HR, 04-12-2009, nr. 08/00111

Zaaknr. 08/00111

Mr. Huydecoper

Zitting van 11 september 2009

Conclusie inzake

ASB Greenworld B.V.

eiseres tot cassatie

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

4. de stichting Nederlands Arbitrage Instituut

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop

1. Deze zaak betreft, als ik het goed zie, een zuivere rechtsvraag (in een aantal varianten). Centraal staat de vraag, naar welke maatstaf moet worden beoordeeld of arbiters ten opzichte van een derde die, naar achteraf blijkt, ten onrechte in een arbitraal geding werd betrokken (en daarin werd veroordeeld), aansprakelijk zijn wegens schending van door hen ten opzichte van die derde in acht te nemen (zorgvuldigheids-)normen.

Voor de beoordeling van deze vraag is de feitelijke context waarin die gerezen is niet van doorslaggevend belang. Ik veroorloof mij daarom een tot het uiterste beknopte weergave van wat er in de feitelijke instanties is aangevoerd en vastgesteld. In het in cassatie bestreden arrest wordt daar overigens in rov. 1.1 - 2 een nauwkeurig overzicht van gegeven.

2. De feitelijke achtergrond, zeer kort samengevat, is als volgt:

a) Een overeenkomst tussen een aannemingsbedrijf Sagro uit Zeeland en een Duitse (aan de eiseres tot cassatie, Greenworld, gelieerde) vennootschap [A], voorzag in geschillenregeling op de voet van het Reglement van de verweerster in cassatie sub 4, het NAI.

b) Bij de uitvoering van de desbetreffende overeenkomst is aan Sagro opgedragen om de facturen voor het uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde te sturen aan Greenworld. De overeenkomst betrof bouwwerkzaamheden op een bij Greenworld in gebruik zijnde onroerende zaak(1). Greenworld heeft bedragen volgens de haar gezonden facturen gedeeltelijk betaald.

c) Toen er geschil ontstond over betaling van volgens Sagro ingevolge de bedoelde overeenkomst verschuldigde bedragen heeft Sagro arbitrage overeenkomstig het NAI-Reglement in gang gezet, en daarbij zowel [A] als Greenworld aangesproken. In het verlengde hiervan zijn, nadat aan [A] en Greenworld was gevraagd om hun voorkeur uit te spreken, de verweerders in cassatie sub 1 - 3 als arbiters benoemd, en hebben deze hun benoeming aanvaard.

d) Greenworld beriep zich er vervolgens op dat er geen geldige overeenkomst tussen haar en Sagro bestond die grondslag voor arbitrage tussen deze partijen kon opleveren, en betwistte de bevoegdheid van arbiters. De arbiters hebben dat betoog verworpen, en een vonnis gewezen waarin mede ten laste van Greenworld veroordelingen werden uitgesproken.

e) Greenworld heeft met succes een procedure bij de burgerlijke rechter tot vernietiging van het arbitrale vonnis tegen Sagro gevoerd. Die procedure betrof - opnieuw - Greenworlds stelling dat er, althans ten opzichte van Greenworld, een geldige overeenkomst tot arbitrage zou ontbreken(2).

3. In de thans in cassatie te beoordelen zaak neemt Greenworld het standpunt in dat de arbiters(3) jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door ondanks het ontbreken van een geldige titel voor arbitrage hun bevoegdheid als arbiters aan te nemen en in het verlengde daarvan een vonnis tegen Greenworld te wijzen. Zij houdt ook het NAI aansprakelijk voor - vooral - onvoldoende "toezicht" op de arbiters.

De vorderingen die Greenworld op deze grond(en) geldend maakte werden in de feitelijke instanties afgewezen. Het hof legde daarbij voor de aansprakelijkheid van de arbiters een restrictieve maatstaf aan, op de voet van de maatstaf die in de rechtspraak is aanvaard voor de aansprakelijkheid van (de Staat voor) rechters wegens fouten bij de uitoefening van hun rechterlijke taak. In cassatie wordt met name tegen dat oordeel opgekomen.

4. Namens Greenworld is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(4). Zowel de arbiters als het NAI hebben het cassatieberoep tegengesproken. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Er is gerepliceerd en van de kant van de arbiters gedupliceerd. (Het NAI heeft afgezien van dupliek).

Een paar beschouwingen vooraf(5)

5. De rechtsbronnen(6) waarin mogelijke aansprakelijkheid van arbiters voor onjuist gewezen beslissingen wordt besproken/beoordeeld, gaan veelal uit van twee premissen:

- arbitrage is louter "particuliere" rechtspraak, en in dat opzicht wezenlijk anders dan de "gewone" rechtspraak bij de van overheidswege daartoe aangewezen instanties; en

- de rechtsverhouding tussen arbiters en de partijen bij een arbitrage wordt (dan ook) vooral beheerst door de overeenkomst waarbij de arbitrage is "aangegaan" - een overeenkomst die veelal als een species van het genus "opdracht" wordt aangemerkt(7).

Ik denk dat bij beide premissen kanttekeningen gemaakt moeten worden.

6. Een eerste kanttekening is dan, dat ofschoon arbitrage inderdaad als "particuliere rechtspraak" kan worden gekwalificeerd, de wet aan arbiters en aan hun uitspraken toch een verdergaande autoriteit, en ook aan het instituut van arbitrage een verdergaande betekenis toekent dan die van loutere particuliere geschilbeslechters en louter particuliere geschilbeslechting respectievelijk. Dat komt in een aantal bijzonderheden tot uitdrukking:

- art. 3:305 BW breidt de in de voorafgaande artikelen aan de rechter toegekende bevoegdheden uit tot arbiters. Hetzelfde doet art. 1056 Rv. waar het de bevoegdheid tot oplegging van een dwangsom betreft, en de overige regels die op dwangsommen betrekking hebben.

