De rechtbank zal daarom de teruggave gelasten van het inbeslaggenomene aan klager, als degene onder wie het inbeslaggenomene in beslag is genomen.”
5. Het eerste middel
5.1.
Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat de aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven die mogelijk deel uitmaken van de inbeslaggenomen cliëntendossiers niet kunnen worden aangemerkt als brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dit oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.
5.2.
Zoals door de Rechtbank is vooropgesteld, komt het oordeel over de vraag of brieven en geschriften onder het verschoningsrecht vallen in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde. Het standpunt van de verschoningsgerechtigde moet worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat dit geval zich niet voordoet getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is allesbehalve onbegrijpelijk. Gespreksnotities, e-mails en brieven raken de kern van het vertrouwelijk verkeer tussen een advocaat en zijn cliënt. Ook als het zo zou zijn dat die geschriften informatie bevatten die bij het begaan van het strafbare feit van pas is gekomen, dan nog maakt dit niet dat die geschriften tot het begaan daarvan hebben gediend, laat staan het voorwerp van dat strafbare feit hebben uitgemaakt. Het strafbare feit had immers ook begaan kunnen worden als die geschriften lang voor het plegen ervan waren vernietigd (en de verschoningsgerechtigde de desbetreffende informatie had onthouden of op andere wijze had bewaard).
5.3.
Het middel faalt.
6. Het tweede middel
6.1.
Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de Rechtbank dat in de onderhavige zaak geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.
6.2.
In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat de Rechtbank de onjuiste rechtsopvatting lijkt te zijn toegedaan dat van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ die een doorbreking van het beroepsgeheim rechtvaardigen slechts sprake kan zijn als sprake is van een verdenking ter zake van art. 140 Sr. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat de Rechtbank een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te eisen dat van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor bedoeld slechts sprake kan zijn als sprake is van meer dan een redelijk vermoeden van schuld. Tevens wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel dat van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden geen sprake is, waarbij erop wordt gewezen dat de verdenking (mede) het meermalen plegen van valsheid in geschrift en oplichting betreft, begaan in het kader van de beroepsuitoefening van de verdachte als advocaat.
6.3.
Bij de vraag of sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ spelen de aard en de ernst van de feiten waarop de verdenking betrekking heeft, een belangrijke rol. Niet vereist is evenwel dat de verdenking het bestaan van een crimineel samenwerkingsverband moet betreffen dat wordt gevormd door de advocaat en zijn cliënten. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat ook het in de hoedanigheid van advocaat plegen van valsheid in geschrift en oplichting grond kan opleveren voor het oordeel dat van bedoelde zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is. Ik volsta met een verwijzing naar het ook in de schriftuur genoemde HR 10 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9494, waar het ging om het (eenmalig) antedateren van een koopovereenkomst door een notaris.
6.4.
Voor de stelling dat de graad van de verdenking een factor van belang is bij de vraag of sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’, biedt de jurisprudentie van de Hoge Raad geen steun. Voor zover ik heb kunnen nagaan, eist de Hoge Raad geen ‘ernstige bezwaren’ of een andere daarmee vergelijkbare zware verdenkingsgraad. Dat lijkt mij een gelukkige zaak. In de eerste plaats omdat de rechter, van wie verwacht wordt dat hij overtuigend motiveert waarom sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, zich dan gedrongen zal voelen de verdenking zwaar aan te zetten, terwijl de onschuldpresumptie op dit punt van de rechter juist terughoudendheid verlangt. In de tweede plaats omdat de redelijke verdenking dat de verschoningsgerechtigde zijn ambt misbruikt voor het plegen van ernstige delicten mij voldoende rechtvaardiging lijkt voor een doorbreking van het verschoningsrecht. In de derde plaats omdat een doorbreking van het verschoningsrecht juist bedoeld is voor gevallen waarin de waarheid niet op andere wijze kan worden gevonden. Ik wijs in dit verband op de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse die voorafging aan het hiervoor genoemde arrest en waarnaar de Hoge Raad verwees. Over de klacht dat in de bestreden beschikking enigerlei vaststelling over de “mate van verwijtbaarheid” ontbrak, merkte mijn ambtgenoot op dat het Hof in die beschikking juist had overwogen dat de doorbreking van het verschoningsrecht noodzakelijk was om uitsluitsel te krijgen over de rol van de klager.
