Hof 's-Hertogenbosch, 08-11-2011, nr. HD 200.058.940

De grieven I en II richten zich kort gezegd tegen de door rechtbank in het tussenvonnis van 20 augustus 2008 gegeven oordelen dat op NBG een waarschuwings- en onderzoekplicht rustte, dat NBG in nakoming hiervan tekort is geschoten en aldus haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, en dat zij daarmee jegens [X.] c.s. wanprestatie heeft gepleegd. Deze grieven zullen deels gezamenlijk worden besproken.

Het hof overweegt als volgt.

De vraag of NBG de op haar als opdrachtnemer ingevolge artikel 7:401 BW rustende zorgplicht jegens [X.] c.s. heeft geschonden, dient te worden beantwoord aan de maatstaf van wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag worden verwacht.

Het hof stelt daarbij voorop dat NBG, een cliëntenremisier en een landelijk werkende financiële dienstverlener, moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat op NBG jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijke persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Voor de reikwijdte van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht geldt dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede gezien de constructie van de twee effectenlease-overeenkomsten en het beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van drie beleggingsproducten verbonden risico's.

De Hoge Raad heeft in zijn op 5 juni 2009 gewezen arresten (LJN: BH2811, BH2815 en BH2822) geoordeeld dat de op aanbieders van effectenlease-producten rustende waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer een algemeen karakter heeft, dat in belangrijke mate verbonden is met de risicovolle aard van het effectenlease-product.

Deze bijzondere zorgplicht is tweeledig van aard. Voor de aanbieders van effectenlease-producten geldt dat op hen de verplichting rust om:

NBG heeft terecht niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat deze bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenlease-producten ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een particuliere persoon — [X.] c.s. — ter zake deze producten van financieel advies dient, zodat van dit oordeel in hoger beroep zal worden uitgegaan.

In het onderhavige geval hebben [X.] c.s., daartoe geadviseerd door NBG, niet alleen twee effectenlease-overeenkomsten gesloten, waarvoor circa eenderde deel van de beleende overwaarde op de woning is aangewend (de vooruitbetaling voor het Aegon-product van f 47.766,74) maar tevens als onderdeel van de door NBG geadviseerde constructie een groot deel van de beleende overwaarde (f 100.000) belegd in effecten. De geadviseerde constructie hield in dat aan het beleggingsdepot, zoals hiervoor in rov. 8.3. sub (iv) en (v) is omschreven, maandelijks gelden (door verkoop van een deel van de effecten) zouden worden onttrokken om een deel van de hypotheekrente en de leasetermijnen van het Dexia-product (en na vijf jaar ook die voor het Aegon-product) te betalen. Met deze constructie was beoogd dat de maandelijkse lasten van [X.] c.s. steeds verder zouden worden beperkt en dat na het einde van de looptijd van de aflossingsvrije hypotheek de hypothecaire lening (grotendeels) zou worden afgelost met de opgebouwde waarde uit het beleggingsdepot.

Dit derde beleggingsproduct is op zichzelf beschouwd, zoals ook NBG betoogt, een beleggingshypotheek (een combinatie van een aflossingsvrije hypotheek en een beleggingsdepot). Ook bij een beleggingshypotheek kunnen maandelijks gelden aan het beleggingsdepot worden onttrokken voor (gedeeltelijke) betaling van de hypothecaire lasten en is beoogd dat de hypothecaire geldlening aan het einde van de looptijd wordt afgelost met de opgebouwde waarde uit het depot. Het beroep van NBG op het arrest van het hof Amsterdam van 6 oktober 2009 (LJN: BJ9715) gaat echter niet op. In het onderhavige geval maakt de beleggingshypotheek deel uit van een door NBG geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, zodat NBG zich niet aan haar aansprakelijkheid voor dit door haar geadviseerde derde product, althans voor de constructie, kan onttrekken door te stellen dat bij een beleggingshypotheek sprake is van risico's die feiten van algemene bekendheid betreffen waarvoor niet behoeft te worden gewaarschuwd.

De rechtbank heeft in rov. 4.7. en 4.8. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 terecht en op goede gronden overwogen, die het hof overneemt, immers geoordeeld dat de constructie van deze drie producten buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en naar 's hofs oordeel bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [X.] c.s. in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie.

