9.3 Art. 12 EVRM: de juridische basis voor de vervulling van de kinderwens

In art. 12 EVRM staat duidelijk dat mannen en vrouwen van huwbare leeftijd mogen huwen. De verdragsluitende staten hebben het recht om via nationale wetten invulling van dit recht te garanderen. Deze invulling heeft enerzijds tot de Wet openstelling huwelijk en anderzijds tot de gelijkschakeling van het geregistreerd partnerschap met het huwelijk geleid. Rechten en plichten binnen deze geïnstitutionaliseerde samenlevingsvormen zijn gelijk. In Nederland en steeds meer andere landen is derhalve het verschil in behandeling van een heteroseksuele en een homoseksuele relatie een gepasseerd station.

Een groter probleem is de implementatie van het tweede gedeelte van de hoofdzin en de volgende bijzin van art. 12 EVRM. Hier staat duidelijk dat mannen en vrouwen (van huwbare leeftijd) naast het recht om te huwen ook, en niet daardoor, het recht hebben om een gezin te stichten. De uitoefening van dit recht wordt beheerst door de nationale wetgever (zie het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie1 ). De Wet lesbisch ouderschap sluit hier dus bijna naadloos op aan. In welk opzicht is de nieuwe wet dan toch nog defectueus?

De nationale wetgever maakt nu ineens een duidelijk onderscheid tussen kinderen die zijn geboren binnen een lesbische relatie, en kinderen die zijn geboren tijdens een relatie tussen homoseksuele mannen. Het maken van dit onderscheid wordt gerechtvaardigd met het feit dat een vrouw nu eenmaal een kind kan baren en een man niet. Ook de commissie Kalsbeek2 was duidelijk: ‘Een kind kan immers niet binnen een relatie van twee mannen geboren worden’. Dat de geboorte van een kind alleen het gevolg kan zijn van de bevruchting van een vrouwelijke geslachtscel, de eicel, met een mannelijke geslachtscel, de zaadcel, wordt door de wetgever kennelijk niet als relevant aangezien. Ook Hoksbergen vindt de conclusie van de Commissie opvallend, ‘omdat evenmin een kind binnen de relatie van twee vrouwen geboren kan worden’.3