HR, 28-02-2014, nr. 12/03236

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende achtergrond van de renvooiprocedure1.:

a) Op 30 januari 2001 heeft ten verzoeke van thans verweerster in cassatie (hierna: KBC) en ten laste van Dutch Marine Associates B.V. (hierna: DMA), gevestigd te Rotterdam, ten overstaan van notaris mr. J.B. van Nieuwland de executoriale verkoop plaatsgevonden van 26 casco’s van stalen binnenvaartschepen; de casco’s (één ervan was in feite een sectie van een binnenvaartschip) zijn als 25 afzonderlijke kavels geveild.

b) De executieveilingen van de casco’s geschiedden uit kracht van een kortgedingvonnis van 12 december 2000 waarbij DMA werd veroordeeld tot betaling van de vorderingen van een viertal schuldeisers die in dit geding worden aangeduid als “de Kwantesgroep”. Dat vonnis is op 14 december 2000 aan DMA betekend met tevens bevel om aan het vonnis te voldoen. Op 18 december 2000 werd executoriaal beslag gelegd op de 26 casco’s. KBC heeft de vordering van de Kwantes-groep voldaan waardoor zij werd gesubrogeerd in hun rechten. KBC heeft de door de Kwantes-groep aangevangen executie voortgezet.

c) Bij een op 21 maart 2001 ter griffie ontvangen verzoekschrift [ex art. 552 Rv, toev. A-G] heeft KBC verzocht een rechter-commissaris te benoemen ter verdeling van de veilingopbrengst van NLG 32.510.000,- (excl. BTW en rente); die benoeming heeft plaatsgevonden bij beschikking van 6 april 2001. Nadat de schuldeisers hun vorderingen hadden ingediend, zijn op 1 mei 2002 vijfentwintig voorlopige staten van verdeling opgemaakt.

d) Na de mondelinge behandeling van deze voorlopige staten op 17 juli 2002 heeft de rechter-commissaris KBC en thans eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) verwezen naar de terechtzitting van de rechtbank Rotterdam inzake hun geschil (“Zaak A”), dat betrekking heeft op het volgende2.:

(1) de (hoogte van de) vordering van KBC;

(2) de geldigheid van de door KBC gepretendeerde pand- en hypotheekrechten, alsmede de vraag of KBC - indien haar geen voorrecht zou toekomen uit pand of hypotheek - een voorrecht ex art. 8:821 dan wel art. 8:827 BW toekomt en of in dat geval KBC is aan te merken als belanghebbende in de zin der wet;

(3) de (on)juistheid van de beslissing van de rechter-commissaris inhoudende dat het verzoekschrift van KBC moet worden aangemerkt als strekkende tot de verdeling van vijfentwintig opbrengsten;

(4) de (on)juistheid van het in de voorlopige staten van verdeling gehanteerde uitgangspunt dat de salarissen voor de gemachtigden/procureurs worden gesteld op één punt volgens het liquidatietarief naar de hoogte van de vordering;

(5) de vraag of de toepassing van dit uitgangspunt ook in de onderhavige verdelingen juist is, waar het gaat om 25 vrijwel identieke verdelingen.

Voorts kan in cassatie worden uitgegaan van de volgende feiten3.:

e) De 26 casco’s zijn gebouwd op verschillende werven in China. Zij zijn eigendom geworden van DMA. KBC heeft de bouw door kredieten aan DMA gefinancierd.

f) Ingevolge een met DMA gesloten koopovereenkomst heeft [eiseres] een casco gekocht voor NLG 1,7 miljoen. [eiseres] heeft NLG 25.000,- aanbetaald. De resterende koopsom was verschuldigd bij levering van het casco in Rotterdam.4.

g) Bij 26 pandaktes d.d. 31 mei 20005.heeft DMA de casco’s verpand aan KBC tot zekerheid voor al hetgeen DMA aan KBC verschuldigd was of zou worden.

h) Per 24 juli 2000 zijn de 26 casco’s op verzoek van DMA ieder in het schepenregister te Rotterdam teboekgesteld als binnenschip – casco motorcontainerschip met bepaalde hoofdafmetingen, laadruim met opbouw en een (…)laadvermogen groter dan 20 [tonnen van 1000 kg]6.– als eigendom van DMA, gevestigd te Rotterdam.

i. i) Bij notariële akte d.d. 24 juli 20007.heeft DMA aan KBC het recht van (eerste) hypotheek op ieder van de teboekgestelde casco’s verleend voor een vordering ten belope van maximaal NLG 43 miljoen en NLG 21,5 miljoen voor rente en kosten.

j) De casco’s zijn bij de bouwwerven in China tewatergelaten en hebben [voor 24 juli 2000, toev. A-G8.] enige tijd gedreven voordat zij op een ponton werden geladen. De beladen ponton is vervolgens door een sleepboot van Shanghai naar Rotterdam versleept. Op 29 november 2000 is de sleepboot met de beladen ponton in de Nederlandse territoriale wateren gearriveerd. De schepen zouden worden afgemaakt in Nederland.

k) Bij notariële akte d.d. 29 november 20009.heeft DMA aan KBC de casco’s opnieuw verpand aan KBC, zulks voor het geval de teboekstelling van de casco’s en de daarop gevestigde hypotheek niet geldig mochten blijken te zijn.

In de onderhavige renvooiprocedure heeft KBC bij conclusie van eis van 24 september 2003 gevorderd – samengevat en voor zover in cassatie nog van belang – dat de rechtbank Rotterdam voor recht zal verklaren10.:

1. dat de hoogte van de vordering van KBC per 1 april 2001 een bedrag beloopt van € 46.272.494,44 (incl. rente en kosten);

2. (a) dat het op 24 juli 2000 gevestigde recht van eerste hypotheek op de 26 casco’s rechtsgeldig is gevestigd en dat aan KBC terzake van haar vordering het in art. 8:204 bedoelde voorrecht van hypotheek toekomt, terwijl met betrekking tot de rente het in art. 8:205 bedoelde voorrecht van toepassing is;

(b) voorwaardelijk, voor het geval de onder 2(a) gevorderde verklaring voor recht niet wordt gegeven, dat aan KBC terzake van haar vordering een pandrecht op de 26 casco’s toekomt;

(c) meer subsidiair, indien haar noch het voorrecht uit hypotheek, noch het voorrecht uit pand zou toekomen, dat KBC terzake van haar vordering bevoorrecht is ex art. 8:821 dan wel art. 8:827 BW en KBC is aan te merken als belanghebbende in de zin der wet.

[eiseres] heeft – samengevat en voor zover in cassatie nog van belang – als volgt verweer gevoerd. Op de casco’s kon geen geldig recht van hypotheek worden gevestigd aangezien de teboekstelling op 24 juli 2000 van de casco’s, als zijnde binnenschepen in aanbouw die zich op dat moment buiten Nederland bevonden, niet geldig was (art. 8:784 lid 1 BW). Er is evenmin sprake van een geldig pandrecht op de casco’s: primair omdat vestiging daarvan strijdig is met het gesloten stelsel van zakelijke rechten op binnenvaartschepen; subsidiair omdat het pandrecht is vervallen ten gevolge van de teboekstelling van de casco’s dan wel doordat KBC daarvan afstand heeft gedaan; meer subsidiair omdat van de vestiging van pand- en hypotheekrechten de nietigheid is ingeroepen op grond van de pauliana (art. 3:45 BW). Nu KBC geen pand- of hypotheekrecht op de casco’s heeft verkregen en evenmin beslag op de casco’s of de executieopbrengst heeft doen leggen, is zij geen ‘belanghebbende’ in de zin van art. 551a Rv e.v. die kan deelnemen aan de rangregeling, aldus [eiseres].

Bij tussenvonnis van 7 maart 200711.heeft de rechtbank de casco’s, op grond dat zij blijkens hun constructie bestemd waren om te drijven en voor 24 juli 2000 hebben gedreven, aangemerkt als afgebouwde binnenschepen in de zin van art. 8:784 lid 1 BW. Dit leidde ertoe dat de casco’s, nu de eigenaar in Rotterdam is gevestigd, geldig in Nederland zijn teboekgesteld en dat daarop een recht van hypotheek kon worden gevestigd (rov. 2.5-2.20). De (verplichting tot) hypotheekverlening was echter vernietigbaar op grond van art. 3:45 BW voor zover strekkend tot zekerheid van een kredietoverschrijding en een extra kredietfaciliteit (rov. 2.21-2.35).

In het dictum heeft de rechtbank KBC in de gelegenheid gesteld de hoogte van haar (geldig) door hypotheek gedekte vordering te bewijzen, met bepaling dat van het vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

[eiseres] is van het tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage met conclusie dat het vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van KBC worden afgewezen. De grieven 1 t/m 8 zijn gericht tegen het oordeel dat de teboekstelling van de casco’s geldig is geschied en dat daarop het recht van hypotheek kon worden gevestigd. Grief 11 strekt onder meer tot betoog dat KBC geen beslag heeft gelegd voor haar hoger gerangschikte pandrechten, om die reden niet als ‘verhaalzoeker’ kan worden gekwalificeerd en in de staat van verdeling niet batig kan worden gerangschikt.

KBC heeft de grieven bestreden en harerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit incidenteel beroep is in cassatie niet van belang en blijft verder onbesproken.

Bij (eerste) tussenarrest van 21 juni 201112.heeft het hof in het kader van de principale grieven 1 t/m 8 geoordeeld dat de casco’s, ook na hun tewaterlating, ten tijde van de teboekstelling op 24 juli 2000 waren aan te merken als in aanbouw zijnde binnenschepen. Nu de casco’s op dat moment vanuit China onderweg waren naar Nederland, was niet voldaan aan de vereisten voor teboekstelling als in aanbouw zijnd binnenschip (art. 8:784 lid 1 BW). De teboekstelling had derhalve geen rechtsgevolg (art. 8:784 lid 6 BW), zodat geen sprake is van een geldig hypotheekrecht (rov. 2.2-2.9).