Het hof zal de overwegingen van de rechtbank ter zake in rov. 4.7. van het tussenvonnis, waarin zij de aan de constructie verbonden buitengewoon hoge risico's omstandig en op heldere wijze uiteenzet, en die het hof overneemt, hierna citeren:

NBG heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG [X.] c.s. niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG geadviseerde constructie als geheel, zodat daarmee ook in hoger beroep vaststaat dat NBG ten aanzien van haar waarschuwingsplicht tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.

Met grief II bestrijdt NBG de door de rechtbank in rov. 4.12., 4.14. en 4.15. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 gegeven oordelen dat op NBG een bijzondere zorgplicht rust om bij particuliere klanten informatie in te winnen over hun financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden, dat NBG, indien zij aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan, zou hebben ontdekt dat [X.] voornemens was een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, hetgeen voor NBG reden had moeten zijn de door haar geadviseerde constructie te ontraden en dat NBG ook op dit punt haar zorgplicht heeft verzaakt en daarmee wanprestatie jegens [X.] c.s. heeft gepleegd.

Het hof overweegt als volgt.

NBG heeft in de toelichting op deze grief alleen aan de orde gesteld dat bij de gekozen constructie de hoogte van het inkomen niet van belang was, dat door de beleggingshypotheek op de overwaarde van de woning de hypotheeklasten nauwelijks zijn gestegen ten opzichte van de oude situatie, dat [X.] c.s. op basis van hun reguliere inkomen deze maandlast konden opbrengen en dat NBG een constructie met belegging van de overwaarde niet had moeten ontraden.

Naar het oordeel van het hof heeft NBG hiermee haar grief tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG, indien zij aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan, zou hebben ontdekt dat [X.] voornemens was een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, onvoldoende onderbouwd, zodat dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep tot uitgangspunt dient.

De stelling van NBG dat de door haar geadviseerde constructie niet of nauwelijks heeft geleid tot hogere hypotheeklasten en dat [X.] c.s. deze lasten op basis van hun reguliere inkomen (het maandelijkse inkomen van [X.] c.s. in april 2001 was circa f 4.350 netto per maand) konden opbrengen, is op zich juist. NBG miskent met haar stelling echter dat deze constructie niet alleen leidde tot (nagenoeg gelijkblijvende) hypotheeklasten van f 2.000 maar dat daarnaast uit het depot maandelijks leasetermijnen van f 500 moesten worden betaald voor het Dexia-product, terwijl, zoals hiervoor in rov. 8.9.3 is weergegeven, [X.] c.s. bij sterke koersdalingen van de effecten bovendien het risico liepen dat het beleggingsdepot al leeg zou raken voordat 7½ jaren zouden zijn verstreken, zodat [X.] c.s. ook nog maandelijks een leasetermijn van f 1.000 voor het Aegon-product uit hun inkomen zouden moeten betalen, hetgeen de maandlasten uit hoofde van de constructie op totaal f 3.500 zou brengen. Vast staat echter dat het netto-inkomen van [X.] c.s. voorafgaand aan het aangaan van de constructie circa f 4.350 bedroeg en dat dit inkomen in de toekomst vanwege arbeidsongeschiktheid van [X.] nog zou verminderen. Vast staat voorts dat [X.] c.s. destijds slechts f 5.000 aan spaargeld hadden. Dit betekent dat — gelijk de rechtbank in rov. 2.5. van het eindvonnis van 17 februari 2010 heeft overwogen — ook indien de hypotheeklasten gedeeltelijk fiscaal aftrekbaar waren de draagkracht van [X.] c.s. hoe dan ook niet toereikend was om bij een sterke koersdaling aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de door NBG geadviseerde constructie te voldoen.

De conclusie is aldus dat indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, NBG zou zijn gebleken dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met de aanstaande arbeidsongeschiktheid van [X.] naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [X.] c.s. niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen. De plicht van NBG tot inkomens- en vermogensonderzoek bracht dan vervolgens de verplichting mee dat zij [X.] c.s. de constructie zou ontraden. Nu NBG zulks heeft nagelaten is zij ook ten aanzien van haar onderzoeksplicht te kort geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

Grief II faalt derhalve eveneens.

Bij de beantwoording van de vraag of tussen het tekortschieten van NBG in de waarschuwingsplicht en in de onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van de samenhangende constructie van drie beleggingsproducten en de schade die [X.] c.s. hierdoor hebben geleden anderzijds, een oorzakelijk verband bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van NBG zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [X.] c.s. niet voor de door NBG geadviseerde constructie zouden hebben gekozen als NBG ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.