6.5.
Gelet op het voorgaande meen ik dat de Rechtbank onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang. Na te hebben overwogen dat klager wordt “verdacht van het medeplegen van fraude met betrekking tot aanvragen van tewerkstellings- en verblijfsvergunningen voor Chinezen en aldus van overtreding van de artikelen 225, 326 en 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr)” en dat klager bij juistheid van die verdenking “misbruik [zou] hebben gemaakt van de bijzondere positie die zijn professie met zich brengt”, overwoog de Rechtbank dat “daarom niet alleen [zal] moeten worden gekeken naar de aard en zwaarte van de delicten, maar ook naar de stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking van criminele samenspanning met zijn cliënten”. Als de Rechtbank daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ slechts sprake kan zijn in geval van een (het redelijk vermoeden te boven gaande) ernstige verdenking van criminele samenspanning van de verschoningsgerechtigde met zijn cliënten, getuigt dat oordeel gelet op hetgeen onder 6.3 en 6.4 is vooropgesteld van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de Rechtbank hetgeen hierboven is vooropgesteld niet heeft miskend, behoeft nadere motivering waarom, nu de verdenking onder meer het in de hoedanigheid van advocaat plegen van valsheid in geschrift en oplichting betreft, in dit geval naar haar oordeel van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ geen sprake is.
6.6.
Het middel slaagt.
7. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzen of terugwijzen als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Beroepschrift 14‑03‑2013
CASSATIESCHRIFTUUR
Parketnummer: 10/996573-11
Raadkamernummer: 12/356
Zaaknummer HR: S 13/00595 B
Aan de Hoge Raad der Nederlanden:
Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen de beschikking van de Rechtbank Rotterdam van 19 juli 2012, waarbij de Rechtbank het door
[klager],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,
ingediende klaagschrift ex art. 552a Sv gegrond heeft verklaard en de teruggave heeft gelast van het inbeslaggenomene.
De Rechter-Commissaris heeft onder klager een aantal cliëntendossiers, twee harddisks met geautomatiseerde gegevens van het domein van klager en een server met geautomatiseerde gegevens inbeslaggenomen.
De Rechtbank heeft het hiertegen ingediende klaagschrift gegrond verklaard en daartoe overwogen:
‘Beoordelingskader
Klager heeft in zijn hoedanigheid van advocaat op grond van artikel 218 Sv de bevoegdheid zich te verschonen.
Op grond van artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welk hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen.
Grondslag daarvoor is het in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige — verschoningsgerechtigde — vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.
Wel mogen, ingevolge het tweede lid van artikel 98 Sv, zonder de toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (de zogenaamde corpora et instrumenta delicti). Dergelijke brieven en geschriften zijn geen object van de aan de verschoningsgerechtigde toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl. HR 22 november 1991, NJ 1992/315).
Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 2 maart 2010, LJN: BJ9262) is af te leiden dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning met zich brengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde en dat dit oordeel door justitie dient te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
Verder vloeit uit de bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad voort dat het verschoningsrecht van de advocaat in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt — ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd — moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 30 november 1999, 2002, 438).
De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.
Feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak
De klager wordt er van verdacht dat hij zich in zijn hoedanigheid van advocaat samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift, oplichting en deelname aan een criminele organisatie. De verdenking is gebaseerd op de inhoud van een omvangrijk dossier, dat in deze procedure aan de rechtbank, in verkorte vorm, is voorgelegd bij ambtsedige processen-verbaal van ambtenaren van de SIOD genummerd AMB/000 tot en met AMB/005.
De verdenking komt kort samengevat neer op het volgende.
Uit een lopend onderzoek naar de medeverdachten (het onderzoek [A]) is de verdenking ontstaan dat zij een schijnconstructie hebben gehanteerd waarbij op grote schaal aan (met name) Chinese onderdanen door het UWV en de IND op onrechtmatige gronden tewerkstellings- en verblijfsvergunningen zijn verstrekt.