Het hof heeft vervolgens (met toepassing van art. 356 Rv) onderzocht of op de casco’s een aan KBC toekomend pandrecht rust (rov. 2.10). De stelling van KBC dat zij en DMA hebben beoogd het eerder bij akte van 31 mei 2000 gevestigde pandrecht op 29 november 2000 ongewijzigd te handhaven voor het geval de hypotheek niet geldig zou zijn, werd in het licht van de tekst van de notariële pandakte van 29 november 2000 als onvoldoende gemotiveerd verworpen (rov. 2.11-2.12). Het bij die akte op de casco’s gevestigde pandrecht is niet in strijd met (het systeem van) het verdrag of de wet (rov. 2.13-2.15). De vestiging van het pandrecht op alle casco’s als zekerheid voor zowel de oorspronkelijke als de twee aanvullende kredietfaciliteiten was niet in strijd met art. 3:45 BW noch onrechtmatig (rov. 2.16-2.28). Er is derhalve ten gunste van KBC een geldig pandrecht op het casco komen te rusten (rov. 2.29).

Met betrekking tot het betoog in de principale grief 11 – inhoudende dat KBC als hoger gerangschikte pandhouder niet batig kan worden gerangschikt – overwoog het hof bij wijze van voorlopig oordeel als volgt. Uit de informatie bij de executoriale verkoop bleek niet van het pandrecht van KBC, zodat zij dit niet tegen de veilingkopers van de casco’s geldend kon maken. KBC is aldus een beperkt gerechtigde wiens recht – het pandrecht op de casco’s – door de executie is vervallen als bedoeld in art. 480 e.v. Rv. Een redelijke toepassing van deze bepaling noopt er althans toe om KBC met een dergelijk beperkt gerechtigde gelijk te stellen. Ter voorkoming van een verrassingsbeslissing worden partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten (rov. 2.30-2.32).

Het hof heeft daartoe, alvorens verder te beslissen, de zaak naar de rol verwezen.

Na een wisseling van akten is het hof in zijn arrest van 13 maart 2012 tot het oordeel gekomen dat van steekhoudende bezwaren tegen zijn voorlopig oordeel niet is gebleken, zodat het dit tot een definitief oordeel heeft gemaakt (rov. 2.1-2.7). Na terugwijzing zou de rechtbank de zaak verder dienen te behandelen met inachtneming van de beslissingen van het hof – onder meer – dat (i) de casco’s niet ten gunste van KBC met hypotheek zijn belast en (ii) KBC dient te worden aangemerkt als pandhouder wiens recht door de executie is vervallen in de zin van art. 480 Rv (rov. 2.9).

Het hof heeft het (dictum van het) bestreden (tussen)vonnis met verbetering van gronden bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling naar de rechtbank Rotterdam verwezen.

Bij arrest van 1 mei 2012 heeft het hof op verzoek van partijen bepaald dat tegen het arrest van 13 maart 2012 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

[eiseres] heeft van beide arresten – regelmatig en tijdig13.– beroep in cassatie ingesteld. KBC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en harerzijds (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens respectievelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Beoordeling van het principaal en het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep

Inleiding

Het executoriaal beslag op en de executie van schepen (daaronder begrepen schepen in aanbouw14.) vinden hun wettelijke regeling in de Vierde titel van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (‘Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging van schepen en luchtvaartuigen’, art. 562a-582), zulks na de regelingen van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op niet-registergoederen (Tweede titel, art. 439 e.v.) respectievelijk onroerende zaken (Derde titel, art. 502e.v).

Overeenkomstig art. 570 lid 1 Rv heeft de onderhavige executoriale verkoop van de casco’s van binnenschepen (met een laadvermogen van meer dan 20 ton) plaatsgevonden ten overstaan van de notaris.15.

Door betaling van de koopprijs vindt zuivering plaats: het schip wordt bevrijd van de daarop bij voorrang verhaalbare vorderingen en tevens vervallen de daarop gelegde (andere) beslagen alsmede de beperkte rechten die niet tegen de verkoper ingeroepen kunnen worden of ter zake waarvan art. 517 lid 2 Rv is toegepast (art. 578 lid 1 Rv).

Op grond van art. 580 Rv zijn op de verdeling van de executie-opbrengst van casco’s van schepen als de onderhavige de artikelen 551-552 Rv (betreffende de verdeling van de executie-opbrengst van onroerende zaken) van overeenkomstige toepassing.

Uit art. 551 lid 3 Rv volgt dat als belanghebbenden bij de verdeling worden aangemerkt: (i) de geëxecuteerde, (ii) schuldeisers die op het geëxecuteerde of op de koopprijs beslag hebben gelegd en (iii) beperkt gerechtigden wier recht door de executie vervalt.16.Na de betaling van de koopprijs is ieder van genoemde belanghebbenden, indien geen overeenstemming wordt bereikt over de verdeling, bevoegd een gerechtelijke rangregeling te verzoeken (art. 551a lid 1 Rv). Een dergelijke rangregeling wordt verzocht door aan de voorzieningenrechter de benoeming van een rechter-commissaris te verzoeken, te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden (art. 552 lid 1 Rv).

In het onderhavige geval heeft KBC bij verzoekschrift ex art. 552 Rv verzocht om benoeming van een rechter-commissaris tot verdeling van de executie-opbrengst van de 26 casco’s ad in totaal NLG 32.510.000,-. Zij stelt zich op het standpunt belanghebbende te zijn als bedoeld in art. 551 lid 3 jo 551a en 552 Rv, nu zij a) op 30 januari 2001 krachtens subrogatie in de rechten van de oorspronkelijke executanten (de Kwantes-groep) is getreden en daarnaast b1) bij akte van 24 juli 2000 het recht van eerste hypotheek op de 26 casco’s heeft verkregen, althans alternatief b2) een recht van pand op de casco’s heeft verkregen a. bij onderhandse akte van 31 mei 2000 (geregistreerd op 5 juni 2000) en b. bij notariële akte van 29 november 2000.17.Bij beschikking van 5 april 2001 heeft de president het verzoek gelet op de artikelen 551a en 552 jo 580 Rv toewijsbaar geoordeeld en een rechter-commissaris benoemd.18.

Voor de gang van zaken bij de rangregeling verwijst art. 552 lid 4 Rv naar de artikelen 482-490a, 490c en 490d Rv (deel uitmakend van Titel 2, betreffende niet-registerzaken). Nadat belanghebbenden hun vorderingen hebben aangemeld (art. 482 Rv) en de rechter-commissaris een staat van verdeling heeft gedeponeerd, worden belanghebbenden in staat gesteld ter terechtzitting tegenspraak te doen (art. 483-484 Rv). Indien partijen niet kunnen worden verenigd, verwijst de rechter-commissaris hen naar een renvooiprocedure bij de rechtbank (art. 486 Rv19.).

In het onderhavige geval heeft zo’n verwijzing plaatsgevonden van KBC als eiseres en [eiseres] als verweerster, zulks in rangregeling nr. 13 (ter zake van het door [eiseres] van DMA gekochte casco; [eiseres] heeft volgens eigen zeggen beslag gelegd als concurrent crediteur20.) en wel bij wijze van proefprocedure betreffende de door KBC (ook in de andere rangregelingen gepretendeerde) hypotheek-, pand- en voorrechten.21.

Uitsluitend belanghebbenden die (tijdig22.) tegenspraak hebben gedaan, kunnen in de renvooiprocedure tussenkomen of zich voegen (art. 486 lid 4 Rv). Nadat in de renvooiprocedure bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak over de vordering en/of haar voorrang is beslist, legt de meest gerede partij de uitspraak aan de rechter-commissaris over. Deze uitspraak heeft in de rangregeling kracht van gewijsde: de vordering en/of haar voorrang staat onherroepelijk vast tegenover alle betrokkenen.23.De rechter-commissaris past de staat van verdeling zonodig aan, waarna hij zijn proces-verbaal sluit en de uitgifte beveelt van bevelschriften tot betaling (art. 489 jo 485 Rv). Na het sluiten van het proces-verbaal van verdeling kan geen tegenspraak meer worden gedaan (art. 490 Rv).

De klachten

In de onderhavige renvooiprocedure is het hof in de eerste plaats tot het oordeel gekomen dat op 24 juli 2000 niet aan de vereisten voor teboekstelling was voldaan, zodat KBC geen geldig hypotheekrecht op de casco’s heeft verkregen (rov. 2.2-2.9 van het arrest van 21 juni 2011). Daartegen keert zich het voorwaardelijk incidentele middelonderdeel 2.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld hof dat KBC uitsluitend beschikt over bij notariële akte van 29 november 2000 gevestigde pandrechten op de casco’s (rov. 2.11-2.12 van het arrest van 21 juni 2011). Dit oordeel wordt bestreden met het onvoorwaardelijk incidentele middelonderdeel 1.

Tenslotte heeft het hof (voorlopig) geoordeeld dat KBC in haar hoedanigheid van pandhouder is aan te merken als, althans moet worden gelijkgesteld met, een beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen als bedoeld in art. 480 Rv (rov. 2.31 van het arrest van 21 juni 2011, rov. 2.4-2.5, 2.7 en 2.9 van het arrest van 13 maart 2012). Daartegen keert zich het principaal cassatieberoep.

Gelet op de materieelrechtelijke inhoud van de bestreden beslissingen zal eerst het incidenteel cassatieberoep worden besproken, te beginnen met voorwaardelijk middelonderdeel 2.