Met betrekking tot de waarschuwingsplicht neemt het hof tot uitgangspunt dat, ook indien de financiële positie van [X.] c.s. ten tijde van het aangaan van de constructie toereikend was om de hieruit voortvloeiende betalingsverplichtingen na te komen — zulks in verband met de omstandigheid dat de op NBG rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's -, [X.] c.s. zonder dat tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor de door NBG geadviseerde constructie zouden hebben gekozen. Dit is slechts anders indien NBG haar verweer dat [X.] c.s. ook voor de constructie zouden hebben gekozen indien NBG niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten genoegzaam heeft onderbouwd. NBG heeft dit verweer niet, althans niet genoegzaam, onderbouwd zodat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de door NBG voorgestelde constructie van drie beleggingsproducten kan worden aangenomen.

Met betrekking tot de onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat indien bij onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [X.] c.s. voorafgaande aan het aangaan van de constructie zou zijn gebleken dat voldoening van de daaruit voortvloeiende (maximale) maandlast naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] c.s. zouden leggen, de kans dat zij niet voor deze constructie zouden hebben gekozen indien zij zich bewust zouden zijn geweest van de risico's waaraan de constructie hen blootstelde zo aanzienlijk is dat — behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel — ervan kan worden uitgegaan dat zij zonder dat tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor de geadviseerde constructie van een combinatie van drie beleggingsproducten zouden hebben gekozen. Nu de financiële positie van [X.] c.s. van dien aard was dat zij destijds naar redelijke verwachting niet aan hun (periodieke) betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, kan ervan worden uitgegaan dat [X.] c.s. zonder tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor de constructie zouden hebben gekozen. NBG heeft ter betwisting van het causaal verband tussen het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar onderzoeksplicht en het aangaan van de constructie geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zodanige aanwijzingen van het tegendeel leveren, zodat in rechte ook het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van NBG in haar onderzoeksplicht en het aangaan van de onderhavige constructie vast staat.

Naar volgt uit hetgeen onder 8.12. is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van NBG in de nakoming van zowel de waarschuwings- als de onderzoeksplicht en het aangaan van de constructie door [X.] c.s. Hiermee is tevens het oorzakelijk verband gegeven tussen de schending van de zorgplicht door NBG en de schade die [X.] c.s. hierdoor hebben geleden.

Waar de verplichtingen waarin NBG is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht voor een samenhangende constructie van beleggingsproducten kiest, kan — behoudens door NBG te stellen en te bewijzen aan te bieden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken — het aangaan van de constructie aan NBG worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, zodat NBG in beginsel de nadelige financiële gevolgen voor [X.] c.s. van het aangaan van de constructie dient te vergoeden. Nu de door NBG gestelde (en te bewijzen aangeboden) feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwing bieden voor haar stelling dat het aangaan van overeenkomst niet aan haar kan worden toegerekend in zin van artikel 6:98 BW, is NBG in beginsel — behoudens vermindering van haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW — gehouden tot vergoeding van dit nadeel.

Naar het oordeel van het hof strekt tot uitgangspunt dat [X.] c.s. door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dienen te worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de tekortkoming van NBG in de haar betamende zorg door het adviseren van de onderhavige constructie) achterwege was gebleven. Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Ook de rechtbank heeft in rov. 4.25. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dit uitgangspunt vooropgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank zou [X.] c.s. zonder wanprestatie van NBG hebben gekozen voor voorstel 1 van het financiële plan en dus enkel de oude hypotheek hebben overgesloten. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat bij de schadebegroting de feitelijke situatie na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [X.] c.s. zouden hebben verkeerd indien zij enkel de hypotheek zouden hebben overgesloten. De rechtbank heeft voorts gekozen voor een wijze van schadebegroting waarbij de door [X.] c.s. uit hun inkomen gefinancierde betalingen zijn vergeleken en waarbij voor het overige alleen het eindresultaat van de constructie is meegenomen.

Met grief V keert NBG zich weliswaar (mede) tegen het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt bij de schadebegroting en de wijze van schadebegroting, doch NBG heeft haar bezwaren tegen dit oordeel van de rechtbank niet nader toegelicht, althans onvoldoende onderbouwd, zodat van dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep zal worden uitgegaan.

