Hof 's-Gravenhage, 21-06-2011, nr. 105.006.586/01

De grieven 1 tot en met 8 van [appellante] richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de teboekstelling van de 26 casco's als binnenschepen in het schepenregister te Rotterdam geldig is geschied en op de teboekgestelde casco's het recht van hypotheek kon worden gevestigd, zoals dat door de toenmalige eigenaresse Dutch Marine Associates (D.M.A.) B.V. (verder te noemen: DMA) ten gunste van KBC is geschied.

Het — niet rechtstreeks toepasselijke — in Genève tot stand gekomen verdrag ‘Overeenkomst inzake de inschrijving van binnenschepen van 25 januari 1965’ (Trb. 1966, 228, verder te noemen: het verdrag), waarbij Nederland partij is, bevat bepalingen die ertoe strekken

Aldus is in het verdrag voor de inschrijving (teboekstelling) van binnenschepen een onderscheid gemaakt tussen enerzijds in aanbouw zijnde schepen en anderzijds niet in aanbouw zijnde schepen.

Een schip in aanbouw kan alleen worden ingeschreven in de registers van het land op het grondgebied waarvan het in aanbouw is (artikel 5, lid 2, van het verdrag). Voor schepen die niet in aanbouw zijn gelden andere regels (artikel 3, aanhef en onder 1).

Het hof zal vervolgens — in zoverre met toepassing van artikel 356 Rv — beoordelen of op de casco's een aan KBC toekomend pandrecht rust.

Bij notariële akte van 29 november 2000 is ten laste van de casco's door DMA ten gunste van KBC een pandrecht gevestigd ‘voor het geval de teboekstelling (…) niet geldig, non-existent, nietig of vernietigbaar mocht blijken te zijn en/of de daarop gevestigde hypotheek niet-geldig, non-existent, nietig of vernietigbaar en niet uitwinbaar mocht blijken te zijn — en alsdan het hypotheekrecht niet naar een pandrecht mocht worden geassimileerd — ’.

Voor zover KBC heeft bedoeld te stellen dat zij en DMA hebben beoogd het eerdere — bij akte van 31 mei 2000 gevestigde — pandrecht (dat in de visie van [appellante] is komen te vervallen, conclusie van antwoord sub 3.38 e.v.) op 29 november 2000 ongewijzigd te handhaven voor het geval de hypotheek niet geldig zou zijn, in welk geval het eerdere pandrecht onverkort zou hebben voortbestaan, verwerpt het hof die stelling in het licht van de onder 2.11 geciteerde tekst als onvoldoende gemotiveerd.

[appellante] acht het pandrecht niet geldig. Zij voert daartoe aan dat een dergelijk recht ingevolge (het systeem van) het verdrag (Protocol 1, artikel 3) en het bepaalde in artikel 8:788 BW niet ten laste van een binnenschip gevestigd kan worden. Daarbij acht [appellante] het van belang dat de casco's ten tijde van het vestigen van het pandrecht, zijnde 29 november 2000, als in Nederland in aanbouw zijnde binnenschepen teboekgesteld hadden moeten worden.

Het eerste protocol van het verdrag, welk protocol betrekking heeft op zakelijke rechten, is blijkens artikel 2 daarvan van toepassing op ingeschreven/teboekgestelde binnenschepen. Artikel 3 bepaalt dat de enige zakelijke rechten die op een vaartuig kunnen rusten eigendom, vruchtgebruik, hypotheek en voorrechten zijn.

Artikel 8:788 BW bepaalt dienovereenkomstig dat de enige zakelijke rechten waarvan een in het register teboekstaand binnenschip het voorwerp kan zijn, de eigendom, de hypotheek, het vruchtgebruik en de in artikel 821 en artikel 827 eerste lid onder b genoemde voorrechten zijn.

Deze bepalingen — die de mogelijkheid van het vestigen van pandrechten op teboekgestelde schepen uitsluiten — zijn op de onderhavige casco's niet van toepassing omdat de casco's — blijkens het voorafgaande — niet geldig en zonder rechtsgevolg zijn teboekgesteld.