Voor de aanvragen van die vergunningen werden fictieve arbeidsovereenkomsten, fictieve ondernemingen en fictieve adressen gebruikt.
Het tot nog toe gedane onderzoek toont dat de betrokken Chinese onderdanen ondanks de aan hen verstrekte vergunningen (vrijwel) niet in Nederland hebben gewoond of gewerkt, en dat de ondernemingen slechts op papier bestonden en geen economische activiteit hadden. Het merendeel van de aanvragen voor de voornoemde verstrekte vergunningen is door klager verzorgd. In die aanvragen zijn regelmatig dezelfde woonadressen voor verschillende vreemdelingen en dezelfde vestigingsadressen voor verschillende ondernemingen gebruikt en is sprake van bedrijven die blijkens de verleningsaanvragen jarenlang in oprichting bleven.
Rechtmatigheid inbeslagname door rechter-commissaris
De rechtbank ziet zich allereerst voor de beantwoording van de vraag geplaatst of de rechter-commissaris in redelijkheid tot de doorzoeking kon beslissen, en of hij derhalve, met de informatie die toen voorhanden was, een redelijk vermoeden van schuld aan strafbare feiten door klager heeft kunnen aannemen. De rechter-commissaris heeft zijn beslissing tot doorzoeking (uitsluitend) op basis van het SIOD startproces-verbaal AMB/000 genomen. Uit dit proces-verbaal volgen naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanwijzingen voor een redelijk vermoeden van het plegen van strafbare feiten door klager. De rechter-commissaris kon in redelijkheid dan ook komen tot de doorzoeking en inbeslagname, gelet op het in dit proces-verbaal geschetste vermoeden van een schijnconstructie waarbij op grote schaal tewerkstellings- en verblijfsvergunningen zijn verstrekt op basis van valse aanvragen, en de omstandigheid dat de klager het merendeel van die aanvragen heeft verzorgd.
Corpora et instrumenta delicti
Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of aan klager met betrekking tot het in beslag genomene verschoningsrecht toekomt.
Daarbij is relevant of de in beslag genomen stukken deel uitmaken van één of meer strafbare feiten die klager worden verweten, dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend.
De rechtbank is van oordeel dat de termen corpora et instrumenta delicti niet extensief moeten worden geïnterpreteerd. Steun voor die opvatting wordt ook gevonden in de geleden ‘Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten’ van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 23 maart 2011, nr. 4981 (2011A003)). Hierin is immers bepaald dat het betreffende document een ‘zelfstandige betekenis’ moet hebben gespeeld bij het strafbare feit om tot de corpora et instrumenta delicti te behoren.
Die lijn doortrekkend betekent dit dat als corpora et instrumenta delicti in deze in beginsel met name kunnen gelden de valse vergunningsaanvragen met de onderliggende stukken op basis waarvan de autoriteiten zijn bewogen bedoelde vergunningen te verlenen. Afhankelijk van het delict (valsheid in geschrift dan wel oplichting) zijn deze geschriften hetzij corpora (de aanvragen die valselijk zijn opgemaakt) hetzij instrumenta (de valse aanvragen waarmee de autoriteiten zijn opgelicht).
Deze vergunningsaanvragen, inclusief de onderliggende stukken, staan reeds ter beschikking van het openbaar ministerie. In raadkamer heeft de officier van justitie te kennen gegeven dat zij daarom ook geen interesse meer heeft in die aanvragen, maar juist in aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven die zich mogelijk in de cliëntendossiers bevinden. Van dergelijke stukken kan evenwel niet worden gezegd dat zij een ‘zelfstandige betekenis’ hebben gespeeld bij het strafbare feit en zij kunnen daarom niet als corpora et instrumenta delicti worden beschouwd.
Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat ten aanzien van het in beslag genomene aan klager geen verschoningsrecht toekomt.
In de genoemde processen-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris blijkt niet van een andersluidend standpunt, zodat er van wordt uitgegaan dat de rechter-commissaris en de deken zich kennelijk impliciet op het standpunt hebben gesteld dat klager zich met betrekking tot de ten tijde van de doorzoeking geselecteerde stukken/gegevensdragers terecht beroept op zijn verschoningsrecht.