De grieven III en V richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] c.s. in de hypothetische situatie voor voorstel 1 zouden hebben gekozen, welke voorstel beperkt was tot het oversluiten van hun oude hypothecaire lening van f 300.000.

NBG heeft daartoe gesteld dat [X.] c.s. wisten dat zij met de (beleende) overwaarde gingen beleggen en dat zij ook wisten — als feit van algemene bekendheid — dat daaraan risico's waren verbonden. Dit betekent, aldus NBG, dat aannemelijk is dat wanneer NBG voorstel 2 van waarschuwingen had voorzien en [X.] c.s. op de risico's had gewezen, [X.] c.s. naar alternatieven zouden hebben gevraagd. In dat geval had het voor de hand gelegen dat NBG de effectenlease-producten uit het voorstel had weggelaten en [X.] c.s. — vanuit hun risicobereidheid — voor een dergelijk alternatief voorstel hadden gekozen, en wel voor het beleggen van de (beleende) overwaarde. Voor de schadebegroting moet dan een vergelijking worden gemaakt tussen de financiële gevolgen van voorstel 2 en de situatie indien zou zijn gekozen voor een alternatief voorstel.

Deze grieven zijn eveneens vruchteloos opgeworpen. NBG miskent hiermee dat NBG in haar financiële plan slechts twee varianten heeft voorgesteld: het oversluiten van de bestaande hypotheek (voorstel 1) of het aangaan van een samenhangende constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot (voorstel 2). Het financiële plan voorzag ook niet in een derde variant (alleen een beleggingshypotheek in combinatie met een aflossingsvrije hypotheek). Voorstel 1 sloot bovendien aan bij de bij NBG kenbare doeleinden van [X.] c.s. Vast staat immers dat [X.] c.s. NBG destijds hebben medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren en dat, naar het hof begrijpt, voorstel 2 kennelijk een eigen initiatief van NBG zelf is geweest. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat [X.] c.s. zonder de wanprestatie van NBG zouden hebben gekozen voor voorstel 1, zodat bij de schadebegroting de werkelijke toestand na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [X.] c.s. zouden hebben verkeerd indien zij enkel de oude hypothecaire lening zouden hebben overgesloten.

NBG heeft niet gegriefd tegen de door rechtbank op basis van voormelde vergelijking in rov. 2.26. tot en met 2.29. van het eindvonnis vastgestelde schade van respectievelijk € 16.041,72 (over de periode van september 2001 tot en met augustus 2006), € 12.910 (over de periode van september 2006 tot en met december 2009) en € 69.500 (de toekomstige schade) en het door [X.] c.s. eind augustus 2006 genoten voordeel uit de constructie van € 19.292,60, zodat in hoger beroep van deze bedragen zal worden uitgegaan.

Grief IV keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenlease-producten waarin volgens de Hoge Raad voor wat betreft de eigen schuld uitgangspunt is dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft in voormelde op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenlease-zaken een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft in deze arresten geoordeeld dat bij verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat:

Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen. Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt terwijl, zoals het hof hiervoor in 8.9.3 heeft overwogen, de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

Het hof overweegt over de verdeling van de schade voorts als volgt.

Uit de effectenlease-overeenkomst van het Aegon-product blijkt dat overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Aegon, waarover [X.] c.s. rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat het bedrag in de loop van de tijd moest worden terugbetaald. Het hof gaat er vanuit dat gelet op de door [X.] c.s. verstrekte gegevens met betrekking tot de effectenlease-overeenkomst van het Dexia-product ook uit deze overeenkomst kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover [X.] c.s. rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag moest worden terugbetaald.

Het is, en was reeds in 2001, bovendien een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt en een risico dat het beoogde rendement niet worden behaald. [X.] c.s. zijn zich ook bewust van geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan de door [Z.] in zijn berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement: [X.] heeft [Z.] immers gevraagd naar een voorzichtig scenario met een rendement van 4%. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [X.] c.s. mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen.

Gelet op het vorenstaande bestaat er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG. In evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [X.] c.s. toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [X.] c.s. te hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de schade door [X.] c.s. dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [X.] c.s. schade hebben geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [X.] c.s. toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.

Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken.

Grief IV slaagt aldus.

Grief VI richt zich tegen het tijdstip van toewijzing van de wettelijke rente. NBG stelt, onder verwijzing naar het arrest van het Hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK4978), dat een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding pas ontstaat wanneer vaststaat dat de wederpartij schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming (door de aanbieder) en dat daarvoor noodzakelijk is dat de overeenkomst is geëindigd. NBG stelt zich derhalve op het standpunt dat eerst bij de beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten is komen vast te staan welk nadeel [X.] c.s. hebben gehad en dat dat voor de ingangsdatum van de wettelijke rente dan ook het uitgangspunt dient te zijn.

Deze grief faalt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rov. 2.25. van het eindvonnis terecht vooropgesteld dat een vordering tot schadevergoeding opeisbaar wordt op het moment waarop de schade wordt geleden dan wel geacht moet worden te zijn geleden. Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank dat in het onderhavige geval [X.] c.s. direct na de uitvoering van de door NBG geadviseerde constructie schade zijn gaan lijden omdat de maandlasten bij die constructie hoger waren dan de maandlasten in de hypothetische situatie zonder wanprestatie, en dat de verbintenis tot vergoeding van de maandelijkse schade derhalve telkens opeisbaar werd in maand waarin die schade door [X.] c.s. werd geleden, zijnde de tijdstippen waarop [X.] c.s. de respectieve maandbetalingen heeft gedaan. Voor de opeisbaarheid van de vordering tot schadevergoeding is, anders dan NBG betoogt, derhalve niet vereist dat de constructie was beëindigd en de effecten waren verkocht, en evenmin geldt dat pas op het moment van de verkoop van de effecten kon worden vastgesteld of [X.] c.s. als gevolg van de geadviseerde constructie daadwerkelijk schade hadden geleden.

De wettelijke rente zal derhalve worden toegewezen op de wijze zoals de rechtbank in rov. 2.26. tot en met 2.29. van het eindvonnis heeft bepaald.

Het hof heeft hiervoor in rov. 8.14 reeds overwogen dat NBG geen (behoorlijk onderbouwde) grief heeft aangevoerd tegen de wijze van schadebegroting en de op basis daarvan door de rechtbank vastgestelde schade en het genoten voordeel. Dit betekent dat NBG zal worden veroordeeld tot een schadevergoeding van respectievelijk:

NBG heeft geen grief gericht tegen de door rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten van € 1.788, zodat dit deel van de vordering ook in hoger beroep toewijsbaar is.

Van het door [X.] c.s. eind augustus 2006 genoten voordeel als gevolg van de constructie van € 19.292,60, dient 60% ofwel € 11.575,56, in mindering te strekken op het door NBG te vergoeden nadeel, zulks op de wijze als in artikel 6:44 BW is voorzien.

Grief VII richt zich tegen de veroordeling van NBG tot betaling van € 74.522,79, vermeerderd met rente en kosten.

Uit al het voorgaande volgt dat deze grief slaagt voor zover die is gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding en de daarover verschuldigde rente en faalt voor het overige.

Nu de grieven IV en VII, die gericht waren tegen het tussenvonnis van 20 augustus 2008 respectievelijk het eindvonnis van 17 februari 2010, (deels) slagen, zullen deze vonnissen in zoverre dienen te worden vernietigd. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal dit tussenvonnis en het eindvonnis geheel worden vernietigd en zal het hof opnieuw rechtdoende de vorderingen toewijzen op de wijze als in rov. 8.19. is bepaald. De vordering van NBG tot terugbetaling van hetgeen zij teveel heeft betaald is toewijsbaar op de wijze zoals het hof hierna in rov. 8.25 zal overwegen.

NBG heeft zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal aldus in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

Het salaris van de advocaat zal gelet op de hoogte van het toewijsbaar geachte bedrag worden bepaald aan de hand van liquidatietarief IV.

NBG stelt dat zij onder dreiging van executiemaatregelen door [X.] c.s. op 31 maart 2010 ten behoeve van [X.] c.s. een bedrag van € 80.156,98 heeft betaald op de kwaliteitsrekening van de deurwaarder die op instructie van [X.] c.s. het vonnis aan NBG betekende. NBG heeft, voor het geval het hof NBG zou veroordelen tot een lager bedrag aan schadevergoeding, op grond van onverschuldigde betaling terugbetaling gevorderd van hetgeen zij alsdan te veel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010. NBG stelt dat ingevolge tussen partijen gemaakte afspraken de deurwaarder, hoewel doorbetaling pas heeft plaatsgevonden nadat het hof op 1 juni 2010 in het incident arrest wees, het geld meteen vanaf 31 maart 2010 voor [X.] c.s. heeft gehouden, zodat NBG aanspraak maakt op de wettelijke rente vanaf 31 maart 2010.