- Het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage ontneemt de "gewone rechter" diens bevoegdheid, art. 1022 lid 1 Rv.

- Er gelden waarborgen voor de kwaliteit van de arbitrale rechtsgang, o.a. wat betreft de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters en wat betreft de minimum-eisen voor een behoorlijke en eerlijke standpunt-uitwisseling, zie art. 1033 lid 1 Rv. en art. 1039 lid 1 Rv.

- Arbiters zijn (ook) verplicht hun werk met een redelijke mate van voortvarendheid te doen. Bij schending van deze verplichting is beroep op de voorzieningenrechter mogelijk, art. 1031 lid 2 Rv.

- De onpartijdigheid van arbiters wordt mede gewaarborgd door een aanspraak op wraking, die in laatste instantie door de (voorzieningen)rechter wordt beoordeeld, art. 1033 - 1035 Rv. De partij die verzuimt van deze regeling gebruik te maken verspeelt haar rechten om in een later stadium de gronden die eerder tot wraking aanleiding hadden kunnen geven, alsnog in stelling te brengen(8).

- Bij de bewijslevering ten overstaan van arbiters, met name door getuigenverhoor of in de vorm van de verkrijging van inlichtingen over vreemd recht, kan waar nodig de bijstand van de "gewone" (voorzieningen)rechter worden ingeroepen, art. 1041 Rv. en art. 1044 Rv.

- Bij geschillen over de samenvoeging van arbitrale procedures kan een beroep op de "gewone" rechter worden gedaan, art. 1045 Rv.

- Art. 1052 Rv. en art. 1064 lid 5 Rv. laten partijen slechts een beperkte mogelijkheid om de onbevoegdheid van arbiters in te roepen. Wordt daarvan niet tijdig gebruik gemaakt dan leidt dat tot het gevolg, materieel gesproken, dat de partijen zich bij gebondenheid aan de beslissing van een onbevoegd arbitraal college hebben neer te leggen(9).

- Aan een geldig arbitraal vonnis kent de wet gezag van gewijsde toe, art. 1059 Rv.

- Tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan na verlof van de voorzieningenrechter op dezelfde voet als een "gewoon" vonnis plaatsvinden, art. 1062 Rv.

- Vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis is aan aanmerkelijke beperkingen onderworpen, art. 1065 en 1068 Rv.

7. In de genoemde opzichten verschilt arbitrage van de figuur die wel als "bindend advies" pleegt te worden aangeduid. Die laatste figuur nadert tot wat men inderdaad zuiver "particuliere rechtspraak" zou kunnen noemen: een maximaal aan het ingrijpen van, en ook aan ondersteuning of controle door de Overheid onttrokken vorm van geschilbeslechting, die dan ook geheel aan de partijen is overgelaten en geheel door wat zij daaromtrent hebben afgesproken wordt beheerst(10).

8. Arbitrage is dus geen "officiële" overheidsrechtspraak, maar is ook geen louter particuliere zaak: het instituut is wettelijk tot in details geregeld, het biedt een wezenlijk aantal aanknopingspunten voor ingrijpen van of ondersteuning dan wel controle door de Overheid (in de persoon van de overheidsrechter), en het leidt, als het goed is, tot een beslissing die meer dan halfweegs met een uitspraak van de "gewone" rechter op één lijn wordt gesteld.

Ik zou arbitrage dan ook eerder betitelen als een tussenvorm waarin de waarborgen en het gezag (inclusief: de executoriale kracht) die met overheidsrechtspraak zijn verbonden, door een wettelijke regeling worden gecombineerd met een marge van vrijheid voor partijen om te kiezen voor de personen die hun geschil zullen beslechten, en ook voor een groot deel van de aan deze personen voorgeschreven (of overgelaten) regels van procesvoering, dan dat ik zou willen spreken van (louter) "particuliere rechtspraak".

9. De tweede kanttekening die mij het vermelden waard lijkt is deze, dat het niet altijd zo is dat de rechtsverhouding tussen de betrokkenen bij een arbitrage kan worden beoordeeld als contractueel, en dus als (mede of vooral) beheerst door de overeenkomst(11) die aan de arbitrage ten grondslag ligt.

Dat lijkt mij dan met name niet het geval in een situatie zoals die zich in de onderhavige zaak voordoet: als een (of meer) van de betrokkenen bij een arbitrage van meet af aan staande heeft gehouden dat een geldig compromis of een geldig arbitraal beding ontbreekt en dat hij/zij zich daarom niet aan de door de ander aangevangen arbitrage wil onderwerpen, valt moeilijk in te zien hoe de uitlatingen en/of de opstelling van die betrokkene kunnen worden geconstrueerd als de toestemming die nodig zou zijn om die betrokkene tot partij te maken bij een contractuele relatie (van opdracht) tussen de partijen en de arbiters(12).

10. Het zojuist gezegde geldt, denk ik, ook in het geval dat in alinea 6 bij het achtste "gedachtestreepje" al even werd aangesneden: het geval dat arbiters inderdaad onbevoegd zijn en de verwerende partij in de arbitrage daarop ook een beroep doet; maar dat aan dat beroep wegens ontijdigheid daarvan, geen gehoor kan worden gegeven. Op de aangehaalde plaats in alinea 6 hiervóór bleek al dat zich dan kan voordoen dat de partijen gebonden zijn aan een uitspraak van arbiters, ook als vast staat dat die arbiters onbevoegdelijk hebben gehandeld.

In zo'n geval zal het toch vaak zo zijn dat een basis ontbreekt voor het aannemen van toestemming van de partij die inhoudelijk terecht (maar om processuele redenen zonder resultaat) de onbevoegdheid van de arbiters heeft ingeroepen. Die partij is dan als uitvloeisel van de desbetreffende wettelijke regeling wél partij bij de arbitrage, en ook gebonden aan de uitkomst daarvan; maar zij is, overeenkomstig de "gewone" regels van contractenrecht, meestal geen partij geworden bij de overeenkomst(en) tussen de arbiters en de verdere betrokkenen.

11. Algemeen wordt aangenomen dat de partijen bij een arbitrage, als er wél een overeenkomst met de arbiters bestaat, in die overeenkomst een regeling kunnen treffen voor de op de arbiters rustende verplichtingen en de daarmee verbonden aansprakelijkheid van arbiters voor het geval aan die verplichtingen niet wordt voldaan (en dat die regeling kan afwijken van wat overigens aan de hand van de wet en van het ongeschreven recht zou gelden)(13). Zo'n regeling wordt echter lang niet altijd getroffen(14). Bij gebreke van specifieke contractuele regeling valt men ook in het zojuist veronderstelde geval (het geval dat er wel een overeenkomst tussen arbiters en (overige) partijen bestaat) terug op de wet en het ongeschreven recht. Maar dat laatste geldt ook, en in elk geval, wanneer de betrokkene die arbiters een verzuim verwijt géén beroep kan doen op een contractuele rechtsband tussen de arbiters en hemzelf - het geval dat ik in de twee alinea's hiervóór onder ogen heb gezien.

12. De wet houdt geen specifieke regeling voor de op arbiters rustende (zorg)plichten en voor hun aansprakelijkheid in - zoals dat, althans tot in het betrekkelijk recente verleden, trouwens ook voor rechters van de "gewone" rechterlijke macht het geval was. Men is, respectievelijk was, dus in bepalende mate aangewezen op het ongeschreven recht als het om, met name, de hier bedoelde aansprakelijkheid gaat.

13. Het hof heeft zich in deze zaak georiënteerd op de aansprakelijkheid die ten laste van rechters kan worden aangenomen wanneer die tekortschieten in hun taakvervulling.

Het leerstuk van de aansprakelijkheid van rechters voor tekortschieten in de hun opgedragen taak is niet onomstreden. Aan de ene kant is in de rechtspraak van de Hoge Raad slechts een minimum aan ruimte voor die aansprakelijkheid gelaten(15),(16); en heeft de wetgever bij de - betrekkelijk - recente herziening van de rechtspositieregeling van rechterlijke ambtenaren hetzelfde spoor gevolgd. Aan de andere kant is in de doctrine al langere tijd, en van meerdere zijden, op een andere benadering van deze aansprakelijkheid aangedrongen(17). De doctrine is overigens niet eenstemmig (is zij dat ooit?)(18).

14. Opmerkelijk is intussen dat, ondanks de zojuist gesignaleerde meningsverschillen, (ook) de schrijvers nagenoeg allen kiezen voor aanmerkelijke beperking van de ruimte waarbinnen rechters aansprakelijk kunnen worden gesteld. Voor de gedachte dat rechters "gewoon" aansprakelijk zouden zijn voor tekortschieten op dezelfde voet als andere rechtsgenoten, bestaat nauwelijks steun.

De literatuur over de aansprakelijkheid van arbiters, zie voetnoot 6, vertoont hetzelfde beeld: de overgrote meerderheid van de daar aangehaalde vindplaatsen kiest - voor zover het probleem inhoudelijk wordt besproken - voor een (aanmerkelijk) beperkte ruimte voor de aansprakelijkheid van arbiters.

15. Men vraagt zich allicht af waarom het ongeschreven recht - en waarom inmiddels de wet - ertoe zou(den) strekken dat rechters niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schade als gevolg van uitspraken (of dat de marge voor aansprakelijkheid tot een minimum beperkt wordt). Voor die gedachte zijn verschillende redenen aangevoerd:

- voor de uit de hoogheid van zijn publieke ambt in naam des Konings verrichte ambtshandelingen mag de rechter niet ter verantwoording worden geroepen(19).

- Tegen een onjuist rechterlijk oordeel biedt de wet(gever) soelaas in de vorm van rechtsmiddelen. Het aldus geboden middel van redres moet geacht worden uitputtend te zijn. Hiermee is onverenigbaar dat men via een vordering tegen de Staat (maar voor een vordering tegen de rechter geldt allicht hetzelfde), de juistheid van de beslissing nogmaals tot onderwerp van een geding zou kunnen maken en deze daardoor op een andere wijze dan in de wet is voorzien, ter toetsing zou kunnen brengen(20).

- Een variant op het vorige argument: de verschillende rechtsgangen die de wet biedt strekken ertoe, tot een definitieve beslissing van de desbetreffende kwestie te leiden. "Lites finiri oportet". Een ruime aansprakelijkheid van de "beslissende" instantie of persoon schept ruimte om dezelfde vraag telkens weer - zij het telkens in een ander kader - ter beoordeling voor te leggen(21). Dat komt in botsing met de hier bedoelde regel of het hier bedoelde oogmerk.

- De dreiging van (persoonlijke) aansprakelijkheid zou afbreuk eraan kunnen doen dat rechters hun werk onbevangen c.q. in onafhankelijkheid (kunnen) verrichten(22).

- Aansprakelijkheid van rechters zou betekenen dat andere rechters daarover zouden moeten oordelen. Dergelijke oordelen zouden als "vriendjespolitiek" (of als het eveneens als onwenselijk beoordeelde "omgekeerde" daarvan) kunnen worden gezien, en daarmee afbreuk doen aan het vertrouwen in de rechterlijke macht(23).