Zeer uitzonderlijke omstandigheden
Ten slotte dient de vraag te worden beantwoord of wellicht sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding. In dat geval zijn immers niet alleen de corpora et instrumenta delicti maar alle voorwerpen vatbaar voor beslag die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen de volgende factoren worden gedestilleerd die voor de beoordeling van de uitzonderlijkheid van de omstandigheden een rol (kunnen) spelen:
- —
De vraag of het gaat om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking;
- —
De aard en zwaarte van de delicten;
- —
De aard en de omvang van de gegevens;
- —
De vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere — minder ingrijpende — wijze kunnen worden verkregen
De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is, zoals de raadsman terecht heeft opgemerkt, niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken (vgl. HR 27 mei 2008, NJ 2008/407), maar dat ligt anders indien sprake is van de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband met bepaalde cliënten (vgl. HR 21 oktober 2008, NJ 2008/630).
Klager wordt in dit geval verdacht van het medeplegen van fraude met betrekking tot aanvragen van tewerkstellings- en verblijfsvergunningen voor Chinezen en aldus van overtreding van de artikelen 225, 326 en 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
Bij juistheid van die verdenking jegens klager zou klager in zijn hoedanigheid van advocaat misbruik hebben gemaakt van de bijzondere positie die zijn professie met zich brengt.
In het kader van de beoordeling of sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, zal daarom niet alleen moeten worden gekeken naar de aard en zwaarte van de delicten, maar ook naar de stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking van criminele samenspanning met zijn cliënten.
Reeds sinds juni 2010 loopt er een grootschalig onderzoek ([A]) naar de medeverdachten over de periode van 1 januari 2006 tot en met 1 januari 2011, waarin administratief onderzoek is verricht en observaties en telecommunicatietaps hebben plaatsgevonden. Dit heeft geleid tot een aantal doorzoekingen en inbeslagnemingen op 11 januari 2011. In totaal zijn in dit onderzoek zes verdachten aangehouden en verhoord, alsmede een aantal getuigen. Tevens loopt er een strafrechtelijk financieel onderzoek naar twee van deze verdachten.
Opgemerkt wordt dat in het zogenaamde artikel 140 Sr-proces verbaal ([A] 7/OPV) d.d. 26 juli 2011, klager niet als één van de (zes) verdachten wordt genoemd.
Uit het proces-verbaal van de SIOD (hiermee worden ook hierna steeds alle vijf ten tijde van de behandeling in raadkamer verstrekte SIOD-processen-verbaal bedoeld) en de daaraan ten grondslag liggende stukken volgt dat er onder meer door klager vergunningsaanvragen zijn gedaan waar mogelijk iets mis mee is.
Het opsporingsonderzoek heeft thans nog niet geleid tot concrete aanwijzingen dat klager een andere dan een instrumentele rol bij deze vergunningsaanvragen heeft gehad. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat ook andere door de hoofdverdachten ingeschakelde professionele dienstverleners dan klager, zoals een notaris en andere advocaten, een vergelijkbare (instrumentele) rol hebben gespeeld. Van deze anderen is niet gebleken dat ook zij voorwerp zijn van strafrechtelijk onderzoek.
Door de officier van justitie is niet duidelijk gemaakt waar dit verschil in gelegen is. Uit het SIOD-proces-verbaal volgt weliswaar dat sprake is van getalsmatig veel vergunningsaanvragen die door klager zijn verzorgd, maar dit enkele gegeven hoeft op zichzelf nog niet strafrechtelijk relevant te zijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit hetzelfde SIOD proces-verbaal blijkt dat er tussen klager en betrokken instanties (UWV en IND) op verschillende momenten (en met name in 2007) is gecommuniceerd over de algemene gang van zaken met betrekking tot de aanvragen, waarbij klager vragen heeft beantwoord en opening van zaken heeft gegeven.
De door het UWV en de IND aan de SIOD verstrekte gespreksverslagen en de correspondentie bevatten geen (enkele) aanwijzing voor de stelling dat klager daarbij anders dan met open vizier heeft gehandeld.