[X.] c.s. erkennen dat voormeld bedrag op 31 maart 2010 door NBG is betaald en dat zij na aftrek van de proces- en executiekosten op 14 juni 2010 een bedrag van € 75.892,95 op hun rekening hebben ontvangen na doorbetaling door de deurwaarder. [X.] c.s. stellen dat over de periode tussen ontvangst en uitbetaling door de deurwaarder geen rente is vergoed, zodat over enig eventueel door [X.] c.s. terug te betalen bedrag eerst rente is verschuldigd vanaf 15 juni 2010. Volgens [X.] c.s. heeft NBG ten onrechte met alle mogelijke middelen de betaling aan [X.] c.s. trachten tegen te houden, laatstens bij wijze van incidentele vordering, en daarmee zelf verhinderd dat [X.] c.s. al eerder over het betreffende bedrag konden beschikken.

Het hof overweegt als volgt. NBG heeft bij incidentele memorie van 9 maart 2010 verzocht de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 17 februari 2010 te schorsen ex artikel 351 Rv. [X.] c.s. heeft, naar het hof begrijpt, desondanks de executie van het vonnis doorgezet hetgeen ertoe heeft geleid dat NBG op 31 maart 2010 aan het veroordelend vonnis heeft voldaan door storting van voormeld bedrag op de kwaliteitsrekening van de deurwaarder. [X.] c.s. heeft niet bestreden dat partijen hebben afgesproken dat de deurwaarder het door NBG betaalde bedrag van € 80.156,98 meteen vanaf 31 maart 2010 voor [X.] c.s. is gaan houden. Dit betekent dat [X.] c.s. worden geacht het op 31 maart 2010 door NBG betaalde bedrag te hebben ontvangen. De omstandigheid dat [X.] c.s. in de tussenliggende periode over dit bedrag geen rente hebben genoten komt daarmee voor hun rekening en risico. Hieruit volgt enerzijds dat NBG vanaf 31 maart 2010 geen wettelijke rente meer is verschuldigd over de op dat moment betaalde schadevergoeding en anderzijds dat [X.] c.s. over de restitutievordering van NBG wettelijke rente is verschuldigd vanaf 31 maart 2010. De restitutievordering is derhalve toewijsbaar voor zover NBG aan [X.] c.s. meer heeft betaald dan dat zij op grond van dit arrest aan [X.] c.s. is verschuldigd, met dien verstande dat ook de aan de executie verbonden kosten alsmede de proceskosten van de eerste aanleg, die kennelijk eveneens in het bedrag van € 80.156,98 waren begrepen, voor rekening van NBG dienen te blijven.

Bij bestreden eindvonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank NBG veroordeeld om aan [X.] c.s. te betalen een bedrag van € 74.522,79, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de geleden schade van € 10.184,79 vanaf 15 juli 2008 tot de dag van volledige betaling, alsmede met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de toekomstige schade van € 62.550,00 vanaf 1 januari 2010 tot de dag van volledige betaling, zulks met veroordeling van NBG in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Voormeld vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

NBG vordert primair dat het hof op de voet van artikel 351 Rv de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis schorst en subsidiair dat aan de tenuitvoerlegging alsnog de voorwaarde wordt verbonden dat [X.] c.s. zekerheid stelt ex artikel 235 Rv.

Ingeval een rechter in de vorige instantie zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, maar daaraan niet de voorwaarde heeft verbonden dat zekerheid wordt gesteld, geeft de wet, indien tegen die uitspraak een rechtsmiddel is aangewend, aan de rechter bij wie de zaak aanhangig is, de mogelijkheid om op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen (artikel 351 Rv) of aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld (artikel 235 Rv).

Het hof stelt hierbij voorop dat er in geval van een beoordeling van een dergelijke incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv plaats is voor een ruimere toetsing dan bij de beoordeling op grond van misbruik van recht van een vordering tot schorsing of staking van de executie op basis van artikel 438 Rv bij de voorzieningenrechter (zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145). Die ruimere toetsing bestaat hierin dat voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv voldoende kan zijn de enkele afweging van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij het aan eiser is aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Bij deze belangenafweging moet worden nagegaan of op grond van de gebleken omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient hierbij in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311).