3. Beoordeling van het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep (vervolg)

Voorwaardelijk incidenteel middelonderdeel 2

Voorwaardelijk incidenteel middelonderdeel 224.is gericht tegen rov. 2.2 t/m 2.9 van het arrest van 21 juni 2011, waarin het hof heeft geoordeeld, kort samengevat, dat de teboekstelling van de casco’s niet geldig is geschied, zodat KBC geen recht van hypotheek heeft verkregen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“teboekstelling en hypotheekverlening

De grieven 1 tot en met 8 van [eiseres] richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de teboekstelling van de 26 casco's als binnenschepen in het schepenregister te Rotterdam geldig is geschied en op de teboekgestelde casco's het recht van hypotheek kon worden gevestigd, zoals dat door de toenmalige eigenaresse Dutch Marine Associates (D.M.A.) B.V. (verder te noemen: DMA) ten gunste van KBC is geschied.

Het - niet rechtstreeks toepasselijke - in Genève tot stand gekomen verdrag “Overeenkomst inzake de inschrijving van binnenschepen van 25 januari 1965” (Trb. 1966, 228, verder te noemen: het verdrag25.), waarbij Nederland partij is, bevat bepalingen die ertoe strekken (i) voor de verdragsluitende partijen verplicht: dat binnenschepen in registers van de overeenkomstsluitende partijen moeten worden ingeschreven, en (ii) optioneel: dat in aanbouw zijnde binnenschepen kunnen - eventueel moeten - worden ingeschreven.

Aldus is in het verdrag voor de inschrijving (teboekstelling) van binnenschepen een onderscheid gemaakt tussen enerzijds in aanbouw zijnde schepen en anderzijds niet in aanbouw zijnde schepen.

Een schip in aanbouw kan alleen worden ingeschreven in de registers van het land op het grondgebied waarvan het in aanbouw is (artikel 5, lid 2, van het verdrag). Voor schepen die niet in aanbouw zijn gelden andere regels (artikel 3, aanhef en onder 1).

Uitleg van het verdrag

Er is geen grond om een te water gelaten casco van een schip waarvan het de bedoeling is dat het verder wordt afgebouwd, in de zin van het verdrag anders dan een - nog steeds - in aanbouw zijnd schip aan te merken. Daartoe wordt het volgende overwogen.

- gewone betekenis

De gewone betekenis - als bedoeld in van artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht - van het begrip "in aanbouw zijnd schip" brengt mee dat een dergelijk casco als een in aanbouw zijnd schip dient te worden gekwalificeerd.

Artikel 1, aanhef en onder b, van het verdrag bepaalt dat onder schepen mede worden verstaan: glijboten, veerponten, baggermolens, kranen, elevators, alsmede alle andere soorten van schepen of drijvend materiaal van vergelijkbare aard. Die opsomming van drijvend materiaal in de genoemde bepaling helpt slechts om antwoord te geven op de vraag of een bepaald drijvend "eindproduct" dat geen gewoon schip is al dan niet als een binnenschip moet worden aangemerkt, doch speelt geen rol bij de in dezen centraal staande vraag, of een object dat feitelijk nog niet is voltooid (het kan een "halffabricaat" van een gewoon schip of bij voorbeeld een glijboot zijn) voor de toepassing van het verdrag als een niet meer in aanbouw zijnd schip moet worden aangemerkt.

- geen reden om van de gewone betekenis af te wijken

Noch de context waarin dit begrip in het verdrag is gebruikt, noch het voorwerp of het doel van het onderhavige verdrag, noch andere in genoemd artikel 31 vermelde regels van uitlegging geven reden om tot een andere interpretatie te komen.

- uitleg door andere partijen bij het verdrag

Met deze interpretatie van het verdrag spoort de informatie van [eiseres] over regelgeving die ter uitvoering van het verdrag in elk geval in Oostenrijk en Zwitserland geldt.

- artikel 8 van het verdrag

Bovendien kan aan de eis die in artikel 8, lid 3, sub c, van het verdrag wordt gesteld aan inschrijving van een schip dat niet in aanbouw is, niet op de primair beoogde wijze worden voldaan ingeval van een casco, aangezien een meetbrief eerst kan worden vervaardigd indien de bouw is voltooid, althans wezenlijk verder dan het stadium van casco is gevorderd.

Opneming van het verdrag in de Nederlandse wetgeving (implementatie)

- De eerste stap: wijziging van het Wetboek van Koophandel in 1974

Bij wet van 3 juli 1974 (Stb. 1974, 38826.) is onder meer het Wetboek van Koophandel aan het - door Nederland bekrachtigde - verdrag aangepast.

- Het recht ten tijde van die implementatie

Het Wetboek van Koophandel kende reeds voor de aangeduide wetswijziging het begrip in aanbouw zijnde schepen.

Voor zeeschepen gold destijds artikel 312 K dat luidde: "Een schip, dat hier te lande is of wordt gebouwd, wordt als een Nederlandsch schip beschouwd, totdat de bouwer het heeft opgeleverd aan hem voor wiens rekening het is of wordt gebouwd, ofwel het voor eigen rekening in de vaart heeft gebracht." Artikel 318 (oud) K. rept over de levering van in het scheepsregister te boek gestelde schepen of schepen in aanbouw. De Hoge Raad heeft met betrekking tot een te water gelaten casco van een zeeschip (uit rechtsoverweging 20 van het arrest van het hof waartegen cassatie was ingesteld blijkt dat het te water was gelaten) overwogen: "Uit het wettelijk stelsel met betrekking tot schepen, in het bijzonder uit de art 309 (oud), 312 (oud), 318 (oud) en 318k (oud) K, volgt dat het casco van een schip, als schip in aanbouw, reeds moet worden aangemerkt als een schip (...)" (HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623).

Voor binnenschepen gold artikel 748 (oud) K : "Onder schepen zijn begrepen schepen in aanbouw (.. )”

Uit een en ander volgt dat ten tijde van de genoemde wetswijziging in het Nederlandse recht onder in aanbouw zijnde schepen niets anders was bedoeld dan uit het normale spraakgebruik volgt, dat een casco een schip in aanbouw was, en dat een object tegelijkertijd een schip in aanbouw (feitelijk bepaald) als een schip (juridische gelijkstelling met een afgebouwd schip) kon zijn.

- De implementatie in 1974

Noch in de bewoordingen of in de geschiedenis van de genoemde wetswijziging is een aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat wetgever daarbij aan de inhoud of de bedoeling van het verdrag (aan het in deze zaak centraal staande onderwerp) iets heeft willen toevoegen of afdoen. De wetgever beklemtoonde dat het doel van het verdrag was de eenheid van wetgeving en rechtspleging op het gebied van onder meer teboekstelling van binnenschepen te bevorderen (kamerstukken 11.709, MvA blz. 1). De tekst van de bij de wijziging opgenomen bepalingen in het Wetboek van Koophandel sluiten ook nauw aan bij de bepalingen van het verdrag.

Evenmin is er reden om te oordelen dat bij de wijzigingswet het voorheen geldende recht met betrekking tot het begrip in aanbouw zijnd schip is gewijzigd.

Als gevolg van de wetswijziging is de hiervoor geciteerde zin uit artikel 748 K - voor zover hier van belang - komen te luiden als volgt: "Onder binnenschepen zijn begrepen binnenschepen in aanbouw." Het betreft slechts een redactionele aanpassing van de hiervoor geldende tekst. Het geheel gewijzigde artikel 751 K maakt wat betreft de teboekstelling van binnenschepen een tweedeling tussen (i) een in aanbouw zijnd binnenschip, en (ii) een afgebouwd binnenschip. Er is geen aanknopingspunt voor de weinig voor de hand liggende opvatting dat de wetgever met het begrip afgebouwd binnenschip mede doelde op schepen die feitelijk nog (helemaal niet) afgebouwd waren, zoals bij casco's als het onderhavige het geval is.

De tweede stap: invoering van boek 8 van het Burgerlijk Wetboek

Op 1 april 1991 is boek 8 in werking getreden. Ingevolge artikel 8:1 BW is het begrip schip zodanig gedefinieerd dat een te water gelaten casco daaronder valt.

De bepalingen uit het Wetboek van Koophandel die bij de hiervoor besproken wijzigingswet van 1974 zijn ingevoerd zijn overgenomen in boek 8. Het was de bedoeling om in het recht op dit onderdeel geen wijziging aan te brengen.

Hetgeen in algemene zin in de memorie van toelichting over de opneming van verdragen in het burgerlijk wetboek is opgemerkt (MvT 14049, Algemene opmerkingen, sub 7, Parl. Gesch. Boek 8 blz. 9-10) bevestigt dat het de bedoeling van de wetgever is om verdragen op een zodanig wijze in het nationale recht op te nemen dat aan de betekenis van de verdragsbepalingen geen afbreuk wordt gedaan.

Het moge zo zijn dat naar louter Nederlands recht het begrip schip blijkens artikel 8:1 lid 1, BW een te water gelaten casco omvat, doch dat noopt niet tot een interpretatie van artikel 8:784, lid 1 BW - in het bijzonder van het aldaar gehanteerde begrip afgebouwd binnenschip -, die afbreuk zou doen aan de inhoud en de bedoeling van het verdrag, de geschetste wetsgeschiedenis en de normale betekenis van dat begrip. Een schip in aanbouw waarvan de bouw zo ver is gevorderd dat het de status van schip in de zin van artikel 8:1, lid 1, BW krijgt, verliest zolang het feitelijk niet is afgebouwd - in elk geval voor de toepassing van regels betreffende de teboekstelling - niet het karakter van schip in aanbouw.