Hoewel de betrokken instanties op de hoogte waren van de door de SIOD genoemde verdachte omstandigheden, zoals het in verschillende aanvragen hanteren van dezelfde vestigings- en woonadressen en het jarenlang in oprichting zijn van de in de aanvragen opgevoerde bedrijven, zijn er desalniettemin in die wetenschap en na de gevoerde gesprekken nog jarenlang en steeds onder vergelijkbare omstandigheden vergunningen verstrekt op basis van de door klager ingediende aanvragen.
Op grond van de thans aan de rechtbank ter beschikking staande gegevens — hetgeen dus aanmerkelijk meer is dan het start proces-verbaal AMB/000 dat ter beschikking stond van de rechter-commissaris ten tijde van de doorzoeking — is de verdenking tegen klager dat sprake is van criminele samenspanning met zijn cliënten en derhalve van berispelijke wetenschap bij de indiening van frauduleuze aanvragen voor tewerkstellings- en verblijfsvergunningen niet sterker geworden, maar juist zwakker.
Immers de voornaamste conclusies, zoals vermeld in het start proces-verbaal AMB/000, worden niet onderbouwd door de nader verstrekte onderliggende stukken.
Uit hetgeen in raadkamer op basis van het dossier aan feiten en omstandigheden is gepresenteerd, volgt dan ook dat er thans onvoldoende sterke aanwijzingen zijn voor een zodanige vorm van criminele samenspanning tussen klager en zijn cliënt(en)/medeverdachten, die zou maken dat sprake is van ‘zeer bijzondere omstandigheden’ die in de belangenafweging moeten leiden tot het passeren van het verschoningsrecht ten gunste van de waarheidsvinding.
De stelling van de officier van justitie dat sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ juist omdat de relevant geachte gegevens ten aanzien van de eventuele betrokkenheid van klager bij de strafbare feiten alleen via kennisname van de inhoud van inbeslaggenomen cliëntendossier kan worden onderzocht, maakt dat niet anders. Het volgen van die stelling zou immers betekenen dat ook bij een weinig onderbouwde verdenking tegen een verschoningsgerechtigde altijd doorbreking van het verschoningsrecht gerechtvaardigd zou zijn met het argument dat de verdenking (eventueel) sterker gemaakt kan worden na kennisneming van de geheimhoudersstukken. Dat is in strijd met het uitgangspunt dat doorbreking van het verschoningsrecht pas dan aan de orde kan komen als er een voldoende onderbouwde verdenking van een ernstig strafbaar feit is.
Ook anderszins zijn er geen omstandigheden gebleken die maken dat sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ op grond waarvan het verschoningsrecht van klager dient te wijken voor het belang van de waarheidsvinding.
Of er gegeven de omstandigheden op klager met betrekking tot de gegevens die hem door zijn tussenpersoon/cliënten werden verstrekt een onderzoeksplicht rustte als bedoeld in Regel 30 van de Gedragsregels voor de advocatuur, is een zaak die ter beoordeling aan de tuchtrechtspraak is overgelaten. Van belang is hierbij dat in raadkamer is gebleken dat de Haagse deken van de Orde van Advocaten onderzoek naar eventuele misslagen heeft gedaan en in het kader daarvan inzage heeft gehad in de onder beslag liggende cliëntendossiers, zonder dat dit — voor zover ten tijde van de raadkamer bekend — tot tuchtrechtelijk maatregelen jegens klager heeft geleid.
Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat het beklag gegrond dient te worden verklaard.’
Rekwirant kan zich met deze beslissing van de Rechtbank niet verenigen en legt de volgende middelen van cassatie voor.
Eerste middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, meer in het bijzonder schending van art. 98 lid 2 Sv aangezien de Rechtbank met haar oordeel dat de aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven niet kunnen worden beschouwd als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, een te beperkte maatstaf heeft aangelegd en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het oordeel van de Rechtbank hieromtrent niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd.
Toelichting:
1.
Inbeslagneming bij een advocaat kan zonder diens toestemming plaatsvinden als het gaat om brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (vgl. art. 98 lid 2 Sv en HR 19 mei 2009, NJ 2009/443).