NBG voert ter onderbouwing van haar vorderingen aan dat belangenafweging er toe noopt dat [X.] c.s. geen aanspraak kan maken op betaling van schadevergoeding zolang het eindvonnis nog niet onherroepelijk is.

NBG stelt zich op het standpunt dat zij, anders dan de rechtbank oordeelde in voormeld vonnis, een aanmerkelijk restitutierisico loopt. Daar niet zeker is dat [X.] c.s. de schadevergoeding op een spaarrekening zal zetten om hier vervolgens maandelijks een bedrag van op te nemen ter compensatie van haar hogere maandlasten en het restant aan het einde van de looptijd zal aflossen op de hypotheek of dat [X.] c.s. de schadevergoeding zal benutten om de hypotheek gedeeltelijk af te lossen, is niet zeker of de schadevergoeding voor verhaal door NBG beschikbaar blijft. NBG wijst er op dat zelfs als [X.] c.s. de hypotheek gedeeltelijk aflost en er overwaarde ontstaat, deze vrij besteedbaar is door [X.] c.s. en alzo NBG geen zekerheid biedt. Hetzelfde geldt voor het bedrag dat NBG ineens dient te betalen ter compensatie van het maandelijkse nadeel van [X.] c.s. dat ook vrij besteedbaar is en derhalve geen zekerheid biedt. Temeer nu, volgens NBG, niet is gebleken dat [X.] c.s. verder (voldoende) verhaal biedt, levert het vorenstaande een aanmerkelijk restitutierisico op.

Daarnaast is NBG de mening toegedaan dat het, anders dan de rechtbank besliste, zeer wel aannemelijk is dat [X.] c.s., indien zij niet gekozen zou hebben voor de huidige, aan deze rechtsstrijd ten grondslag liggende, financieringsvorm van haar woning, ook niet gekozen zou hebben voor de beleggingsvrije wijze van financiering waarvan de rechtbank is uitgegaan en waarop zij haar schadeberekening heeft gebaseerd. Naar het oordeel van NBG is het, mede gelet op het feit dat [X.] c.s. in haar ogen aangemerkt kan worden als ontwikkelde klant met een vrij hoog inkomen, zeer wel aannemelijk dat [X.] c.s. alsdan gekozen zou hebben voor een financieringsvorm waarbij de overwaarde van haar woning zou worden belegd. Hierdoor is er volgens NBG rechtens geen grond om haar te verplichten middels schadevergoeding voor [X.] c.s. de situatie te creëren alsof sprake zou zijn van een financiering zonder enige vorm van belegging. En zelfs al zou het hof NBG in de hoofdzaak desondanks veroordelen tot schadevergoeding, dan kan, zoals NBG stelt, met inachtneming van het vorenstaande, de huidige berekening van de rechtbank ter zake, uitgaande van een gekozen financiering zonder enige vorm van belegging, niet als grondslag voor de vaststelling hiervan worden genomen.

Het hof is van oordeel dat NBG hiermee in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing van de rechtbank wordt afgeweken.

Zo heeft NBG het bestaan van een restitutierisico al in eerste aanleg aangevoerd en heeft de rechtbank dit reeds meegenomen in de belangenafweging die heeft geleid tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het voormelde vonnis, weshalve geen sprake is van feiten of omstandigheden welke eerst ná het bestreden vonnis aan het licht zijn gekomen.

Afgezien daarvan is ook het hof, hierbij in aanmerking nemend dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (vgl. HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512), en gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval, van oordeel dat [X.] c.s. er daadwerkelijk belang bij heeft om zo spoedig mogelijk te kunnen beschikken over het haar ingevolge het bestreden vonnis toekomende geldbedrag ten einde hiermede haar urgente financiële noden te ledigen. De enkele mogelijkheid van het bestaan van een restitutierisico rechtvaardigt toewijzing van de vordering van NBG niet. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [X.] c.s. bij het voldoen aan de veroordeling door NBG onder de gegeven omstandigheden zwaarder dan dat van NBG bij behoud van de bestaande toestand totdat in de hoofdzaak is beslist.

Ook de stelling van NBG aangaande de beleggingsvrije wijze van financiering van de woning van [X.] c.s. waarop de rechtbank zich heeft gebaseerd bij haar beslissing en welke zij ten grondslag heeft gelegd aan haar schadeberekening behelst geen feiten of omstandigheden welke eerst ná het bestreden vonnis aan het licht zijn gekomen. Dit standpunt is door NBG reeds bij haar verzoek tot tussentijds beroep te berde gebracht, waarna dit verzoek door de rechtbank in haar tussenvonnis de dato 1 oktober 2010 is afgewezen.