Weliswaar staat in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 8:1 BW dat na de tewaterlating een schip niet langer als een in aanbouw zijnd schip kan worden aangemerkt, ook niet als na de tewaterlating nog werkzaamheden aan het schip moeten worden verricht (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 37), doch aan die enkele passage kan vanwege het gewicht van andere argumenten geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

De omstandigheid dat de tewaterlating in de praktijk een makkelijker te hanteren criterium is dan de voltooiing van de bouw, is onvoldoende grond om het begrip in aanbouw zijnd schip aan de hand van dat eerste criterium - in afwijking van de gewone betekenis van dat begrip - uit te leggen of toe te passen. Denkbaar is dat het verdrag en de bepalingen van nationaal recht waarmee het verdrag tot gelding is gebracht, gelet op de betrokken belangen en de praktische aspecten als het hiervoor genoemde, beter anders had kunnen luiden dan het geval is, doch dat is geen reden om op nationaal niveau de desbetreffende bepalingen dienovereenkomstig uit te leggen. Zeker niet nu met het verdrag is beoogd om internationaal eenheid van wetgeving en rechtspleging op het gebied van onder meer de teboekstelling van binnenschepen te bevorderen. Dat doel wordt niet gediend als de verdragsluitende staten een sterk verschillende inhoud aan het begrip in aanbouw zijnd schip geven. Dan zou van één object teboekstelling kunnen in het ene land als in aanbouw zijnd schip en in het andere land als afgebouwd schip. Dat het verdrag een regeling kent om dubbele teboekstelling te voorkomen (artikel 4) doet aan de onwenselijkheid daarvan niet af.

Voor te water gelaten casco's van binnenschepen geldt derhalve wat betreft de teboekstelling het regime voor niet afgebouwde schepen. Als een dergelijk uit het buitenland afkomstig casco in Nederland wordt afgebouwd, en zich derhalve op Nederlands grondgebied bevindt, kan het als zodanig in Nederland worden teboekgesteld.

Aangezien de teboekstelling van de onderhavige casco's als niet (meer) in aanbouw zijnde (dus afgebouwde) binnenschepen op 24 juli 2000 niet mogelijk was, omdat het nog schepen in aanbouw waren, en teboekstelling op dat moment als in aanbouw zijnde binnenschepen evenmin mogelijk was, omdat ze toen niet in Nederland in aanbouw waren - maar vanuit China onderweg waren naar Nederland - is aan vereisten voor teboekstelling niet voldaan, en heeft die teboekstelling ingevolge artikel [8]:784, lid 6, BW geen rechtsgevolg. Van een geldig recht van hypotheek van KBC op de casco's is dan ook geen sprake. De desbetreffende grieven slagen.”

De rechtsklacht van subonderdeel 2.A luidt dat het hof met deze overwegingen heeft miskend dat zodra het casco van een binnenschip heeft gedreven, er sprake is van een ‘afgebouwd binnenschip’ in de zin van art. 8:784 lid 1 BW dat zich leent voor teboekstelling als zodanig. Anders geformuleerd: het hof heeft miskend dat het onderscheidend criterium tussen een ‘in aanbouw zijnd binnenschip’ en een ‘afgebouwd binnenschip’ in de zin van art. 8:784 lid 1 BW erin is gelegen of het drijft dan wel heeft gedreven, waarbij niet relevant is of de bouw feitelijk volledig is afgerond.27.Subonderdeel 2.B strekt tot betoog dat de gegrondbevinding van deze klacht tevens de voortbouwende rov. 2.36 van het arrest van 21 juni 2011 en rov. 2.9 en 2.11 alsmede het dictum van het arrest van 13 maart 2012 aantast.

De wettelijke regeling betreffende de teboekstelling van binnenschepen in art. 8:784 BW berust geheel op de door Nederland aanvaarde Overeenkomst inzake de inschrijving van binnenschepen en het daarbij behorende Protocol nr. 1 (Genève 25 januari 1965, Trb. 1966, 228, i.w. 24 juni 1982, hierna: het verdrag).28.Het verdrag beoogt de inschrijving van binnenschepen verplicht te stellen en dubbele inschrijvingen te voorkomen, zulks onder meer ter bevordering van kredietverlening op schepen.29.Elke verdragsstaat bepaalt welke voorwaarden en verplichtingen zijn verbonden aan inschrijving in zijn registers, voor zover deze niet in het verdrag zijn vastgesteld (art. 2 lid 2). Dergelijke voorwaarden bevat art. 3 lid 1: in verband met het ontbreken van een nationaliteit van een binnenschip worden eisen gesteld aan de band tussen het schip en de verdragsstaat waar het wordt ingeschreven. Er moet zijn voldaan aan ten minste een van de volgende voorwaarden: a. in de verdragsstaat van inschrijving ligt de plaats van waaruit de exploitatie van het schip gewoonlijk wordt geleid, b. de eigenaar/natuurlijk persoon is onderdaan van of heeft zijn gewone verblijfplaats in de verdragsstaat, of c. wanneer de eigenaar een rechtspersoon is, ligt in de verdragsstaat zijn zetel of de plaats van waaruit de onderneming gewoonlijk wordt geleid.30.Het verdrag verplicht de verdragsstaten om te bepalen dat (in beginsel31.) elk binnenschip dat aan een van deze eisen voldoet, in hun registers dient te worden ingeschreven (art. 3 lid 2).32.Daarnaast heeft iedere verdragsstaat de mogelijkheid om te voorzien in een regeling voor de (al dan niet verplichte) inschrijving van een binnenschip dat op zijn grondgebied in aanbouw is.33.De voorwaarden voor zodanige inschrijving kan een verdragsstaat zelf vaststellen; de formele vereisten van art. 8 van het verdrag zijn niet van toepassing (art. 5 lid 1).34.Een schip dat in aanbouw is op het grondgebied van een verdragsstaat kan uitsluitend in het register van die verdragsstaat worden ingeschreven (art. 5 lid 2). Eerdergenoemd art. 8 bevat de formaliteiten die gelden voor inschrijving van een (niet meer in aanbouw zijnd) binnenschip. Daartoe behoort dat de inschrijving in het register als gegevens o.m. moet bevatten: het laadvermogen of de waterverplaatsing zoals vermeld in de meetbrief of, ingeval geen meetbrief is vereist, zoals kan worden vastgesteld aan de hand van de verstrekte gegevens en met behulp van de in het land van inschrijving gangbare methode voor de berekening van de tonnemaat op basis van die gegevens (lid 3 sub c).

Het verdrag onderscheidt aldus de begrippen schip in aanbouw (“un bateau en cours de construction”, art. 5) en schip (“un bateau”, vgl. art. 3), maar geeft daarvan geen omschrijving. Evenmin wordt omschreven wat dient te worden verstaan onder “achèvement de leur construction” (vgl. art. 6 lid 1). Het hof heeft daarom zijn toevlucht kunnen nemen tot de (subsidiaire) interpretatieregeling in de artikelen 31-33 van het Weens Verdrag van 1969 inzake het verdragenrecht (hierna: Verdragenverdrag of WVV).35.

Deze regeling heeft een overwegend objectief en tevens dynamisch karakter, waarbij de tekst en de toepassing in de verdragsstaten prevaleren boven de werkelijke bedoelingen van de opstellers. Volgens de (primaire) algemene regel van uitlegging in art. 31 WVV moet een verdrag immers te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context (omvattende o.m. de tekst, met inbegrip van preambule en bijlagen (zoals officieel vastgestelde toelichtende rapporten), lid 2) en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag (lid 1). Behalve met de context dient ook rekening te worden gehouden met o.m. ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan (‘subsequent practice’, lid 3). Bij dit laatste valt, afhankelijk van de aard van het uit te leggen verdrag, te denken aan regelgeving en jurisprudentie in de verdragsstaten.

Eerst in aanvulling op voormelde (primaire) verdragsautonome en objectief grammaticale/teleologische uitlegmethode van art. 31 verschaft art. 32 als (subsidiaire) middelen van uitlegging o.m. de voorbereidende werkzaamheden (‘travaux preparatoires’) en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten.36.

Het hof is in het kader van zijn uitleg van het verdrag aan de hand van voormelde primaire uitlegfactoren (gewone betekenis, context, voorwerp en doel van het verdrag, regelgeving in andere verdragsstaten37.) tot het eindoordeel gekomen dat er geen grond is om een te water gelaten casco van een schip waarvan het de bedoeling is dat het verder wordt afgebouwd, in de zin van het verdrag anders dan als een – nog steeds – ‘in aanbouw’ zijnd schip aan te merken (rov. 2.4). Dit eindoordeel als zodanig wordt in cassatie niet bestreden, evenmin als de onderliggende oordelen van het hof betreffende de factoren context, voorwerp en doel van het verdrag alsmede ‘subsequent practice’. Wat betreft de factor ‘context’ valt daarbij nog op te merken dat de daarvan onderdeel uitmakende Note explicative geen omschrijving van het begrip ‘in aanbouw’ bevat.

Voorzover in de s.t. namens KBC onder 65 nog wordt opgekomen tegen ’s hofs uitleg van het verdragsbegrip ‘in aanbouw’ in de context van artikel 8 van het verdrag (rov. 2.4, laatste gedachtestreepje), kan dat niet tot cassatie leiden. Volgens de klacht miskent het hof dat de omstandigheid dat in geval van een casco bij gebreke van een meetbrief niet op de primair beoogde wijze kan worden voldaan aan de inschrijvingseis van art. 8, lid 3, sub c, geen bezwaar oplevert nu blijkens het artikel eveneens kan worden volstaan met het aanleveren van gegevens. Deze klacht ziet eraan voorbij dat dit laatste uitsluitend het geval is ingeval geen meetbrief is vereist, hetgeen zich zou kunnen voordoen ten aanzien van bepaalde schepen als bedoeld in de Note explicative nr. 27.