De stelling van [appellante] dat pandrechten ook niet kunnen worden gevestigd ten laste van schepen die niet zijn teboekgesteld maar waarvoor de verplichting tot teboekstelling wel bestaat, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Bovendien is de enkele omstandigheid dat de casco's na transport over zee in de Nederlandse territoriale wateren waren aangekomen en dat het de bedoeling was dat die casco's in Nederland — door anderen dan DMA — zouden worden afgebouwd, onvoldoende om een op DMA rustende verplichting tot het doen teboekstellen van de casco's op 29 november 2000 aan te kunnen nemen.

De grieven in het incidenteel hoger beroep alsmede de grieven 9 en 10 van [appellante] betreffen de stelling van [appellante] dat — voor zover nog van belang — de vestiging van het pandrecht vernietigbaar was, omdat het ging om onverplichte rechtshandelingen en DMA en KBC wisten of behoorden te weten dat benadeling van andere schuldeisers van DMA dan KBC daarvan het gevolg zou zijn, althans dat de vestiging van het pandrecht onrechtmatig jegens [appellante] was.

Vast staat dat KBC aan DMA voor de bouw van de casco's — waaronder het onderhavige voor [appellante] bestemde casco — op 30 maart 1999 een kredietfaciliteit heeft verleend van ƒ 27.258.000,-. Op de desbetreffende kredietrelatie waren de Algemene Bankvoorwaarden van september 1995 (ABV) van toepassing.

Artikel 20 ABV luidt: ‘De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt.’

Tevens staat vast dat KBC deze kredietfaciliteit op 27 oktober 1999 heeft verlengd en heeft uitgebreid met ƒ 500.000,-.

Bij brief van 20 april 2000 heeft KBC aan DMA bevestigd dat zij bereid is onder in die brief nader omschreven voorwaarden ten gunste van DMA betalingen ter zake van de bouw en het transport uit te voeren, waarmee de grenzen van het eerder verleende krediet zouden (kunnen) worden overschreden. In die brief staat onder meer: ‘Wij verzoeken u door het ondertekend retourneren van deze fax te bevestigen dat alle noodzakelijk te maken kosten welke de huidige —u ten dienste staande— kredietlimiet overschrijden, geacht worden deel uit te maken van de kredietregeling en dat derhalve de gevestigde zekerheden eveneens daartoe strekken. (…) Voorts verzoeken wij u ons te bevestigen dat u alles in het werk zult stellen de zekerheden zoals die thans zijn gevestigd aan te passen aan de huidige situatie en waar mogelijk uit te breiden. Een en ander is een absolute voorwaarde voor het uitbreiden van de thans bestaande kredietregeling. Wij wijzen er in dit kader —wellicht ten overvloede— op artikel 20 van de Algemene Voorwaarden van de bank.’

Met toepassing van de zogenoemde Haviltexmaatstaf moet de kredietverhouding tussen KBC en DMA aldus worden uitgelegd dat zowel voor de oorspronkelijke, als de eerste (2.18) en de tweede (2.19) aanvullende kredietfaciliteiten het bepaalde in artikel 20 ABV van toepassing is. KBC kon op grond daarvan voor alle verplichtingen van DMA jegens KBC die uit de oorspronkelijke en de twee aanvullende kredietfaciliteiten voortvloeiden van DMA verlangen dat zij voldoende zekerheid stelde. De grief van KBC tegen onderdeel 2.30 van het vonnis slaagt.

Dat KBC voor de drie kredietfaciliteiten steeds voldoende zekerheden heeft bedongen en dat die eis door DMA steeds is aanvaard, kan niet als strijdig met artikel 3:45 BW worden aangemerkt, aangezien het gaat om rechtshandelingen anders dan om niet en er geen reden is om te oordelen dat KBC en DMA wisten of behoorden te weten dat door de kredietverlening met de bepaling dat DMA voldoende zekerheid zou stellen, de benadeling van schuldeisers als [appellante] het gevolg zou zijn (3:45, lid 2, BW). Daartoe wordt meer in het bijzonder overwogen dat het tweede aanvullende krediet met de verplichting voor DMA om desgevraagd voldoende zekerheid te verstrekken weliswaar tot gevolg kon hebben dat KBC zekerheid in de vorm van een pandrecht op de casco's zou verlangen — zoals is geschied — en die zekerheid zou moeten aanspreken, waardoor de kopers van de casco's — onder wie [appellante] — daardoor geen verhaal voor hun vorderingen jegens DMA zouden kunnen vinden, doch het bestaan van die mogelijkheid impliceert geen wetenschap van benadeling, aangezien KBC en DMA — op grond van hetgeen KBC daartoe in zoverre onvoldoende gemotiveerd door [appellante] betwist heeft aangevoerd — in redelijkheid hebben kunnen menen dat ingeval KBC het aanvullende krediet niet zou hebben verstrekt, de casco's (wegens het ontbreken van middelen om het laden en transport daarvan mogelijk te maken, welk transport op 29 mei 2000 is vertrokken, vonnis sub 2.27) niet in Nederland zouden zijn aangekomen en er bij de te gelde making van die casco's in China — zeker nadat KBC met een beroep op artikel 20 ABV voor het reeds verleende krediet (de aanvankelijke faciliteit en de eerste aanvulling daarop) vervangende zekerheden waar zij recht op had zou hebben verkregen (zie 2.23 en 2.24 hierna) — voor de overige schuldeisers van DMA (onder wie [appellante]) weinig of niets zou hebben geresteerd. Bovendien bracht de vestiging van het pandrecht niet zonder meer mee dat schuldeisers als [appellante] de door hen gekochte casco's niet zouden kunnen afnemen of met onverhaalbare schulden jegens DMA zouden blijven zitten.