16. Van de zojuist genoemde argumenten acht ik de eerst- en laatstgenoemde zo niet irrelevant, dan toch van zeer beperkt gewicht. De overige (twee, of eventueel: drie) argumenten lijken mij daarentegen wel degelijk valabel: het komt ook mij aannemelijk voor dat de wetgever, die faciliteiten heeft geboden om tegen onjuiste (althans: door de betrokkene als onjuist gepercipieerde) beslissingen rechtsmiddelen aan te wenden, daarbij voor ogen zal hebben gestaan dat er niet óók redres mogelijk moest zijn in de vorm van het aansprakelijk stellen van de rechter; en hetzelfde geldt voor de rechtsregels die ertoe strekken dat een geschil met een daarover definitief gegeven beslissing, eens en voor al afgedaan moet zijn. Ook die regels veronderstellen dat het niet mogelijk moet zijn om dezelfde kwestie opnieuw aan de orde te stellen, ditmaal aan de hand van de stelling dat het eerdere rechtsoordeel gebrekkig was en dat de rechter daarvoor aansprakelijk is.

17. Wat mij als grond of onderliggend motief voor de rechtsleer betreffende de beperkte aansprakelijkheid van de rechter aannemelijk toeschijnt (wat dat is, hoop ik in de vorige alinea te hebben aangegeven) is intussen voor een zeer belangrijk deel van overeenkomstige toepassing op arbitrages. Ook ten aanzien van arbitrages voorziet de wet in een beperkte ruimte voor het aanwenden van rechtsmiddelen, en ook bij arbitrale beslissingen doet zich voelen dat het "wringt" dat men dezelfde kwestie na de arbitrale beslissing (en eventueel na het oordeel van de rechter waarbij de arbitrale beslissing werd getoetst) weer in geding zou kunnen brengen, deze keer onder de vlag van aansprakelijkheid van arbiters.

18. De rechtsbronnen die zich kritisch hebben uitgelaten over de rechtspraak van de Hoge Raad over rechterlijke aansprakelijkheid richten hun kritiek - begrijpelijkerwijs - vooral op de overwegingen uit het arrest van 3 december 1971, overeenkomend met het door mij in alinea 15 hiervóór bij het tweede "gedachtestreepje" geparafraseerde argument. Zoals ik echter al even opmerkte, komen de desbetreffende bronnen vervolgens tóch uit op een aanmerkelijke beperking van de rechterlijke aansprakelijkheid, veelal aan de hand van de andere in alinea 15 weergegeven argumenten (of sommige daarvan).

19. Wat mij betreft legt, in het verband van de onderhavige zaak, ook de regeling van art. 1052 Rv. het nodige gewicht in de schaal. Die regeling voorziet er in dat arbiters bevoegd zijn, over hun eigen competentie te beslissen; en dat een positief oordeel hierover pas bij de rechter kan worden aangevochten nádat de arbitrage tot een eindoordeel (eventueel: gedeeltelijk) heeft geleid.

De strekking van deze regeling is vooral een praktische: men heeft willen voorkomen dat de rechtsgang in arbitrages ernstig zou kunnen worden vertraagd, en dat het instituut van arbitrage daardoor zou worden verzwakt, (door)dat het mogelijk zou zijn om vóór er een arbitraal geding kan worden gevoerd, de vraag van de bevoegdheid van arbiters in volle omvang (eventueel: in verschillende instanties) aan de rechter voor te leggen(24).

20. De wet schrijft het de betrokkenen dus vóór om in voorkomend geval eerst het oordeel van arbiters over hun bevoegdheid uit te lokken en om met toetsing van het oordeel van arbiters door de rechter te wachten tot er een arbitraal eindvonnis is.

Bij de aldus opgestelde regeling is nauwelijks voorstelbaar dat men er rekening mee heeft gehouden dat arbiters aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden voor het verkeerd "inschatten" van het competentie-oordeel dat deze regeling hun voorschrijft te geven.

21. Daarbij komt wat ik in alinea's 6 t/m 8 hiervóór besprak: arbitrage heeft veel met rechtspraak gemeen, en arbitrage wordt dan ook door de wet in een belangrijk aantal opzichten op dezelfde voet bejegend. Ook dat suggereert dat voor de aansprakelijkheid van arbiters naar ongeschreven recht geen wezenlijk andere maatstaf zou behoren te gelden dan voor de aansprakelijkheid van rechters.

De overgrote meerderheid van de bronnen die ik in voetnoot 6 heb aangehaald, komt op vergelijkbare gronden tot (min of meer) dezelfde uitkomst(25).

22. Het zal inmiddels duidelijk zijn welke kant mijn gedachten op gaan: ik denk dat het juist is dat de aansprakelijkheid van arbiters aan beperkingen onderhevig is, vergelijkbaar met de beperkingen die voor de aansprakelijkheid van rechters gelden.

Men kan aarzelen of de beperking op precies dezelfde manier verdient te worden geformuleerd als die voor rechters geldt (dus ongeveer zo, dat er alleen aansprakelijkheid is wanneer er schending van fundamentele rechtsbeginselen heeft plaatsgehad en er geen redres via een rechtsmiddel mogelijk was); dan wel of een formulering langs de lijn dat er alleen aansprakelijkheid bestaat voor opzettelijk of met grof plichtsverzuim begane fouten, de voorkeur verdient. Ik zou zelf overhellen tot een formulering naar het tweede model(26). Ik denk echter dat dit in de onderhavige zaak niet hoeft te worden beslist. Eenmaal aangenomen dat de aansprakelijkheid van arbiters aan zo aanmerkelijke beperkingen onderhevig is als ik hiervóór heb aanbevolen, moeten de klachten van het middel als ondeugdelijk worden afgewezen, of men nu voor de ene formulering of voor de andere, of nog voor een derde kiest.

Ik bespreek in de volgende alinea waarom dat zo is.