De Rechtbank heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak slechts de valse vergunningsaanvragen met de onderliggende stukken op basis waarvan de autoriteiten zijn bewogen bedoelde vergunningen te verlenen, als zodanig kunnen worden beschouwd — welke stukken reeds ter beschikking staan van het openbaar ministerie — maar dat dit niet geldt voor de aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven die zich mogelijk in de cliëntendossiers bevinden.
2.
De Rechtbank heeft vastgesteld dat klager in zijn hoedanigheid van advocaat er van wordt verdacht dat hij samen met anderen zich heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift, oplichting en deelname aan een criminele organisatie door zijn medewerking te verlenen aan het aanvragen van tewerkstellings- en verblijfvergunningen op basis van valse onderliggende stukken.
Uit de (mogelijk) in de inbeslaggenomen dossiers en gegevensdragers voorkomende aantekening, gespreksnotities, e-mails en brieven kan blijken wat de betrokkenheid is geweest van de individuele verdachten ten aanzien van deze feiten. Dit geldt zowel voor de betrokkenheid van klager daarbij als de betrokkenheid van anderen. Specifiek ten aanzien van de betrokkenheid van klager valt te denken aan e-mails of gespreksnotities waaruit blijkt dat klager aan zijn cliënten heeft voorgesteld om stukken die benodigd waren voor de aanvragen te vervalsen, of waaruit juist blijkt dat klager dit zijn cliënten ten strengste heeft ontraden. Ook kan gedacht worden aan stukken waaruit zou kunnen blijken dat bij betrokkenen bekend was dat de aanvragers van de verblijfsvergunningen niet voldeden aan de gestelde voorwaarden, maar op papier pretendeerden hier wel aan te voldoen, of het tegenovergestelde, te weten dat de cliënten van klager hem juist een rad voor ogen hebben gedraaid. Tevens kan uit die stukken volgen wat de precieze rol van de andere verdachten is geweest, waarbij opmerking verdient dat voor de vraag of sprake is van brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend niet relevant is of de verschoningsgerechtigde ook zelf als verdachte kan worden aangemerkt. In navolging van het in raadkamer ingenomen en gemotiveerde standpunt van de officier van justitie, is naar de mening van rekwirant hier overduidelijk sprake van brieven of geschriften die tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend en kan er redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat het door klager ingenomen standpunt dat deze stukken object uitmaken van zijn bevoegdheid tot verschoning onjuist is (vgl. HR 18 juni 2002, NJ 2003/621, r.o. 5.4.2). Het is immers niet goed voorstelbaar hoe de (valse) aanvragen zouden kunnen worden ingediend zonder de onderliggende informatie die door zijn cliënten aan klager werd verstrekt.
3.
Door te oordelen dat de aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven niet kunnen worden beschouwd als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, heeft de Rechtbank naar de mening van rekwirant een te beperkte maatstaf aangelegd en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarnaast is het oordeel van de Rechtbank hieromtrent niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, mede gezien in het licht van hetgeen de officier van justitie in raadkamer daaromtrent heeft aangevoerd.
Daarbij is tevens van belang dat klager zijn in zijn klaagschrift ingenomen standpunt dat het inbeslaggenomene valt onder zijn verschoningsrecht niet nader heeft onderbouwd, alsmede dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, uit de processen-verbaal van bevindingen van de Rechter-Commissaris niet kan worden afgeleid dat deze zich kennelijk impliciet op het standpunt heeft gesteld dat klager zich met betrekking tot de ten tijde van de doorzoeking geselecteerde stukken/gegevensdragers terecht beroept op zijn verschoningsrecht, aangezien de Rechter-Commissaris zich daar niet over heeft uitgelaten (vgl. HR 17 oktober 2006, NJ 2006/582). Waar de Rechtbank verwijst naar de ‘genoemde processen-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris, doelt zij, gelet op het proces-verbaal van de zitting van de raadkamer van 31 mei 2012, blijkbaar op de ‘fotokopieën van processen-verbaal bevindingen d.d. 22 november 2011 (inzake de doorzoeking op 25 oktober 2011) en d.d. 16 februari 2012’. Navraag bij de griffie van Uw Raad leerde dat deze stukken zich niet in het dossier bevinden dat naar de Hoge Raad is gezonden. Teneinde te voorkomen dat de beschikking van de Rechtbank reeds op die grond zou moeten worden vernietigd, veroorlooft rekwirant zich de vrijheid om deze stukken, afkomstig uit het schaduwdossier van de officier van justitie, te hechten aan de schriftuur, opdat Uw Raad daar kennis van kan nemen.
4.
Naast het belang in de onderhavige zaak, is het belang van het openbaar ministerie bij dit cassatiemiddel mede gelegen in het verkrijgen van duidelijkheid omtrent de vraag welke stukken kunnen/moeten worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dit klemt temeer nu de Rechtbank Rotterdam in haar beschikking van 7 februari 2012, LJN: BV3772, in een soortgelijke zaak heeft geoordeeld dat daarvan wel sprake was, naar welke uitspraak de officier van justitie blijkens haar schriftelijke reactie in raadkamer ook expliciet heeft verwezen.
Tweede middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, aangezien de Rechtbank met haar oordeel dat in de onderhavige zaak geen sprake was van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht van klager, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel, mede gelet op hetgeen de officier van justitie blijkens haar schriftelijk requisitoir ter zitting heeft aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd.
Toelichting:
1.
Het is vaste jurisprudentie van Uw Raad dat het verschoningsrecht van de advocaat in zoverre niet absoluut is dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Rekwirant verwijst naar HR 19 mei 2009, NJ 2009/443:
‘3.2.
Het oordeel omtrent de vraag of bij doorzoeking bij een advocaat brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, komt in beginsel toe aan de tot verschoning bevoegde persoon. Het verschoningsrecht van de advocaat is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt — ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd — moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, laat zich niet in een algemene regel samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig worden getroffen (vgl. HR 30 november 1999, LJN BA5667, NJ 2002, 438 en HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002, 439).’
2.
De Rechtbank heeft vastgesteld dat klager wordt verdacht van het medeplegen van fraude met betrekking tot aanvragen van tewerkstellings-en verblijfsvergunningen voor Chinezen en aldus van overtreding van de artikelen 225, 326 en 140 Sr. Tevens heeft de Rechtbank geoordeeld dat bij juistheid van die verdenking jegens klager hij in zijn hoedanigheid van advocaat misbruik zou hebben gemaakt van de bijzondere positie die zijn professie met zich brengt.
3.1
Rekwirant onderkent het belang van het verschoningsrecht van — in dit geval — een advocaat, teneinde de belangen van zijn cliënt zo goed mogelijk te kunnen behartigen, maar dit belang moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, indien de verschoningsgerechtigde als instrument wordt gebruikt voor het plegen van ernstige strafbare feiten.
3.2
A-G Vellinga merkt hierover op in zijn conclusie voor HR 30 oktober 2007, NJ 2008/115:
- ‘15.
Zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest is het verschoningsrecht ingegeven door het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Dat maatschappelijk belang ontbreekt wanneer iemand zich wendt tot een verschoningsgerechtigde om bijstand tot het plegen van strafbare feiten. Het verschoningsrecht is immers niet bedoeld als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten, maar om het iemand die — bijvoorbeeld — strafbare feiten heeft gepleegd mogelijk te maken zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot een advocaat te wenden. Het verschoningsrecht heeft dus betrekking op het toevertrouwen aan de verschoningsgerechtigde als hulpverlener, niet op het toevertrouwen aan de verschoningsgerechtigde als instrument tot het plegen van strafbare feiten, als medepleger of medeplichtige. Wie zich heeft schuldig gemaakt aan strafbare feiten of andere ongeoorloofde gedragingen moet zich onbevangen tot de verschoningsgerechtigde kunnen wenden hoe ernstig die feiten of gedragingen ook zijn, wie de verschoningsrechtigde bezigt teneinde strafbare feiten of andere ongeoorloofde gedragingen te (doen) verrichten moet vooral niet de illusie kunnen hebben dat hetgeen hij de verschoningsgerechtigde toevertrouwt verborgen zal blijven.’