De vraag is vervolgens of de vestiging van het pandrecht op 29 november 2000 ten laste van alle casco's, als zekerheid voor de verplichtingen van DMA uit de drie kredietfaciliteiten, in redelijke verhouding tot het beloop van de verplichtingen van DMA jegens KBC stond.

Hierbij dienen de kredietfaciliteiten eerst afzonderlijk te worden bezien.

Voor de verplichtingen die DMA uit hoofde van de oorspronkelijke kredietfaciliteit jegens KBC kon krijgen — ƒ 27.758.000,- in hoofdsom — had KBC aanvankelijk zekerheden bedongen en verkregen die aanvankelijk een pandrecht op de casco's niet nodig maakte.

De voornaamste zekerheid waarover KBC aanvankelijk beschikte vloeide voort uit de verpanding van de rechten uit alle koopovereenkomsten tussen DMA en haar kopers van de casco's, met een totale verkoopwaarde van ƒ 24.202.000,- en ƒ 11.800.000,- en overdraagbare letters of credit ter hoogte van minimaal ƒ 20.580.000 die namens die kopers voor de betaling van de koopsommen waren afgegeven door eersteklas banken.

Vast staat dat als gevolg van onvoorziene vertraging in de bouw van de casco's in China en daarna in het transport van die casco's naar Nederland, de tussen DMA en haar afnemers overeengekomen levertermijn niet gehaald kon worden. Vast staat voorts dat (een deel van) de afnemers zich op het standpunt had(den) gesteld dat de aan hen af te leveren casco's gebreken vertoonden (memorie van grieven sub 99). Ook staat vast dat (een deel van) de letters of credit niet was verlengd (memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 5.8; conclusie van dupliek sub 2.35).

In deze situatie — die KBC en DMA voor de verlening van de pandrechten bekend was — heeft KBC zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de verpande rechten uit de koopovereenkomsten en de letters of credit voor haar als zekerheden wezenlijk minder waarde hadden dan aanvankelijk het geval leek te zijn, en zij daarom behoefte had aan aanvullende of vervangende zekerheden.

Voor het eerste aanvullende krediet — waarvan blijkens 2.20 moet worden aangenomen dat het onder dezelfde voorwaarden als het oorspronkelijke krediet is verleend — geldt hetzelfde.

Voor het tweede aanvullende krediet — voor een vooraf onbepaalde som (‘alle noodzakelijk te maken kosten welke de huidige —u ten dienste staande— kredietlimiet overschrijden’) — kon KBC zekerheden verlangen die in redelijke verhouding stonden tot het beloop van de hoogte van hetgeen DMA wegens dat extra krediet aan KBC verschuldigd was of naar verwachting verschuldigd zou worden. Vast staat dat KBC ten tijde van de vestiging van het pandrecht wist, althans redelijkerwijs mocht aannemen dat het daarbij om een zeer aanzienlijk bedrag ging. Uit de stellingen van [appellante] volgt niet dat voor DMA en KBC ten tijde van de vestiging van het pandrecht onvoorzienbaar was dat vanwege dit tweede aanvullende krediet de totale vordering van KBC jegens DMA zou kunnen oplopen tot een bedrag in de orde van grootte van het door KBC gestelde uiteindelijke bedrag van ruim 46 miljoen gulden inclusief rente en kosten.