Daarenboven geeft de enkele mogelijkheid dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd naar het oordeel van het hof geen aanleiding om, in weerwil van het belang van [X.] c.s. bij onverwijlde tenuitvoerlegging, alsnog schorsing te verlangen. Dat in hoger beroep mogelijkerwijs beslist zal worden dat geen of een lagere schadevergoeding betaald dient te worden, levert, volgens het hof, voor NBG niet een zodanig groot nadeel op dat het belang van [X.] c.s. bij spoedige tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis daarvoor moet wijken.

Voor zover het hof uit de incidentele memorie van NBG dient te begrijpen dat NBG haar primaire incidentele vordering baseert op een misslag van de rechtbank ter zake het door de rechtbank aan haar beslissing, en meer in het bijzonder aan haar schadeberekening, ten grondslag gelegde, overweegt het hof als volgt.

Van een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag is volgens het hof slechts sprake indien die misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is hier geen sprake. De beslissing van de rechtbank omtrent de keuze van de wijze van financiering is het resultaat van een afweging door de rechter van de stellingen van partijen en de onderbouwing hiervan. De uitkomst van deze afweging kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als klaarblijkelijke misslag in voormelde zin. Ten overvloede merkt het hof op dat zulks evenzeer geldt voor de door NBG in haar incidentele memorie onder 3. aangehaalde bezwaren tegen de door de rechtbank aangenomen bijzondere zorgplicht en de mate van eigen schuld van [X.] c.s..

Bij de beoordeling van een dergelijke incidentele vordering van NBG komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen (vgl. HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291). Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334), de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat evenmin (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591).

Aan deze vordering legt NBG dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan haar primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging.

Het hof is van oordeel dat hetgeen NBG aan haar secundaire incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van deze vordering kan leiden. Het hof overweegt daartoe, met inachtneming van het hiervoor betreffende de primaire incidentele vordering gestelde, als volgt.

Niet alleen heeft [X.] c.s. belang bij spoedige tenuitvoerlegging, maar ook heeft zij er, volgens het hof, daadwerkelijk belang bij om onvoorwaardelijk over deze gelden te kunnen beschikken, zodat zij hiermede haar financiële noden kan ledigen. Naar het oordeel van het hof heeft NBG niet voldoende gemotiveerd op welke gronden [X.] c.s., als de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling en heeft NBG daarenboven niet gesteld dat zij in financiële nood zal raken of anderszins in een nijpende (financiële) situatie terecht zal komen, indien [X.] c.s. haar niet terug zou kunnen betalen. Derhalve acht het hof, mede gelet op het bedrag van de schadevergoeding, het bedrag waarvoor NBG zekerheid eist én de overwaarde van de woning van [X.] c.s., het belang van NBG bij zekerheidstelling niet dusdanig dat het belang van [X.] c.s. bij onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging hiervoor dient te wijken.

Ook rechtvaardigt de enkele mogelijkheid dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd naar het oordeel van het hof, zoals hiervoor reeds met betrekking tot de onverwijlde tenuitvoerlegging vastgesteld, niet dat NBG zekerheidstelling verlangt. Mede in aanmerking genomen dat het hof het restitutierisico blijkens het voorgaande zo al aanwezig dan toch wel zeer klein acht, ligt het niet voor de hand een zekerheidstelling op te leggen in verband met de mogelijkheid dat in hoger beroep beslist kan worden dat geen of een andere schadevergoeding betaald dient te worden. Het belang van [X.] c.s. bij onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging dient volgens het hof te prevaleren boven het belang van NBG bij zekerheidstelling.

Bij dit alles komt dat de rechtbank reeds een afwijzende beslissing heeft gegeven inzake zekerheidstelling.

Het voorgaande afwegende, is het hof van oordeel dat het belang van [X.] c.s. bij onverwijlde en onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis prevaleert boven het belang van NBG bij schorsing althans zekerheidstelling.

Zowel de primaire als ook de subsidiaire incidentele vorderingen van NBG zullen afgewezen worden.

Andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het toewijzen van de vorderingen van NBG zijn niet gesteld of gebleken.

NBG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van

het incident.

In de hoofdzaak

De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van grieven van de zijde van

NBG.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.