23. In rov. 1.8 van het bestreden arrest heeft het hof, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de vorderingen van Greenworld tegen de arbiters erop berusten dat dezen ten onrechte (welbewust(27)) hebben geoordeeld dat zij bevoegd waren in de mede tegen Greenworld aangespannen arbitrage, en in het verlengde daarvan dat arbiters inhoudelijke vonnissen hebben gewezen en Greenworld effectief hebben "afgehouden" van de (burgerlijke) rechter waar zij, Greenworld, aanspraak op maakte.

Dit samenstel van stellingen kán niet opleveren dat arbiters zouden hebben gehandeld op een wijze die op de in de vorige alinea aanbevolen norm(en) inbreuk maakt. Arbiters hebben, geheel handelend naar het voorschrift van art. 1052 Rv., een beslissing over hun competentie genomen die in een latere instantie als onjuist is beoordeeld; en zij hebben overigens gehandeld zoals in de lijn lag van hun later onjuist geoordeelde eerste beslissing. Dat levert in de verste verte niet op dat zij, arbiters, opzettelijk of met grof verzuim hebben gehandeld of dat zij fundamentele rechtsbeginselen hebben veronachtzaamd waardoor niet meer van een eerlijk proces kan worden gesproken. De arbitrale procedure is klaarblijkelijk in alle opzichten eerlijk en conform de daarvoor geldende maatstaven gevoerd. Wat namens Greenworld gesteld werd, kan onmogelijk opleveren dat dat anders zou zijn.

Bespreking van het cassatiemiddel

24. Aan de hand van de hiervóór ten beste gegeven beschouwingen beoordeel ik het middel als ongegrond.

Anders dan in onderdeel 1 wordt verdedigd, geldt voor de aansprakelijkheid van arbiters volgens mij wél een "hogere drempel" dan voor dienstverleners en/of beroepsbeoefenaars overigens van toepassing is. Ik meen dat een exacte aanduiding van de bedoelde drempel voor de beoordeling van deze zaak niet vereist is, omdat de namens Greenworld verdedigde stellingen hoe dan ook niet kunnen opleveren dat die drempel kan zijn overschreden(28).

Onderdeel 2 gaat uit van de gegrondheid van onderdeel 1, en leidt daaruit af dat ook het oordeel van het hof ten opzichte van het NAI moet worden vernietigd, nu dat op de door het hof ten aanzien van de arbiters gegeven beslissing berust. Ongegrondbevinding van onderdeel 1 betekent voor onderdeel 2 (dus) hetzelfde.

25. Onderdeel 3 verdedigt dat de in onderdeel 1 verdedigde norm - die ik weergeef als: voor arbiters geldt geen andere "aansprakelijkheidsdrempel" dan voor dienstverleners/beroepsbeoefenaren in het algemeen - althans opgeld zou doen in een geval als het onderhavige, waarin inmiddels als vaststaand mag worden aangenomen(29) dat arbiters niet bevoegd waren (en dus, zo begrijp ik de gedachtegang van de klacht, dat die nooit werkelijk de positie van arbiters hebben ingenomen).

26. Het zal duidelijk zijn dat ik ook deze klacht niet onderschrijf. In de door mij hiervóór verdedigde benadering van de aansprakelijkheidsnorm van het ongeschreven recht voor arbiters ligt besloten dat de norm niet anders wordt in het geval waar art. 1052 Rv. specifiek in voorziet: voor het daar bedoelde oordeel en voor een eventueel in een later stadium aangenomen onjuistheid daarvan, zijn de overwegingen die ten grondslag liggen aan mijn "inschatting" van wat het ongeschreven recht hier inhoudt, onverkort geldig (met dien verstande dat het in alinea's 19 en 20 besprokene alléén in dit geval opgeld doet).

Voor de beslissingen die arbiters ná het op de voet van art. 1052 Rv. gegeven competentie-oordeel nemen - daar is de onderhavige klacht in het bijzonder op gericht - moet al daarom dezelfde norm worden aangelegd, omdat anders de gevonden aansprakelijkheidsnorm in het voor de hand liggende geval dat zich hier voordoet (namelijk: dat er na een later als onjuist beoordeelde beslissing over de bevoegdheid nog verdere beslissingen zijn gevolgd), met de ene hand zou terugnemen wat met de andere hand was gegeven: er zou een verminderd aansprakelijkheidsrisico gelden ten aanzien van het bevoegdheidsoordeel, maar dat zou weer in zijn tegendeel verkeren zodra op dat oordeel werd voortgebouwd (terwijl dat voortbouwen nu juist een logisch, en dan ook normalerwijs te verwachten, vervolg op de eerdere beslissing is).

Een norm die op die manier "zichzelf vernietigt", kan onmogelijk de juiste zijn(30).

27. Een probleem van een vergelijkbare soort wordt onder ogen gezien in art. 1053 Rv. Het gaat daar om het geval dat aan arbiters wordt voorgelegd dat de overeenkomst waarover partijen strijden, en die tevens de grondslag voor de arbitrage oplevert, als ongeldig moet worden aangemerkt.

Naar regels van formele logica zou gegrondbevinding van een hierop gerichte stelling meteen ook de arbiters van hun bevoegdheid tot het beoordelen van de zaak beroven. Art. 1053 strekt ertoe dat dat gevolg niet intreedt(31).

Ik meen dat de aan deze bepaling ten grondslag liggende gedachte in aanmerking komt voor analogische toepassing op andere gevallen waarin dergelijke problemen aan het licht treden.

28. Zo kom ik ertoe, dat het hof misschien een enigszins overtrokken norm voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van arbiters heeft aangelegd (zie alinea 22 hiervóór); maar dat de uitkomst waartoe het hof in het licht van de namens Greenworld aangevoerde gronden voor de aansprakelijkheid van de arbiters is gekomen, ongetwijfeld juist is; en dat de tegen dit oordeel gerichte klachten daarom behoren te worden verworpen.

Daarmee is dan tevens gegeven dat het tegen het NAI gerichte cassatieberoep niet behoort te slagen.

29. Van de kant van het NAI is intussen aangedrongen op, daar komt het op neer, een inhoudelijke beoordeling van de tegen dit instituut in stelling gebrachte aansprakelijkheidsgronden.

Aan dergelijke verzoeken pleegt veelal geen gevolg te worden gegeven, uit overweging dat de Hoge Raad niet is aangewezen om geschilpunten te beoordelen die voor de materiële uitkomst van de hem voorgelegde zaak niet (meer) ter zake doen; terwijl tegelijk geldt dat de Hoge Raad de hem rechtens verleende autoriteit slechts bezit als het gaat om oordelen over geschilpunten die voor de beslissing van hem voorgelegde zaken wél relevant zijn.

Ofschoon ik begrip heb voor de positie die het NAI hier heeft ingenomen zou ik denken dat er geen aanleiding bestaat om in dit geval af te wijken van het beleid dat de Hoge Raad pleegt te volgen.

30. Het Parket bij de Hoge Raad is, meen ik, niet in dezelfde mate als de Raad zelf aan de zojuist kort aangegeven beperkingen gebonden. (Voor het Parket geldt in elk geval wel deze beperking, dat het zich behoort te onthouden van meningen over feitelijke aspecten van het te beoordelen geval.)

Dat gezegd zijnde, geef ik als mijn mening dat aan het instituut van arbitrage eigen is dat arbiters hun functie zowel onpartijdig als onafhankelijk (moeten) uitoefenen. Daaruit vloeit voort dat het instituut dat voor het "runnen" van de desbetreffende arbitrale rechtspraak is aangewezen, zich ervan behoort te onthouden de werkzaamheden van de benoemde arbiters te controleren, laat staan de eigenlijke besluitvorming van arbiters te beïnvloeden(32). Het - in deze zaak overigens nauwelijks "uitgewerkte" - verwijt dat het NAI bij dergelijke controle of zelfs beïnvloeding tekort zou zijn geschoten, lijkt mij al daarom klaarblijkelijk ongegrond.

31. Voor een risico-aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BW(33) lijkt mij al evenmin een aannemelijke grond aanwezig. Arbiters die in het kader van een geïnstitutionaliseerde arbitrageregeling zoals die van het NAI zijn benoemd, kunnen gewoonlijk niet gelden als niet-ondergeschikten die in opdracht van het instituut werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf daarvan verrichten. Er is dan, goed beschouwd, aan geen van de voorwaarden die art. 6:171 BW voor de hier geregelde (risico-)aansprakelijkheid aanwijst, voldaan. Bijzonderheden die voor het onderhavige geval tot een ander oordeel zouden kunnen leiden heb ik in de stellingen van de kant van Greenworld niet aangetroffen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vonnis in eerste aanleg van 22 juni 2005, rov. 1.1.

2 In de onder d) bedoelde beslissing hebben de arbiters een aantal aanwijzingen aangemerkt als voldoende om te kunnen aannemen dat zij als arbiters bevoegd waren. In de (mede) namens Greenworld gevoerde procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis werden - praktisch gesproken - dezelfde aanwijzingen door het hof beoordeeld als onvoldoende voor de gevolgtrekking dat Greenworld aan het tussen Sagro en [A] overeengekomen arbitrale beding gebonden was. De procedure hierover is geëindigd met het arrest HR 20 januari 2006, NJ 2006, 77.

3 Zoals al een paar maal zal zijn gebleken, heb ik ervoor gekozen de betrokkenen meestal als "de arbiters" aan te duiden. Daarbij verlies ik natuurlijk niet uit het oog dat het onderhavige geschil er nu juist zijn oorsprong in vindt dat Greenworld met succes heeft betwist dat de betrokkenen bevoegd waren om als arbiters recht te doen; en daarmee beoog ik ook niet, in enig opzicht op de argumenten die in dit verband in cassatie worden aangevoerd, vooruit te lopen. Het is mij er alleen om te doen, een "gemakkelijke" aanduiding te gebruiken.

4 Het arrest van het hof is van 6 september 2007. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 december 2007.

5 Ik merk voorafgaand aan deze beschouwingen op dat een belangrijk deel van de "authorities" die in de hierna door mij aan te halen bronnen aan het woord komen, in meer of minder nauwe mate betrokken is bij het NAI, en daarmee bij een van de partijen in deze zaak. Daarmee wil ik niet de geringste suggestie wekken ten aanzien van de integriteit en onbevangenheid van de betrokkenen; maar de heden ten dage hoog in het vaandel staande "transparantie" gebiedt, het gegeven wel te signaleren.

6 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Snijders, art. 1029, aant. 1 en in Nederlands Arbitragerecht, 2003, p. 126 - 127; Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht (etc.), 2001, p. 84 e.v.; Hondius, TvA 1996, p. 142; Von Hombracht-Brinkman, TvA 1994 p. 10 - 11; Snijders in: Snijders - Ynzonides (ed.), Role and organization of judges and lawyers in contemporary societies, 1992, p. 59; Vermeulen, TvA 1991, p. 200 e.v.; Sanders, noot onder Rb. Breda 11 september 1990, TvA 1991, p. 30 e.v.; Van den Berg in Lew (ed.), The immunity of arbitrators, 1990, p. 60 e.v.; Van Marwijk Kooy, NJB 1977, p. 347 e.v.; Van Rossem - Cleveringa, "Verklaring (etc.)" Deel II, p. 1369.

Rechtspraak over dit onderwerp is schaarser; maar zie Hof Den Bosch 28 oktober 1992, bekrachtigend Rb. Breda 11 september 1990, beide: NJ 1993, 339; zie ook TvA 1992, p. 231 - 232 en TvA 1991, p. 28 e.v.

7 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Snijders, art. 1029, aant. 1; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, p. 223; Von Hombracht-Brinkman, TvA 1994 p. 7 e.v.; Van den Berg c.s. ArbitrageRecht, 1992, p. 39; Vermeulen, TvA 1991, p. 200; Rb. Breda 11 september 1990, TvA 1991, p. 28 e.v., rov. 3.8; Van den Berg in Lew (ed.), The immunity of arbitrators, 1990, p. 60 e.v.; Van Marwijk Kooy, NJB 1977, p. 347 e.v.

8 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765 m.nt. HJS, rov. 3.8.

9 De wet houdt, met een fraai gevoel voor evenwicht, ook het "spiegelbeeld" in: als een zaak bij de "gewone" rechter is geïntroduceerd terwijl arbitrage was overeengekomen, verliest men het recht zich daarop te beroepen als dat niet "voor alle weren" is gedaan, art. 1022 Rv.

10 Met slechts deze restrictie, dat wat daarin voorvalt niet met de openbare orde of goede zeden mag strijden en niet met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar mag zijn. Dat markeert de grens waarbij deze geschilbeslechting weer wel aan controle van de "gewone" rechter onderworpen is.

11 Of het samenstel van overeenkomsten, zoals in de praktijk meestal het geval zal zijn.

12 Dat geldt ook dan, wanneer per saldo geoordeeld wordt dat er wél een geldig compromis of arbitraal beding bestond: dat neemt immers niet weg dat de door mij bedoelde betrokkenen niet hebben ingestemd met hun deelname, als partij, aan de arbitrage, en dus niet (kunnen) zijn toegetreden tot een daarop gerichte overeenkomst (van opdracht).

Ik kan dat probleem overigens laten voor wat het is: mijn bedenking is eens temeer gegrond als tenslotte moet worden aangenomen dat er inderdaad géén geldig compromis of arbitraal beding bestond, en dat de weigerachtige houding van de betrokkene(n) in kwestie dus op goede gronden berustte. Dan valt a fortiori uit de gesties van deze(n) niet af te leiden dat er is ingestemd met een rol als partij bij een overeenkomst (van opdracht).

13 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Snijders, art. 1029, aant. 1; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, p. 223; Von Hombracht-Brinkman, TvA 1994, p. 9; Vermeulen, TvA 1991, p. 200; Rb. Breda 11 september 1990, NJ 1993, 339, rov. 3.8 en 3.9 en Sanders, noot onder deze beslissing in TvA 1991, p. 31; Van den Berg in Lew (ed.), The immunity of arbitrators, 1990, p. 60 e.v.; Van Marwijk Kooy, NJB 1977, p. 348.

14 Waar op een arbitrage geïnstitutionaliseerde arbitragereglementen van toepassing zijn geldt overigens wél vaak een daarin opgenomen exoneratieclausule.

15 Als "leading case" geldt hier HR 3 december 1971, NJ 1972, 137 m.nt. GJS; maar zie ook HR 18 maart 2005, NJ 2005, 201 m.nt. Alkema, rov. 3.5; HR 29 april 1994, NJ 1995, 727 m.ntn CJHB en EAA, rov. 3.3.2; HR 8 januari 1993, NJ 1993, 558 m.nt. HJS, rov. 3.2; HR 17 maart 1978, NJ 1979, 204 m.nt. MS, "O. aangaande middel I"; Hof Leeuwarden 26 maart 2008, NJF 2008, 204, rov. 12.

16 Al deze rechtspraak betreft overigens niet de aansprakelijkheid van de van tekortschieten beschuldigde rechter, maar de aansprakelijkheid van de Staat voor hetzelfde tekortschieten. Ik sluit mij echter aan bij de "heersende mening" die ertoe strekt dat de aansprakelijkheid van de rechter zelf niet anders moet worden beoordeeld.

Sinds 2005 (Wet van 8 september 2005, S. 455) geldt hier intussen art. 42 lid 3 WRRA, dat kort en goed iedere aansprakelijkheid van rechterlijke ambtenaren voor de gevolgen van (hun) uitspraken uitsluit (en eerder, sinds 1 januari 1997, gold art. 42 lid 3 WRRA in een vorm die praktisch gesproken op hetzelfde neerkwam). Bij de nog niet in werking getreden wijzigingswet van 11 december 2008, S. 2009, 8 is de hier bedoelde regel inhoudelijk ongewijzigd gehandhaafd.

17 Meijknecht in Jongbloed (red.), "Aansprakelijkheid voor optreden van de rechterlijke macht", 1998, p. 43 - 47; Kortmann in NJB 1993, p. 921 e.v., in zijn bijdrage aan de "Leijten-bundel" ("Met hoofd en hart", 1991), p. 269 e.v. en in zijn oratie "De civielrechtelijke aansprakelijkheid voor onjuiste wetsuitleg", 1985. (S.C.J.J.) Kortmann bepleit overigens een enigszins verruimde aansprakelijkheid aan de kant van de Staat, maar ook deze kiest voor een aanmerkelijk beperkte persoonlijke aansprakelijkheid van de rechter, zie bijvoorbeeld NJB 1993, p. 926; Snijders, noot onder NJ 1995, 558 (onder 3).

18 Corstens, Leijtenbundel p. 205 e.v.; G.J. Scholten, noot 5 onder NJ 1972, 137.

19 Conclusie A - G Berger voor NJ 1972, 137. ZEHA merkt deze gedachte in de conclusie overigens aan als een van "voorbije tijden". Dat lijkt mij vandaag de dag niet minder juist dan destijds.

20 HR 8 januari 1993, NJ 1993, 558 m.nt. HJS, rov. 3.2; HR 3 december 1971, NJ 1972, 137 GJS, "O. aangaande de onderdelen I en II van het middel".

21 Snijders, afscheidscollege 1992, p. 61; Hof Den Bosch 28 oktober 1992, kenbaar uit TvA 1992, p. 231 - 232; noot Stein, AAe 1973, p. 160 - 161. Zie ook Lew c.s., Comparative International Arbitration, 2003, nr. 12-38.

22 O.a. Schrage, De aansprakelijkheid van de rechter voor beroepsfouten, RMTh 1995, p. 138; (S.C.J.J.) Kortmann, Leijten-bundel p. 284; Snijders, afscheidscollege 1992, p. 61. Tegenover dit argument staat, denk ik, het "spiegelbeeldige" argument dat aansprakelijkheid de betrokkenen prikkelt om zorgvuldig te werken (een argument dat in ander verband vaak wordt gehanteerd als reden om juist wél aansprakelijkheid aan te nemen c.q. voor te schrijven, zie bijvoorbeeld Spier c.s., Verbintenis uit de wet en schadevergoeding, 2003, nr. 9). Zo bezien dus een argument dat even lang is als breed.

Maar aan de zojuist aangehaalde vindplaats bij Schrage ontleen ik het volgende fraaie citaat: "Only a hero could exercise an unfettered judgement while facing, day after day and case after case, the prospect of personal ruin implicit in permitting every losing party to sue him for damages. There have never been enough heroes to go around...".

23 Aldus de Memorie van Toelichting bij wat inmiddels art. 42 WRRA is, Kamerstukken II 1994 - 1995, 24 220, nr. 3, par. 4. Ik merk maar meteen op dat dit argument mij in het geheel niet aanspreekt.

24 Zie over deze strekking bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting bij art. 1053 Rv., Kamerstukken II 1983 - 1984, 18 464, nr. 3, p. 21 - 22; Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht (etc.), 2001, p. 22 - 24.

25 Zie ook Lew c.s., Comparative International Arbitration, 2003, nr. 12-39 - 12-41, met interessante informatie over het nationale recht van andere Europese landen in nrs. 12-48 - 12-54; Fouchard c.s., On international commercial arbitration, 1999, nrs. 1142 e.v.

26 De aldus geformuleerde regel zou inhoudelijk aansluiten bij art. 1069B Rv. zoals dat wordt voorgesteld in een door een werkgroep onder voorzitterschap van prof. Van den Berg opgesteld ontwerp voor een herziene Arbitragewet dat in 2006 aan de Minister van Justitie werd aangeboden (en in 2005 in een eerste versie in TvA werd gepubliceerd). Ik vind dit voorstel het vermelden waard; maar gezien de ongewisse verdere lotgevallen daarvan ken ik er voor de in deze zaak spelende uitlegvraag geen grote betekenis aan toe.

27 De betekenis van deze bijstelling is mij niet geheel duidelijk geworden. Men mag hopen en aannemen dat tot oordelen geroepen arbiters al hun beslissingen bij volle bewustzijn nemen. Misschien wordt zoiets bedoeld als : "zich bewust van de onjuistheid van dat oordeel". Voor deze (slechts veronderstellenderwijs voor mogelijk gehouden) bewering ontbreekt echter de deugdelijke onderbouwing die een dergelijke vérgaande bewering wél behoeft. In cassatie worden geen gegevens aangedragen die kunnen onderbouwen dat een verwijt van deze strekking in de feitelijke instanties zou zijn aangevoerd, of dat dat door het hof in zijn oordeel had moeten worden betrokken. Ik meen daarom dat in cassatie niet met de mogelijkheid van stellingen op deze (of een dergelijke) grondslag rekening kan worden gehouden.

28 Evenals namens de arbiters en het NAI in cassatie wordt betoogd, meen ik dat aan de motiveringsklachten van het middel voorbij kan worden gegaan omdat de bestreden oordelen van het hof zuivere rechtsoordelen zijn. Daartegen kan niet met succes een motiveringsklacht worden ingebracht, zie o.a. HR 10 juli 2009, rechtspraak.nlLJN BI2335, rov. 3.7.

29 Dat dit als vaststaand mag worden aangenomen wordt afgeleid uit het feit dat in de "hoofdprocedure" tussen de partijen bij de oorspronkelijk ingeleide arbitrage, in die zin is beslist. De huidige verweerders in cassatie waren in die procedure geen partij, zodat wat in die procedure als vaststaand is beoordeeld niet noodzakelijkerwijs ook te hunnen opzichte zo moet worden beoordeeld. Hier is echter in de vorige instanties geen punt van gemaakt. Dat zal ik dus ook niet doen.

30 Dat de in onderdeel 3 gevolgde gedachtegang niet deugt, kan ook aldus worden aangetoond: wanneer de overheidsrechter een beslissing neemt en in een verdere instantie wordt vastgesteld dat de rechter in kwestie daartoe niet bevoegd was, kan er geen twijfel bestaan dat de rechter die de eerste beslissing nam, die in zijn hoedanigheid van rechter heeft genomen, en dat eventuele aansprakelijkheid aan de hand van dat uitgangspunt moet worden beoordeeld. (In die zin ook rov. 5 van het bestreden arrest.) Dan valt niet in te zien dat dat bij een arbitrale beslissing wezenlijk anders zou zijn.

31 Zie over de strekking van de bepaling bijvoorbeeld T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Meijer, 2008, p. 1418 - 1419.

32 Misschien zal de voor de zaak verantwoordelijke medewerker van zo'n instituut er goed aan doen een arbiter die een voor deze medewerker kenbare en evidente "uitglijder" dreigt te maken, daar met gepaste behoedzaamheid op te wijzen. Aangezien iets dergelijks in de onderhavige zaak in het geheel niet aan de orde is gesteld, zal ik deze losse gedachte niet verder uitwerken.

33 Ik vermeld ten overvloede dat de Hoge Raad aan deze bepaling een beperkte uitleg heeft gegeven, o.a. in HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, rov. 3.5.