Evenmin bestreden is het oordeel van het hof (rov. 2.5) dat in het Nederlandse recht zoals dat reeds gold ten tijde van de implementatie van het verdrag, onder ‘in aanbouw’ zijnde schepen niets anders was bedoeld dan uit het normale spraakgebruik volgt, dat een casco een schip ‘in aanbouw’ was (waartoe wordt verwezen naar de uitspraak van Uw Raad van 14 februari 1992, ECLI:NL:HR1992:ZC0505, NJ 1993/623 m.nt. WMK) en dat een object tegelijkertijd zowel een schip in aanbouw (feitelijk bepaald) als een schip (juridische gelijkstelling met een afgebouwd schip) kon zijn (zie o.m. art. 748 K (oud)).

Bij wet van 3 juli 1974 (Stb 1974, 38838., i.w. 1 januari 1983) is het verdrag geïmplementeerd in het Wetboek van Koophandel. Art. 751 K kwam daarbij te luiden (met mijn cursiveringen):

751. -1. Teboekstelling is slechts mogelijk van een in aanbouw zijnd binnenschip: indien het in Nederland in aanbouw is;

van een afgebouwd binnenschip: indien aan tenminste één der volgende voorwaarden is voldaan:

a. dat de plaats, van waaruit de exploitatie van het schip gewoonlijk wordt geleid, in Nederland is gelegen;

b. dat, wanneer de eigenaar van het binnenschip een natuurlijke persoon is, deze Nederlander is of zijn woonplaats in Nederland heeft;

c. dat, wanneer de eigenaar van het binnenschip een rechtspersoon of vennootschap is, zijn zetel of de plaats van waaruit hij zijn bedrijf voornamelijk uitoefent, in Nederland is gelegen (…)”

Het hof heeft – in cassatie terecht niet bestreden – overwogen (rov. 2.5) dat noch in de bewoordingen van de (nauw bij de verdragsbepalingen aansluitende) bepalingen in het Wetboek van Koophandel noch in de wetsgeschiedenis39.een aanknopingspunt is te vinden voor de opvatting dat de wetgever iets aan de inhoud of de bedoeling van het verdrag op dit punt heeft willen toevoegen of afdoen, en dat er evenmin reden is om te oordelen dat bij de wijzigingswet het voorheen geldende recht met betrekking tot het begrip ‘in aanbouw zijnd schip’ is gewijzigd. Ten slotte is in cassatie – mijns inziens: terecht – niet bestreden ’s hofs oordeel dat er geen aanknopingspunt is voor de weinig voor de hand liggende opvatting dat de wetgever met het begrip ‘afgebouwd binnenschip’ in art. 751 K mede doelde op schepen die feitelijk nog (helemaal niet) afgebouwd waren, zoals bij casco’s als de onderhavige het geval is.

De tekst van art. 751 K is bij de invoering van Boek 8 BW (in werking getreden op 1 april 1991) nagenoeg volledig overgenomen in art. 8:784 BW. De toelichting bij art. 8:784 BW verwijst integraal naar de toelichting bij art. 751 K.40.Onder het kopje ‘Algemene opmerkingen’ in de toelichting bij de vaststellingswet Boek 8 is vermeld dat bij de aanpassing van het Nederlandse recht aan verdragen de tot dan toe steeds toegepaste methode is gevolgd, inhoudende zoveel mogelijk letterlijke vertaling en inpassing van het verdrag op de daarvoor juist geachte plaats in de wet. Met het achterwege laten van iedere wettelijke verdragsinterpretatie en het woordelijk overnemen van verdragen wordt beoogd de internationale rechtseenvormigheid te versterken. De verwachting wordt uitgesproken dat de rechter zich bij zijn interpretatie door die doelstelling zal laten leiden en dus de eventuele ‘omringende’ zuiver Nederlandse bepalingen welke hij hanteert bij de uitleg van het uniforme internationale recht, slechts aan de hand van bedoeld richtsnoer zal gebruiken.41.Het hof heeft hieruit de begrijpelijke – en in cassatie niet bestreden – gevolgtrekking gemaakt dat het de bedoeling van de wetgever was om in het recht op dit punt geen wijziging aan te brengen en om in het algemeen verdragen op een zodanige wijze in het nationale recht op te nemen dat aan de betekenis van de verdragsbepalingen geen afbreuk wordt gedaan (rov. 2.6).

De invoering van Boek 8 is tevens te baat genomen om de weinig houvast gevende definitie van schip in art. 309 K (“Schepen zijn alle vaartuigen, hoe ook genaamd en van welken aard ook”) te vervangen door de volgende (art. 8:1 lid 1 BW):

“In dit wetboek worden onder schepen verstaan alle zaken, geen luchtvaartuig zijnde, die blijkens hun constructie bestemd zijn om te drijven en drijven of hebben gedreven.”

In art. 8:1 lid 1 BW wordt een schip derhalve gedefinieerd als een zaak die voldoet aan de cumulatieve eisen dat zij (i) blijkens haar constructie bestemd is om te drijven en (ii) drijft of heeft gedreven.42.De totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling stelt buiten twijfel dat een schip in aanbouw door zijn tewaterlating verandert in ‘een schip’ in de zin van art. 8:1 lid 1 BW:

“Het op een helling in aanbouw zijnde schip drijft niet en heeft nooit gedreven: het is dus geen ‘schip’. Het te water gebouwde schip is derhalve in een eerder stadium van zijn bouw ‘schip’ dan het op een helling gebouwde.”43.

“Uit artikel 8.1.1 eerste lid, volgt, dat na de tewaterlating het schip niet langer als een in aanbouw zijnd schip kan worden aangemerkt. Het is echter mogelijk dat ook na de tewaterlating nog werkzaamheden moeten worden verricht ten einde het schip in staat te stellen zich door het water voort te bewegen (…)”44.

“Volgens de definitie van artikel 8.1.1.1 is het schip in aanbouw vóór zijn tewaterlating geen schip. Onder ‘schepen’ wordt daar immers verstaan zaken, die drijven of reeds hebben gedreven.”45.

De definitie geldt voor het gehele Boek 8.46.Voor de toepassing van een aantal bepalingen wordt onder ‘schip’ mede verstaan ‘schip in aanbouw’, zoals art. 8:1 lid 6 BW (betreffende bestanddelen en scheepstoebehoren47.). Met betrekking tot binnenschepen bepaalt art. 8:780 lid 1 BW dat in de afdelingen 8.8.2 t/m 8.8.6 onder schepen mede worden verstaan schepen in aanbouw.48.Daardoor wordt bewerkstelligd dat ook de teboekstelling van binnenschepen in aanbouw verplicht is wanneer zij, eenmaal afgebouwd, een zodanige tonnage of waterverplaatsing hebben dat zij niet vallen onder de uitzondering van art. 8:785 lid 2, onder a BW.49.Volgens de wetgever komt deze gelijkstelling – waarmee financiering tijdens de bouw door middel van hypotheekverlening kan worden bewerkstelligd – neer op het laten vallen van het vereiste van ‘drijven of gedreven hebben’.50.Art. 8:780 lid 3 BW maakt duidelijk dat een schip in aanbouw (voor de in lid 1 genoemde regelingen) geen andere status verkrijgt zodra het tijdens of na de aanbouw in de zin van art. 8:1 lid 1 BW gaat drijven en daarmee een ‘schip’ wordt.51.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ingevolge art. 8:1 BW – door het hof aangeduid als ‘louter Nederlands recht’ – een te water gelaten casco moet worden aangemerkt als een schip in de zin van die bepaling (rov. 2.6). Ook tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige casco’s, nu zij voordien reeds hadden gedreven, ten tijde van de teboekstelling op 24 juli 2000 moesten worden aangemerkt als ‘een schip’ in de zin van art. 8:1 lid 1 BW.52.Het hof is evenwel van oordeel dat de kwalificatie van een schip in aanbouw (na terwaterlating) als ‘schip’ in de zin van art. 8:1 lid 1 BW nog niet meebrengt dat dat schip, zolang het feitelijk niet is afgebouwd, voor de toepassing van de regels betreffende de teboekstelling (art. 8:784 BW) het karakter van ‘schip in aanbouw’ verliest. Anders gezegd: voor art. 8:1 BW is ‘drijven’ het onderscheidend criterium, voor art. 8:784 de feitelijke voltooiing.

Voor de levensloop van schepen die onafgebouwd te water worden gelaten creëert het hof hiermee in wezen drie fasen: (i) vanaf de aanvang van het feitelijk in aanbouw zijn tot de tewaterlating (drijven): schip in aanbouw in de zin van zowel art. 8:1 als art. 8:784 BW; (ii) vanaf het moment van drijven tot de feitelijke voltooiing: schip in de zin van art. 8:1 BW maar schip in aanbouw in de zin van art. 8:784 BW; (iii) vanaf de feitelijke voltooiing: schip in de zin van art. 8:1 en afgebouwd schip in de zin van art. 8:784 BW.53.

Subonderdeel 2.A leunt voor de uitleg van art. 8:784 BW zwaar op art. 8:1 BW en bepleit dat de overgang van een casco – door tewaterlating – van ‘schip in aanbouw’ naar ‘schip’ in de zin van art. 8:1 BW samenvalt met die van ‘in aanbouw zijnd schip’ naar ‘afgebouwd schip’ in de zin van art. 8:784 lid 1 BW. Volgens het subonderdeel is voor zowel art. 8:1 BW als art. 8:784 BW ‘drijven’ het onderscheidend criterium, ongeacht of sprake is van daadwerkelijke afronding van de bouw.