Op grond hiervan dient de onder 2.22 gestelde vraag bevestigend te worden beantwoord.

De grieven van KBC die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat er ten dele sprake was van onverplichte rechtshandelingen zijn gegrond. De overige grieven van KBC zijn ongegrond of behoeven wegens gebrek aan belang geen bespreking. De grieven van [appellante] betreffende haar stelling dat er sprake is van paulianeus handelen falen.

Blijkens hetgeen hiervoor is overwogen impliceert de door [appellante] gewraakte handelwijze van KBC jegens haar geen onrechtmatige benadeling als schuldeiser. Aangezien KBC jegens DMA recht had op het pandrecht als zekerheid, mist het onder 108 van haar memorie van grieven geuite verwijt dat er op neerkomt dat KBC onaanvaardbare druk op DMA heeft uitgeoefend om het pandrecht te verkrijgen, de vereiste grond. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat KBC wanprestatie van DMA jegens [appellante] heeft uitgelokt. De verwijten die er op neerkomen dat KBC had moeten afzien van executoriale verkoop van de casco's en met [appellante] een minnelijke regeling had moeten treffen, miskennen dat niet KBC doch de Kwantesgroep de executie heeft doen aanvangen. Het verwijt is overigens — mede gezien de betwisting daarvan door KBC — onvoldoende gemotiveerd. De opvatting van [appellante] die er op neerkomt dat haar recht op onbelaste levering van het casco tegen de overeengekomen prijs sterker was dan het zekerheidsrecht van KBC, en KBC daarnaar had moeten handelen, is onjuist. Ook overigens is de stelling dat KBC zich schuldig heeft gemaakt aan chantage (memorie van grieven sub 107) onvoldoende gemotiveerd. Grief 10 van [appellante] faalt.

Uit het voorafgaande vloeit voort dat er ten gunste van KBC een geldig pandrecht op het casco is komen rusten.

[appellante] betoogt — onder meer met haar grief 11 — dat KBC geen beslag heeft gelegd voor haar pandrechten, KBC om die reden niet als ‘verhaalzoeker’ kan worden gekwalificeerd en in de staat van verdeling niet batig kan worden gerangschikt.

Naar voorlopig oordeel geldt hier het volgende:

KBC heeft bij de executoriale verkoop en de gevolgen daarvan twee rollen:

Uit de informatie bij de executoriale veilingverkoop (productie 25 bij conclusie van eis) blijkt wel van de inschrijving van het eerder in dit arrest beoordeelde hypotheekrecht doch niet van het pandrecht waarover de executant KBC zou beschikken.

Jegens de kopers van de casco's op de veiling kan KBC haar pandrecht dan ook niet geldend maken.

KBC is aldus in zijn hiervoor onder (ii) aangeduide hoedanigheid een beperkt gerechtigde wiens recht — het pandrecht op de casco's — door de executie is vervallen. Een redelijke toepassing van artikel 480 e.v. Rv noopt er althans toe om KBC met een dergelijk beperkt gerechtigde als bedoeld in artikel 480 Rv gelijk te stellen.

Aangezien het debat op dit onderdeel beperkt is gebleven en een verrassingsbeslissing moet worden voorkomen, zullen partijen — eerst [appellante] — in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.

De grieven 12 en 13 van [appellante] richten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat bij de bepaling van het salaris voor de procureur (thans: advocaat) in het kader van het vaststellen van de onderhavige rangregeling rekening moet worden gehouden met — kort gezegd — de omstandigheid dat deze rangregeling onderdeel uitmaakt van 25 inhoudelijk in overwegende mate gelijke rangregelingen, waarin steeds dezelfde advocaten de wederzijdse belangen verdedigen met inhoudelijk in overwegende mate gelijke argumenten, en dat met die omstandigheid in die zin rekening mee moet worden gehouden dat in elke zaak 1/25ste van het normale — dat wil zeggen in gevallen waarin zich geen relevante bijzonderheden voordoen mede op grond van de in de conclusie van antwoord onder 6.1 genoemde beleidslijn van de rechtbank geldende — tarief als salaris zal worden toegekend.

Het hof acht de beslissing van de rechtbank op dit onderdeel juist en deugdelijk gemotiveerd. De daartegen gerichte grieven falen.

Grief 14 van [appellante] mist zelfstandige betekenis.

De conclusie is dat: