13.5.6 Wijziging van de dwangsomveroordeling ex tunc in geval van bekrachtiging van de hoofdveroordeling

Ten slotte kan in deze paragraaf een bespreking niet achterwege blijven van de vraag in hoeverre het, bij het in stand blijven van de hoofdveroordeling, mogelijk is de dwangsomveroordeling voor wat betreft de verstreken periode partieel te vernietigen.

In de Belgische literatuur wijst Wagner1 er in dit verband op dat de appelrechter niet bevoegd is bij wijze van een vereffening achteraf de al verbeurde dwangsommen te matigen, als deze overigens de uitspraak in eerste instantie juist gewezen acht. Wagner merkt in dit verband op dat de appelrechter slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan oordelen dat de dwangsomveroordeling onoordeelkundig hoog werd vastgesteld, als de uitspraak in eerste instantie overigens volgens deze zowel feitelijk als in rechte correct was gewezen. Wagner wijst erop dat het dan in feite ook gaat om een uitspraak die van aanvang af al met een gebrek behept was, maar signaleert dat desalniettemin voorzichtigheid geboden is. Wanneer volgens Wagner in hoger beroep te gemakkelijk geoordeeld zou worden dat het bedrag van de dwangsom onoordeelkundig hoog was vastgesteld in eerste aanleg, zou dat afbreuk dreigen te doen aan het afschrikwekkend karakter van de dwangsom, en daarmee aan de effectiviteit ervan.

Ook naar mijn mening kan de appelrechter bij een bekrachtiging van de hoofdveroordeling de dwangsomveroordeling alleen vernietigen, als de reden daarvoor is gelegen in het oordeel dat de dwangsom aanvankelijk op een te hoog en daarmee onjuist bedrag is vastgesteld. Omstandigheden die zich na die veroordeling in eerste instantie hebben voorgedaan mogen tot een vernietiging geen aanleiding geven; als bijvoorbeeld inmiddels een hoog bedrag aan dwangsommen is verbeurd, moet dit dus bij die beoordeling in appel in beginsel buiten beschouwing blijven.

Naar mijn mening bestaan voorts belangrijke dogmatische bezwaren tegen het aannemen van de mogelijkheid voor de appelrechter om ex tunc, dus met betrekking tot de verstreken periode, een minder hoge dwangsomveroordeling voor de oorspronkelijke dwangsomveroordeling in de plaats te stellen. In beginsel moet een vermindering van de dwangsomveroordeling in appel beperkt blijven tot de toekomst.2

De mogelijkheid van een herziening van de dwangsomveroordeling in appel is in de eerste plaats onwenselijk omdat het aannemen ervan aan het definitief karakter van de dwangsom en dus aan haar dwingende werking afbreuk doet. Als een vermindering van de dwangsomveroordeling in appel is toegestaan komt het accent immers niet op het beoogde executiedoel te liggen, maar op het vaststellen van een redelijke 'nuisance-value' c.q. sanctie achteraf in verband met de gepleegde overtreding.

In par. 13.5.4.4. wees ik er al op dat het achteraf bepalen welke sanctie in verhouding tot de overtreding staat, met het wezen van de dwangsomveroordeling als privaatrechtelijk executiemiddel in strijd is: de dwangsomveroordeling moet steeds op de toekomst gericht zijn. Voor de vaststelling van de hoogte van de dwangsom is maatgevend welk bedrag in een optimale preventieve werking voorziet, niet welk bedrag een passende sanctie oplevert voor het door de veroordeelde vertoonde gedrag. Het achteraf vaststellen van een optimaal preventief werkende dwangsom is voorts niet mogelijk: als gegeven is dat de veroordeling bij een bepaalde dwangsom-bedreiging niet is nageleefd, is onaannemelijk dat een lagere dwangsom in plaats daarvan effectief zou zijn geweest. In het normale geval moet de rechter van een voorspelling van het toekomstig gedrag van de veroordeelde uitgaan om een optimaal preventief werkende dwangsom vast te stellen. In het hier besproken geval is dat niet nodig: het gedrag waarop de dwangsomveroordeling ziet, heeft al plaatsgehad en toont aan dat een lagere dwangsom nergens toe geleid zou hebben.

Van bijzonder belang in dit verband is de omstandigheid dat de te verwachten preventieve werking het cruciale punt is dat de rechter bij de vaststelling van de dwangsomveroordeling in het oog moet houden. De betalingsverplichting die uit de dwangsomveroordeling ontstaat, vindt immers uitsluitend in deze potentieel preventieve werking, in de functie van de dwangsomveroordeling als executiemiddel, een rechtvaardiging.

De wet kent ten aanzien van de vaststelling van de dwangsomveroordeling geen proportionaliteitsvereiste. Het is zelfs zo, dat de rechter met het oog op het bereiken van een optimale preventieve werking van de dwangsomveroordeling het ontstaan van een wanverhouding tot op zekere hoogte kan beogen. Desalniettemin is niet iedere disproportionele dwangsomveroordeling geoorloofd; proportionaliteit geldt in zoverre als leidraad bij de vaststelling van dwangsomveroordelingen, dat excessen moeten worden voorkomen. Alleen in een flagrant geval kan de appelrechter dan ook oordelen dat de in eerste aanleg opgelegde dwangsom niet juist is geweest. In dit geval moet de dwangsomveroordeling die op de reeds verstreken periode betrekking heeft, geheel worden vernietigd. Immers: de aanvankelijke dwangsomveroordeling is in dit geval disproportioneel en deugt om die reden niet, een lagere dwangsom-veroordeling dan die werd opgelegd is aantoonbaar ineffectief en daarom onaanvaardbaar.

Het vernietigen van de dwangsomveroordeling voor het verleden is vanzelfsprekend nadelig voor de dwangsomcrediteur, maar te billijken als men bedenkt dat het aan dwangsommen verbeurde bedrag niet het nadeel vertegenwoordigt dat de dwangsomcrediteur als gevolg van het niet naleven van de veroordeling heeft geleden. Dit nadeel kan immers onverminderd als geleden schade van de veroordeelde worden gevorderd.3

De appelrechter zou de dwangsomveroordeling ten slotte naar mijn idee ook moeten kunnen vernietigen wanneer deze van oordeel is dat de rechter in eerste instantie de dwangsomveroordeling op een onoordeelkundig laag bedrag heeft vastgesteld, al zal dit geval zich in de praktijk niet snel voordoen. De rechter zou in een bijzonder geval voor wat betreft het verleden van oordeel kunnen zijn dat van de dwangsomveroordeling - gezien het lage bedrag waarop deze werd vastgesteld - nooit enige preventieve werking heeft kunnen uitgaan. Over het algemeen zal de rechter echter niet spoedig geneigd zijn om een nalatige debiteur op deze wijze tegemoet te komen. Een pleidooi van de zijde van die debiteur, dat de dwangsomveroordeling onoordeelkundig laag is geweest, laat zich evenmin goed voorstellen, mede met het oog op het risico dat van deze stelling uitgaat voor de toekomst.

Een verhoging van de dwangsom voor wat betreft de al verstreken periode is ten slotte in geen geval mogelijk; verhoging van de dwangsom voor het verleden stuit immers af op het bezwaar dat die hogere dwangsomveroordeling op het al vertoonde gedrag niet meer van invloed kan zijn en dus in essentie haar preventieve werking mist. Het aannemen van een betalingsverplichting zou bovendien in dit geval met de eisen van rechtszekerheid ernstig conflicteren.