Aldus resulteren twee fasen: (i) vanaf de aanvang van het feitelijk in aanbouw zijn tot de tewaterlating (drijven): schip in aanbouw in de zin van zowel art. 8:1 BW als art. 8:784 BW; (ii) vanaf de tewaterlating: schip in de zin van art. 8:1 BW en afgebouwd schip in de zin van art. 8:784 BW.54.

Naar mijn mening berust het subonderdeel op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hiervoor is uiteengezet, brengt, naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld, uitleg van het verdrag (aan de hand van o.m. tekst en ‘subsequent practice’) mee dat een te water gelaten casco van een nog verder af te bouwen binnenschip moet worden aangemerkt als een schip ‘in aanbouw’ in de zin van het verdrag. Uit de tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis van de Nederlandse teboekstellingsbepalingen, met name art. 751 K en art. 8:784 BW, blijkt dat de wetgever bij de implementatie van het verdrag aan het begrip ‘en cours de construction’ een andere (beperktere) betekenis heeft willen geven. Integendeel, Boek 8 BW berust naar de bedoeling van de wetgever op het principe dat het Nederlandse recht een zo getrouw mogelijke kopie moet zijn van door Nederland geratificeerde verdragen, hetgeen meebrengt dat de verdragstekst in letterlijke vertaling wordt overgenomen. Daarmee wordt beoogd de rechter in de gelegenheid te stellen zich aan te sluiten bij de internationale interpretatie ervan, zulks met het oog op de gewenste – en door de rechter tot richtsnoer te nemen – internationale rechtseenvormigheid.55.Een en ander verdraagt zich niet met een uitleg van de begrippen ‘in aanbouw zijnd binnenschip’ en ‘afgebouwd binnenschip’ in de implementatiebepaling van art. 8:784 BW aan de hand van een bepaling van nationaal recht als art. 8:1 BW.

In de literatuur wordt voorts gewezen op de omstandigheid dat het begrip ‘in aanbouw’ (uitsluitend) in de teboekstellingsbepalingen tegenover het begrip ‘afgebouwd’ wordt geplaatst. Met betrekking tot art. 8:194 lid 1 BW, dat in het kader van de eisen voor teboekstelling van zeeschepen onderscheidt tussen een ‘in aanbouw zijnd zeeschip’ en een ‘afgebouwd zeeschip’, wordt door Japikse opgemerkt dat die tegenstelling met ‘een afgebouwd zeeschip’ in art. 8:194 lid 1 BW ertoe dwingt aan het begrip ‘in aanbouw’ in het kader van deze bepaling een ruimere betekenis toe te kennen dan aan dat begrip in art. 8:1 lid 6 BW:

“Wanneer de aanbouw (geheel of gedeeltelijk) te water geschiedt, is (…) reeds sprake van een schip in de zin van art. 8:1 lid 1 BW en niet (meer) van een schip in aanbouw ex lid 6 van dat artikel; art. 8:194 lid 1 BW bestrijkt derhalve – wat de teboekstelling betreft – door de tegenstelling tussen ‘aanbouw’ en ‘afgebouwd’ te dezen tevens de periode van aanbouw te water tot de algehele voltooiing van de bouw (welke periode niet onder art. 8:1 lid 6 BW valt). (..) Die aan ‘in aanbouw’ te geven uitleg blijft beperkt tot art. 8:194 BW. Elders vindt men geen zelfde onderscheid ten opzichte van ‘afgebouwd’ terug (…). Buiten art. 8:194 behoudt ‘in aanbouw’ dus de betekenis die bij art. 8:190 lid 1 BW in nr. 5 supra aangestipt wordt.56.(…) Het woord ‘afgebouwd’ vormt een tegenstelling tot ‘in aanbouw’.”57.

De achterliggende gedachte is waarschijnlijk dat kwalificatie van een drijvend maar niet voltooid casco als afgebouwd schip niet valt te rijmen met wat daaronder naar algemeen spraakgebruik wordt verstaan.58.Afbouw van casco’s tot binnenschepen pleegt in de praktijk o.m. te omvatten: het installeren van voortstuwingsmotoren, generatoren en overige machinekamerinrichting, het plaatsen van schroefassen en schroeven, het betimmeren en inrichten van roef en stuurhut alsmede het installeren van radar en navigatieapparatuur. Meer in het algemeen hebben zowel het Kadaster, de scheepsfinancieringspraktijk al het notariaat steeds als uitgangspunt genomen dat eerst sprake is van een afgebouwd schip indien het conform contract is afgebouwd, vaarklaar is en gereed is om te worden geëxploiteerd conform haar bestemming.59.

Van belang is voorts dat een beperkte uitleg van het begrip ‘in aanbouw’ als door het middel voorgestaan – namelijk in die zin dat reeds een drijvend casco kwalificeert als ‘afgebouwd’ schip – niet strookt met de inschrijvingseisen (met name de daarvoor feitelijk vereiste meetgegevens) voor ‘schepen’ als gesteld in art. 8 van het verdrag – het hof wijst daar op in rov. 2.4 – en in de Nederlandse uitvoeringsregelingen (Maatregel teboekgestelde schepen 1992, Metingsbesluit Binnenvaartuigen 1978 e.a.) zoals deze uitvoerig zijn toegelicht in de gedingstukken.60.

Anders dan in de s.t. namens KBC onder 59 wordt opgemerkt, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld (rov. 2.6) dat het begrip ‘afgebouwd’ schip volgens zijn normale betekenis niet een drijvend casco omvat, ook niet indien het, zoals wordt gesteld, enkele honderden kilometers heeft gedreven alvorens per ponton te worden verscheept.

Dat de wetgever met art. 8:1 lid 1 BW duidelijkheid heeft willen verschaffen omtrent het begrip ‘schip’ staat er, anders dan wordt betoogd in s.t. namens KBC onder 60, niet aan in de weg dat bij de interpretatie van art. 8:780 lid 1 BW betekenis wordt gehecht aan de normale betekenis van een daarin voorkomend begrip.

Voor zover de s.t. namens KBC onder 61-64 nog zelfstandige klachten bevat over ’s hofs beroep op inhoud en bedoeling van het verdrag (rov. 2.6) en zijn keuze voor het beweerdelijk minder hanteerbare criterium ‘voltooiing van de bouw’ (rov. 2.7), stuiten deze naar mijn mening af op hetgeen hiervoor reeds werd besproken omtrent respectievelijk het belang van een inmiddels gegroeide ‘subsequent practice’ en het belang dat een schip eerst als ‘afgebouwd’ wordt beschouwd indien feitelijk kan worden voldaan aan de voor zo’n schip geldende inschrijvingseisen.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof terecht heeft geoordeeld dat voor te water gelaten casco’s van binnenschepen wat betreft de teboekstelling het regime geldt voor schepen in aanbouw. De rechtsklacht van subonderdeel 2.A en de daarop voortbouwende klacht van subonderdeel 2.B falen derhalve.

Onvoorwaardelijk incidenteel middelonderdeel 1

Incidenteel middelonderdeel 1 is gericht tegen onderstaand oordeel van het hof met betrekking tot het pandrecht van KBC (tussenarrest van 21 juni 2011):

“2.11 Bij notariële akte van 29 november 2000 is ten laste van de casco's door DMA ten gunste van KBC een pandrecht gevestigd “voor het geval de teboekstelling (...) niet geldig, non-existent, nietig of vernietigbaar mocht blijken te zijn en/of de daarop gevestigde hypotheek niet-geldig, non-existent, nietig of vernietigbaar en niet uitwinbaar mocht blijken te zijn - en alsdan het hypotheekrecht niet naar een pandrecht mocht worden geassimileerd”.

Voor zover KBC heeft bedoeld te stellen dat zij en DMA hebben beoogd het eerdere – bij akte van 31 mei 2000 gevestigde - pandrecht (dat in de visie van [eiseres] is komen te vervallen, conclusie van antwoord sub 3.38 e.v.) op 29 november 2000 ongewijzigd te handhaven voor het geval de hypotheek niet geldig zou zijn, in welk geval het eerdere pandrecht onverkort zou hebben voortbestaan, verwerpt het hof die stelling in het licht van de onder 2.11 geciteerde tekst als onvoldoende gemotiveerd.”

Het middelonderdeel strekt in al zijn onderdelen tot betoog dat het hof aldus heeft miskend dat KBC naast haar op 29 november 2000 gevestigde pandrecht tevens een ouder pandrecht op het casco heeft. Het hof zou ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd hebben geoordeeld dat het op 31 mei 2000 gevestigde pandrecht is vervallen (als gevolg van hetzij de vestiging van het pandrecht van 29 november 2000 (klacht A), hetzij afstand van het pandrecht van 31 mei 2000 (klacht B), hetzij de teboekstelling (klacht C)); althans heeft het hof, indien het terecht heeft geoordeeld dat het eerste pandrecht is vervallen en de teboekstelling niet geldig was, in strijd met art. 25 Rv miskend dat het ambtshalve moest vaststellen dat het hypotheekrecht op 24 juli 2000 van rechtswege in een pandrecht is geconverteerd (art. 3:42 BW, klacht D). Volgens klacht E brengt gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten met zich dat de voortbouwende rov. 2.29-2.31, 2.36 en het dictum van het arrest van 21 juni 2011 alsmede rov. 2.1-2.7, 2.9, 2.11 en het dictum van het arrest van 13 maart 2012 evenmin in stand kunnen blijven.

