Einde inhoudsopgave
De dwangsom in het burgerlijk recht (BPP nr. V) 2006/16.5.7.3
16.5.7.3 Onmogelijkheid en afhankelijkheid van derden
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem, datum 19-12-2006
- Datum
19-12-2006
- Auteur
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem
- JCDI
JCDI:ADS379192:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Dit is mijns inziens juist: wanneer de debiteur instaat voor een bepaald resultaat, dient dit in beginsel de crediteur een relatief sterke positie tegenover zijn wederpartij op te leveren. Het gaat daarom niet aan om deze crediteur een belangrijk executiemiddel te onthouden dat de crediteur met een minder sterke toezegging van zijn wederpartij wél ten dienste staat. Als gevolg van de mogelijkheid van een onmogelijkheidsverweer ex art. 611d Rv wordt de resultaatsverplichting wat de dwangsom betreft bovendien al genuanceerd en als een veroordeling 'om te doen' opgevat.
Heemskerk schrijft dat ten tijde van het arrest Leutscher/Van Tuijn uit 1976 in de literatuur niet algemeen bevestigend werd beantwoord of de hier aan de orde zijnde garantieverplichting wel onderwerp van een nakomingsactie kon zijn. In ontkennende zin Meijers 1948, p. 44: indirecte dwang is bij een garantieplicht niet uitvoerbaar; Hofmann/Van Opstall 1976, p. 17 en 78 sluit de veroordeling tot het teweegbrengen van een resultaat waarvoor de debiteur verklaard heeft in te staan, maar dat hij zelf niet teweeg kan brengen, uitdrukkelijk uit. Van Opstall stelt in dit verband (Van Opstall 1961, p. 27): 'voorwaarde voor het verbeuren van de dwangsom is ook dat men kan spreken van een niet-voldoen aan de veroordeling door de veroordeelde. De veroordeelde kan dus niet een dwangsom verschuldigd worden ter zake van het feit, dat een ander iets nalaat wat volgens de veroordeling zou moeten gebeuren.'
Hoge Raad 14 mei 1976, NJ 1977, 375(Leutscher/Van Tuijn), m.nt. Heemskerk. In verband met de toepasselijkheid van het onmogelijkheidsverweer vraagt Heemskerk zich overigens in zijn annotatie onder het arrest af of die regeling ook geldt als partijen een beroep op overmacht contractueel hebben uitgesloten. Naar het oordeel van Heemskerk zou aan art. 611 lid 3 Rv een argument voor het tegendeel kunnen worden ontleend, maar hij vindt het beter om aan te nemen dat partijen niet van art. 611 lid 1 kunnen afwijken, omdat het niet aanvaardbaar zou zijn als een partij die voor een gebeurtenis instaat en het uitblijven ervan voor haar rekening neemt, voor altijd met dwangsommen belast zou blijven, als de gebeurtenis uitblijft. Een dwangsom als pressiemiddel heeft dan geen zin meer, aldus Heemskerk, en de wederpartij moet zich dan tevreden stellen met schadevergoeding en ontbinding. Ik deel deze laatste opvatting, maar anders dan Heemskerk ben ik van mening dat het contractueel uitsluiten van een beroep op overmacht op de vraag of een partij zich zou kunnen beroepen op art. 611b lid 1 jo. 611 Rv (oud) geen invloed kan hebben. Het feit dat een partij zich niet op overmacht zal beroepen wanneer deze wordt aangesproken tot het verrichten van de prestatie brengt naar mijn mening niet mee dat deze partij toezegt ook onmogelijke prestaties te zullen verrichten, maar deze partij heeft door zijn afstand van het beroep op overmacht tevoren aangegeven volledig aansprakelijk te zijn wanneer voor die prestatie een verplichting tot het betalen van vervangende schadevergoeding in de plaats komt. De consequentie kan mijns inziens dus ook niet zijn dat de partij op het niets af met een tot in lengte der dagen oplopende geldvordering achtervolgd zal worden: de contractsbepaling geeft de eiser mijns inziens niet het recht met behulp van een bij voorbaat kansloos executiemiddel te trachten het onmogelijke te bereiken. Evenmin zie ik welk argument op grond van art. 611 lid 3 Rv (oud) tot een ander oordeel zou kunnen leiden, nu het akkoord gaan met de bedoelde bepaling naar mijn mening het al dan niet onmogelijk worden van de beoogde prestatie niet beïnvloedt.
Zie onder andere HR 16 december 1977, NJ 1978, 561(Hiep/ABN Amro), m.nt. Heemskerk (veroordeling van een kraker om een gebouwencomplex te ontruimen met al het zijne en 'de zijnen'); Pres. Rb. Arnhem 14 januari 1997, KG 1997, 52.
HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13(Pleasure Island/ Delray), m.nt. Snijders.
Op de zaak is Antilliaans recht van toepassing, zodat het criterium uit art. 491 Rv NA moet worden uitgelegd, dat volgens art. 491b Rv NA van overeenkomstige toepassing is op de dwangsom-veroordeling. De bepalingen zijn gelijkluidend aan de oude Nederlandse dwangsomregeling uit de art. 611a en 611 b jo. 611 Rv (oud). De Hoge Raad oordeelt dat het buiten staat zijn uit dit artikel en de onmogelijkheid uit art. 611d Rv materieel dezelfde norm inhouden.
Zie onder 3.8.
HR 13 juni 2003, NJ 2003, 521(H./P.).