3.3
Toenmalig annotator Buruma schrijft in zijn noot onder HR 30 november 1999, NJ 2002/438 — bij welk arrest voor het eerst een uitzondering werd aanvaard op de regel dat het aan de verschoningsgerechtigde is om te beoordelen of geschriften object van zijn bevoegdheid tot verschoning uitmaken indien sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moeten prevaleren boven het verschoningsrecht —:
‘Niettemin spreek ik van harte mijn instemming uit met de introductie van deze uitzondering, die ik beschouw als een stap voorwaarts om succesvol op juridische adviseurs in het kwaad te kunnen jagen. ‘De advocaat verdedigt den beklaagde, maar spant niet met hem samen’, luidt een gezegde dat D. Simons al in 1897 aanhaalde. Een advocaat mag nu eenmaal niet zijn cliënt helpen een misdrijf te plegen en consigliere horen zich niet te kunnen verschuilen achter het verschoningsrecht. In laatste instantie lijkt het ook voor de eer van de stand (ik besef dat ik ouderwets jargon hanteer) beter om veilig te stellen dat advocaten niet met criminelen op een hoop worden gegooid.’
3.4
Gelet op de verdenking jegens klager ter zake ernstige delicten (vgl. HR 27 mei 2008, NJ 2008/407, waar het eveneens ging om valsheid in geschrift en oplichting, en HR 30 oktober 2007, NJ 2008/115, waar het — onder meer — ging om valsheid in geschrift, oplichting en/of belastingfraude), waarbij verdachte deel uitmaakt van een beroepsgroep die een prominente rol vervult in de samenleving, waardoor er een groot maatschappelijk belang bestaat om dergelijke gedragingen te bestrijden (vgl. conclusie A-G Machielse onder 2.5 bij HR 10 maart 2009, NJ 2009/151, waarnaar Uw Raad verwijst), is het oordeel van de Rechtbank dat in de onderhavige zaak geen sprake was van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’, mede gelet op hetgeen de officier van justitie blijkens haar schriftelijk requisitoir ter zitting heeft aangevoerd, naar de mening van rekwirant niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
3.5
De Rechtbank heeft verder geoordeeld dat in het kader van de beoordeling of sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ niet alleen moet worden gekeken naar de aard en zwaarte van de delicten, ‘maar ook naar de stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking van criminele samenspanning met zijn cliënten’.
De Rechtbank heeft in dit kader mede van belang geacht dat klager niet als verdachte wordt genoemd in het ‘zogenaamde artikel 140 Sr-proces-verbaal’. Naar de mening van rekwirant kunnen deze overwegingen van de Rechtbank, in onderlinge samenhang beschouwd, niet anders worden begrepen dan dat zij blijkbaar van oordeel was dat slechts dan sprake kan zijn van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ indien de verdenking van de verschoningsgerechtigde (mede) inhoudt een verdenking ter zake art. 140 Sr. Door vervolgens te oordelen dat er ‘onvoldoende sterke aanwijzingen zijn voor een zodanige vorm van criminele samenspanning tussen klager en zijn cliënt(en)/medeverdachten, die zouden maken dat sprake is van ‘zeer bijzondere omstandigheden’ die in de belangenafweging moeten leiden tot het passeren van het verschoningsrecht ten gunste van de waarheidsvinding’ heeft de Rechtbank naar de mening van rekwirant tevens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu in de rechtspraak van de Hoge Raad een zodanige eis niet besloten ligt (vgl. conclusie A-G Machielse onder 2.7 bij HR 10 maart 2009, NJ 2009/151, waarnaar Uw Raad verwijst).
Ditzelfde geldt naar de mening van rekwirant voor zover in de overwegingen van de Rechtbank — waar zij overweegt dat gekeken zal moeten worden naar de stevigheid van de tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking — het oordeel besloten ligt dat slechts dan sprake zou kunnen zijn van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ indien sprake is van meer dan een redelijk vermoeden van schuld. Daarmee heeft de Rechtbank een strengere maatstaf aangelegd dan volgt uit de jurisprudentie van Uw Raad en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Indien het/de cassatiemiddel(en) doel tref(t)(fen) zal de beschikking van de Rechtbank Rotterdam niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.
's‑Gravenhage, 14 maart 2013
Mr H.H.J. Knol,
plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Rotterdam en bij het functioneel parket