[eiseres] heeft als verweer aangevoerd dat KBC geen belang heeft bij deze klachten. Dit verweer treft naar mijn mening doel. Indien een of meer van de klachten zouden slagen, zou daaruit kunnen resulteren dat KBC naast haar pandrecht van 29 november 2000 ook een ouder pandrecht d.d. 31 mei 2000 althans 24 juli 2000 toekomt. Zoals hierna bij de bespreking van het principaal cassatieberoep zal blijken, heeft het hof KBC ten onrechte aangemerkt als althans gelijk gesteld met een beperkt gerechtigde wier recht (het pandrecht d.d. 29 november 2000) door executie is vervallen in de zin van art. 480 Rv. Haar komen in de rangregeling geen aanspraken toe ter zake van het bij de executieveiling niet bekend gemaakte en derhalve vervallen pandrecht d.d. 29 november 2000. Hetzelfde zou in de onderhavige renvooiprocedure moeten worden geoordeeld ten aanzien van een eventueel ouder pandrecht: ook dit is bij de executieveiling niet bekendgemaakt en het daarmee verband houdende verval kan evenmin als dat van het pandrecht van 29 november 2000 worden gekwalificeerd als verval ‘door de executie’ in de zin van art. 480 Rv. Mocht zich tijdens de onderhavige procedure althans voor de sluiting van het proces-verbaal nog een andere preferente crediteur hebben gemeld om de rechten van KBC tegen te spreken (art. 485a lid 2 Rv), dan kan KBC zich jegens deze op haar oudere pandrecht beroepen. Ook om die reden heeft KBC thans geen belang bij de vaststelling van een eerder pandrecht.61.

Het principale middel valt uiteen in twee onderdelen met subonderdelen. Het is in al zijn onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat KBC in haar hoedanigheid van pandhouder moet worden aangemerkt als ‘een beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen’ als bedoeld in art. 480 Rv e.v., althans een redelijke toepassing van art. 480 Rv e.v. ertoe noopt om KBC met een dergelijk beperkt gerechtigde gelijk te stellen (het middel verwijst naar rov. 2.31 van het arrest van 21 juni 2011 en rov. 2.4, 2.5 en 2.7 van het arrest van 13 maart 2012) alsmede de daarop voortbouwende beslissingen (met name rov. 2.9, 3e gedachtestreepje, 2.11, 2.12 en het dictum in het arrest van 13 maart 2012).

Het hof overwoog in het tussenarrest van 21 juni 2011:

“2.31 Naar voorlopig oordeel geldt hier het volgende:

KBC heeft bij de executoriale verkoop en de gevolgen daarvan twee rollen: (i) die van executoriale beslaglegger en executant als gesubrogeerd in de rechten van de Kwantesgroep, en (ii) die van pandhouder welke zich ten tijde van de executoriale verkoop presenteerde als hypotheekhouder.

Uit de informatie bij de executoriale veilingverkoop (productie 25 bij conclusie van eis) blijkt wel van de inschrijving van het eerder in dit arrest beoordeelde hypotheekrecht doch niet van het pandrecht waarover de executant KBC zou beschikken.

Jegens de kopers van de casco's op de veiling kan KBC haar pandrecht dan ook niet geldend maken.

KBC is aldus in zijn hiervoor onder (ii) aangeduide hoedanigheid een beperkt gerechtigde wiens recht - het pandrecht op de casco's - door de executie is vervallen. Een redelijke toepassing van artikel 480 e.v. Rv noopt er althans toe om KBC met een dergelijk beperkt gerechtigde als bedoeld in artikel 480 Rv gelijk te stellen.”

Nadat partijen bij akte op dit voorlopig oordeel hadden gereageerd, overwoog het hof in het arrest van 13 maart 2012:

“2.2 [eiseres] heeft ter bestrijding van dat voorlopig oordeel – voor zover van belang en samengevat – het volgende aangevoerd:

a. Een redelijke toepassing van artikel 480 Rv e.v. noopt niet tot gelijkstelling van KBC met een beperkt gerechtigde wiens recht door executie is komen te vervallen, aangezien KBC als pandhouder in staat is geweest om de executie over te nemen, waarmee zij haar belangen als pandhoudster volledig had kunnen beschermen.

b. (..)

KBC heeft – eveneens voor zover van belang en samengevat – het volgende betoogd:

a. De executoriale verkoop was de facto pandexecutie.

b. Ook als het geen pandexecutie was, is het pandrecht door de executoriale verkoop zonder meer vervallen.

c. Bovendien zijn als gevolg van de werking van artikel 3:86, lid 2, BW de pandrechten door de executoriale verkoop vervallen.

d. In elk geval noopt een redelijke toepassing van artikel 480 Rv tot de door het hof bedoelde gelijkstelling. KBC heeft zich al eerder in de procedure uitdrukkelijk op artikel 480 Rv beroepen. Wegens een ongelukkige samenloop van omstandigheden heeft KBC de executoriale verkoop niet als hypotheekhouder – hetgeen zij in haar primaire visie was – kunnen overnemen. [eiseres] wist dat het de bedoeling van KBC was om uit eigen hoofde tot executoriale verkoop van de casco’s over te gaan.

De stelling van KBC dat de executoriale verkoop een pandexecutie was, verdraagt zich niet met de feiten die betrekking hebben op de onderhavige executoriale veilingverkoop – meer in het bijzonder de daarop betrekking hebbende productie 25 bij conclusie van eis – en is gelet daarop onvoldoende gemotiveerd.

De onder 2.3 sub b. weergegeven opvatting van KBC vindt geen steun in het recht.

Voor de uitkomst van deze zaak maakt het geen verschil of de onder 2.3 sub c. weergegeven stelling al dan niet juist is. Bij gebrek aan belang laat het hof die stelling inhoudelijk onbesproken.

Het argument van [eiseres] dat KBC als pandhouder in staat is geweest om de executie over te nemen en dat er daardoor geen reden is om artikel 480 Rv op de in het tussenarrest aangegeven voor KBC gunstige zin toe te passen, miskent dat KBC de door haar al eerder in de procedure gestelde – en onvoldoende gemotiveerd door [eiseres] betwiste – praktische problemen ondervond om als hypotheekhouder de executie over te nemen, dat het te begrijpen was dat KBC zich primair op het standpunt stelde het recht van hypotheek te hebben, en dat het in die situatie - gegeven de korte geboden tijd om de executie over te nemen – begrijpelijk en te rechtvaardigen is dat KBC heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan. Daaraan doet niet af dat achteraf gezien de stellingname van KBC dat zij hypotheekrechten bezat onjuist was.

(…)

Nu van steekhoudende bezwaren daartegen niet is gebleken, maakt het hof het voorlopig oordeel als verwoord onder 2.31 van het tussenarrest tot een definitief oordeel.

(…)

De zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank om met inachtneming van hetgeen in dit arrest en het tussenarrest van 21 juni 2011 is overwogen en beslist verder te behandelen. De desbetreffende beslissingen van het hof zijn, samengevat, dat:

- (…)

- (…)

- KBC dient te worden aangemerkt als pandhouder wiens recht door de executie is vervallen (art. 480 Rv).

- (…)”

Subonderdeel 1.1 berust op de lezing dat het hof in rov. 2.7 van het arrest van 13 maart 2012 jo rov. 2.13 van het arrest van 21 juni 2011 van oordeel is dat KBC (in haar hoedanigheid van pandhouder) moet worden aangemerkt als een beperkt gerechtigde ‘wiens recht door de executie is vervallen’ in de zin van art. 480 Rv. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu als zodanig slechts kunnen worden aangemerkt:

a) een beperkt gebruiksgerechtigde, wiens recht niet tegen de executant kan worden ingeroepen en wiens beperkte recht wordt vervangen door een waardevergoedingsaanspraak op de executieopbrengst (art. 3:282 BW);

b) een hypotheekhouder of (lager gerangschikte) pandhouder, wiens recht door de executie is gezuiverd (art. 3:273 en 3:248 lid 3 BW);

c) een beperkt gerechtigde die een beperkt recht had op een goed dat vrij van dat beperkte recht executoriaal is verkocht op verlangen van een lagere beslaglegger aan wie het beperkte recht niet kon worden tegengeworpen (art. 458 lid 2 Rv); en

d) een openbaar pandhouder wiens pandrecht op een vordering door de executie tenietgaat, omdat de verpande vordering zelf teniet gaat door inning.

Althans, zo wordt geklaagd, heeft het hof miskend dat een pandhouder - zoals in dit geval KBC - wiens recht hoger is gerangschikt dan dat van de executerend (pandhouder of) beslaglegger, niet een beperkt gerechtigde is wiens recht door de executie is vervallen, ook al zou deze pandhouder zijn recht na de executie niet (meer) geldend kunnen maken. Deze klacht wordt aldus toegelicht dat het ex art. 3:86 lid 2 BW niet langer geldend kunnen maken van een hoger gerangschikt en derhalve op de voet van art. 3:248 lid 3 BW bij de executie behouden pandrecht geen ‘verval door de executie’ in de zin van art. 480 Rv is.62.

Subonderdeel 1.2 keert zich tegen het subsidiaire oordeel (in rov. 2.31 van het arrest van 21 juni 2011 en de rov. 2.5 en 2.7 van het arrest van 13 maart 2012) dat een redelijke toepassing van art. 480 Rv ertoe noopt KBC gelijk te stellen met een beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat een hoger gerangschikte pandhouder, zoals in casu KBC, niet kan worden gelijkgesteld met een beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen, ook al zou deze pandhouder zijn recht na de executie niet (meer) geldend kunnen maken. Daartoe wordt aangevoerd dat door deze gelijkstelling aan KBC in strijd met het wettelijk systeem een voorrangsrecht op de executie-opbrengst wordt toegekend.

Bij de bespreking van deze klachten valt in de eerste plaats op te merken dat het hof, in cassatie onbestreden, ervan is uitgegaan dat op de verdeling van de executie-opbrengst van de onderhavige casco’s niet de artikelen 551 e.v. Rv63., maar de artikelen 480 e.v. Rv van toepassing zijn (deel uitmakend van de Tweede titel, betreffende niet-registergoederen). Die toepasselijkheid dient in cassatie derhalve tot uitgangspunt.