Wordt desalniettemin van een strikte scheiding tussen de beide bevoegdheden uitgegaan, dan kan naar mijn mening in een geval als in de vorige paragraaf besproken alleen onmogelijkheid worden aangenomen, als sprake is van een resultaatsverplichting. In casu bestond geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting: de vrouw was niet veroordeeld tot het effectueren van de toescheiding, maar tot het verlenen van haar medewerking daaraan. Zij verleende die medewerking ook, maar de op haar rustende verplichting omvatte niet het voldoen aan een niet ter zake doende eis.
Indien de vrouw daarentegen in deze casus tot het effectueren van de toescheiding zou zijn veroordeeld, dan zou de weigering van de notaris meebrengen dat dit resultaat niet werd bereikt: het uitblijven van het passeren van de akte zou in dit geval reeds het niet naleven van de veroordeling meebrengen. Toepasselijkheid van art. 611d Rv zou in dat geval evident zijn, omdat de vrouw voor het bereiken van het resultaat waartoe zij was veroordeeld van de notaris afhankelijk zou zijn. Haar op art. 611d Rv gebaseerde vordering zou tot een opheffing van de veroordeling moeten leiden, omdat redelijkerwijs van de vrouw niet meer inspanning en zorgvuldigheid gevergd had kunnen worden dan zij had betracht.
Dat een resultaatsverplichting zoals hier bedoeld overigens op zichzelf genomen met behulp van een dwangsom afdwingbaar is, is naar huidig recht onbetwist:1 de omstandigheid dat de veroordeelde voor het bereiken van het resultaat afhankelijk is van een derde doet daaraan niet af.2 Al onder de oude dwangsomregeling had de Hoge Raad, in het arrest inzake Leutscher/Van Tuijn, bepaald dat de omstandigheid dat voor de nakoming van een verplichting de medewerking van anderen nodig is, niet aan een dwangsomveroordeling in de weg behoeft te staan. Door de Hoge Raad werd daarbij wel uitdrukkelijk gewezen op de omstandigheid dat wanneer het aan anderen dan de veroordeelde zou liggen dat aan de veroordeling niet zou worden voldaan, de veroordeelde zich tegen executie van de dwangsom zou kunnen verweren met een beroep op onmogelijkheid ex art. 611b lid 2 Rv (jo. 611) Rv (oud).3
In de jurisprudentie zijn inmiddels diverse veroordelingen van deze aard uitgesproken.4 In het arrest van de Hoge Raad inzake Pleasure Island/Delray5 was in dit verband aan de orde de op straffe van dwangsommen opgelegde verplichting tot opheffing van een beslag. De veroordeelde beslaglegger had de notaris verzocht het noodzakelijke te doen om het beslag onmiddellijk op te heffen, waarbij deze erop had gewezen dat bedoeld vonnis was betekend en dat het beslag op straffe van verbeurte van dwangsommen binnen veertien dagen moest zijn opgeheven. In casu had de beslaglegger tijdig de akte tot doorhaling van het beslag getekend, maar de doorhaling vond geruime tijd later plaats. In een executiegeschil vorderde de beslaglegger vervolgens een verklaring voor recht dat geen dwangsommen waren verbeurd. De dwangsomcrediteur betoogde daarentegen dat dit wel het geval was, 'nu van de beslaglegger verlangd mag worden dat hij erop toeziet dat de hulppersoon van wiens bijstand hij gebruik maakt, de opdracht op de juiste wijze afwikkelt, en dat dit niet anders is als de hulppersoon een notaris is.'6 De Hoge Raad bepaalde desalniettemin dat hier was voldaan aan het criterium uit het arrest Van der Graaf/Agio, 'dat het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht':
'Degene die de notaris opdracht geeft tot opheffing van een beslag, zulks onder mededeling van de datum, waarop deze opdracht, in verband met een rechterlijke veroordeling tot opheffing onder verbeurte van een dwangsom uiterlijk moet zijn uitgevoerd, en die daartoe een door de notaris opgestelde doorhalingsvolmacht tekent, mag erop rekenen dat de notaris de opdracht tijdig zal uitvoeren. Aldus heeft de veroordeelde procespartij de redelijkerwijs van haar in het kader van art. 491 RvNA dan wel art. 611d Rv te verwachten inspanning en zorgvuldigheid betracht.'
Het verdient opmerking dat A-G Bakels in zijn voorafgaande conclusie de positie van de betrokken derde in dit verband van belang oordeelde: 'voor de notaris geldt de norm die luidt dat op deze een zwaarwegende zorgplicht rust om alles te doen wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Gezien de inhoud en strekking van de voormelde norm, in samenhang met de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, moet worden aangenomen dat de opdrachtgever niet alleen tegenover de notaris, maar ook in zijn verhouding tot een derde-betrokkene zoals Delray erop mocht vertrouwen dat de notaris zijn opdracht tijdig zou uitvoeren, tenzij hij specifieke redenen had om op het tegendeel beducht te zijn.'7
Het is opvallend dat zich in het arrest Pleasure Island/Delray een spiegelbeeldige situatie voordeed ten opzichte van de situatie in het hiervóór behandelde arrest H./P.8 In het arrest Pleasure Island/Delray voerde de veroordeelde immers aan dat hij aan de veroordeling had voldaan, terwijl zijn stelling gezien zijn resultaatsverplichting had moeten luiden dat het voldoen aan de hem opgelegde (resultaats)verplichting onmogelijk was.
In de praktijk lijkt echter niet langer een strikte scheiding tussen beide stellingen te worden gehanteerd. Zoals ik hiervoor al bepleitte vormt deze omstandigheid een belangrijk argument om die scheiding uit de wettelijke regeling te schrappen.