Art. 480 Rv wijst, evenals art. 551 Rv, als belanghebbenden bij de verdeling aan: (i) de geëxecuteerde, (ii) schuldeisers die op de goederen64.of de executie-opbrengst65.beslag hebben gelegd en (iii) beperkt gerechtigden wier recht door de executie is vervallen. Indien na inning van de opbrengst geen overeenstemming over de verdeling wordt bereikt, kan de ‘meest gerede partij’ verzoeken om benoeming van een rechter-commissaris te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden (art. 481 lid 1 Rv). De gang van zaken bij de rangregeling werd hiervoor onder 2.5-2.6 reeds geschetst.

Voorts staat als onbestreden vast dat KBC haar pandrecht niet geldend kan maken jegens de kopers van de casco’s op de veiling (rov. 2.31 van het arrest van 21 juni 2011).66.Uit de daarvoor aangevoerde grond – dat uit de informatie bij de veilingverkoop niet van dat pandrecht blijkt – laat zich niet anders afleiden dan dat het hof het oog heeft op bescherming van de kopers als derden-verkrijgers te goeder trouw op de voet van art. 3:86 lid 2 BW.

Enigszins twijfelachtig is of het hof inderdaad, zoals subonderdeel 1.1 veronderstelt, (uiteindelijk) van oordeel is dat KBC (primair) moet worden aangemerkt als een beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen in de zin van art. 480 Rv. [eiseres] heeft zich bij akte na tussenarrest (onder 16) op het standpunt gesteld dat verval van een recht op grond van derdenbescherming ex art. 3:86 lid 2 BW niet kwalificeert als verval door de executie. Daarop heeft KBC zich, zoals door het hof in rov. 2.3 sub c in het arrest van 13 maart 2012 wordt gememoreerd, bij antwoordakte (onder III.2 e.v.) op het standpunt gesteld dat verval van een recht op de voet van art. 3:86 lid 2 BW bij executoriale verkoop wel een ‘verval door executie’ oplevert. Het hof heeft de juistheid van die laatste stelling uitdrukkelijk in het midden gelaten, en wel omdat die naar ’s hofs oordeel voor de uitkomst van de zaak niet van belang is (rov. 2.4), waarmee het hof kennelijk doelt op de verwerping (in rov. 2.5) van de argumenten van [eiseres] (aangehaald in rov. 2.2 sub a) tegen het (voorshands subsidiaire) oordeel dat KBC met een beperkt gerechtigde in de zin van art. 480 Rv moet worden gelijkgesteld. Is die lezing juist, dan faalt subonderdeel 1.1 bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Daar staat tegenover dat het hof in rov. 2.7 van het arrest van 13 maart 2012 uitdrukkelijk overweegt zijn voorlopig oordeel als verwoord in rov. 2.31 van het eerste tussenarrest tot een definitief oordeel te maken en dat het zijn beslissing voor de rechtbank aldus samenvat dat KBC dient te worden aangemerkt als pandhouder wiens recht door de executie is vervallen (rov. 2.9).

Indien, gelet op dit laatste, het definitieve oordeel van het hof aldus wordt gelezen dat KBC in haar hoedanigheid van pandhouder moet worden aangemerkt als een beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen in de zin van art. 480 Rv, getuigt dat naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting zodat subonderdeel 1.1 terecht is voorgesteld. Ik licht dat als volgt toe.

De verwijzing in art. 480 Rv naar het verval van beperkte rechten houdt verband met het beginsel van zuivering, dat inhoudt dat het verhaalsobject door executie van rechtswege wordt bevrijd van verkoopbelemmerende (meestal: zakelijke67.) belastingen, zoals gelegde beslagen en beperkte zekerheids- of genotsrechten.68.De bestaande zuiveringsregelingen verschillen per verhaalsobject en per executant.69.Voor beslag op roerende zaken geldt dat de beslaglegger de zaak kan executeren vrij van (onder meer) alle daarop gelegde beslagen en alle beperkte rechten die niet aan hem kunnen worden tegengeworpen.70.De rechten van de beslagleggers en de beperkt zekerheidsgerechtigden71.vertalen zich in het recht om overeenkomstig de rang van hun vordering mee te delen in de netto-opbrengst van de executie. De rechten van beperkt genotsgerechtigden vertalen zich in een op de netto-opbrengst verhaalbare vordering tot schadevergoeding met dezelfde rang als die van het vervallen beperkte recht (art. 3:282 BW).72.

De vraag welke rechten niet aan de executerende beslaglegger kunnen worden tegengeworpen dient te worden beantwoord aan de hand van de (voorrangs)regels uit het materiële recht. Voor beperkte genotsrechten (in geval van roerende zaken: vruchtgebruik) zal veelal het prioriteitsbeginsel bepalend zijn. Voor het pandrecht is art. 3:248 lid 3 BW van belang, luidend:

“3. Een lager gerangschikte (…) beslaglegger kan het verpande goed slechts verkopen met handhaving van de hoger gerangschikte pandrechten.”

Uit deze bepaling volgt dat een (ouder) pandrecht dat hoger gerangschikt is dan de vordering van de executerende beslaglegger bij de executie niet vervalt, maar in stand blijft.73.De beslaglegger verkoopt de zaak bezwaard met pandrecht. De pandhouder behoudt aldus zijn verhaalsrecht en neemt dan ook niet deel aan de verdeling van de opbrengst van de beslagexecutie.74.Nu in het onderhavige geval [eiseres] concurrent crediteur is75., moet er van worden uitgegaan dat – naar ook in het oordeel van het hof besloten ligt – het hoger gerangschikte pandrecht van KBC bij de executie in stand gebleven is. Er is derhalve tot zover geen sprake van verval van een beperkt recht door de executie in de zin van art. 480 Rv.

Dit wordt niet anders doordat KBC haar aldus bij de executie behouden pandrecht vervolgens niet geldend kan maken tegen de veilingkoper. Overeenkomstig de heersende (maar niet nader uitgewerkte) leer in de literatuur ben ik van mening dat het verval van een hoger gerangschikt pandrecht op voet van art. 3:86 lid 2 BW, ook indien dit gevolgd is op een executoriale verkoop, niet als een verval ‘door de executie’ is te beschouwen.76.Bescherming op de voet van art. 3:86 lid 2 BW heeft betrekking op elke vorm van vervreemding, ook buiten de context van een executieverkoop. Het verval van het pandrecht is niet het rechtstreeks gevolg van de executie als zodanig, maar van de bijkomende omstandigheid – die zich bij elke vervreemding kan voordoen – dat de koper niet van het pandrecht op de hoogte kan of behoort te zijn. Het verband met de executie is naar mijn mening aldus te ver verwijderd om te kunnen spreken van verval ‘door de executie’.

De beschikking van Uw Raad inzake NBC/Sisal77.noopt mijns inziens niet tot een andere zienswijze. Weliswaar was in dat geval het verval van het pandrecht niet het gevolg van ‘zuivering’ in de hiervoor omschreven zin78.maar van inning van de verpande vordering door de beslaglegger (art. 3:81 lid 2 sub a BW), maar die inning maakte de executie uit. Het begrip ‘door de executie’ is daarmee wellicht wel anders, maar niet ruimer ingevuld; althans niet zodanig ruim(er) dat ook verval op de voet van art. 3:86 lid 2 BW daaronder kan worden geschaard.

Ten slotte doet aan de hier bepleite opvatting niet af dat de pandhouder met lege handen komt te staan doordat hij én zijn zekerheidsrecht ziet vervallen én niet participeert in de verdeling van de – daardoor mogelijk hogere – executie-opbrengst.79.Aan het stil pandrecht – daarom zal het in de regel gaan – is een verminderde mate van bescherming eigen.80.De pandhouder heeft de mogelijkheid om vermelding van zijn recht in de veilingvoorwaarden te bewerkstelligen via een procedure ingevolge art. 463a Rv.81.In het geval dat de executant het bestaan van het pandrecht bewust heeft verzwegen, zal de pandhouder zijn schade wellicht via een vordering uit onrechtmatige daad kunnen verhalen.82.

In het verlengde van het voorgaande meen ik dat (ook) subonderdeel 1.2 doel treft. Het wettelijk systeem van voorrang (in casu art. 3:248 lid 3 BW) brengt mee dat de hoger gerangschikte pandhouder bij beslagexecutie geen aanspraak heeft op de executie-opbrengst van de verpande zaak en derhalve buiten de kring van de in art. 480 Rv aangewezen belanghebbenden valt. Art. 480 Rv strekt ertoe de belanghebbenden, die tevoren hun verhaalsmogelijkheden moeten kunnen overzien83., in de executie-opbrengst te doen delen overeenkomstig hun wettelijk bepaalde rangorde. Met de op dit terrein vereiste rechtszekerheid verdraagt zich niet dat een beperkt gerechtigde die geen deel uitmaakt van de kring van belanghebbenden in de zin van art. 480 lid 1 Rv, alsnog daarbinnen zou kunnen treden op grond van een op buiten de executie gelegen, bijkomende en in zekere zin ‘toevallige’ omstandigheden (verkrijging door een veilingkoper te goeder trouw) gebaseerde gelijkstelling met een beperkt gerechtigde van wie het recht door de executie is vervallen.

Het (gedeeltelijk) slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de klachten van onderdeel 2 onbesproken kunnen blijven.

De conclusie strekt

- in het principale beroep: tot vernietiging en verwijzing, en

- in het (gedeeltelijk voorwaardelijke) incidentele beroep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G