Rb. Rotterdam, 07-03-2007, nr. 185729/HAZA02-2351

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaak-/rolnummer: 185729/HA ZA 02-2351 (zaak A)

Uitspraak: 7 maart 2007

VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:

de naamloze vennootschap KBC BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in renvooi,

procureur en advocaat mr A.J. van Steenderen

-tegen-

de vennootschap onder firma V.O.F. G.C. DE JONG & ZN.,

ook aangeduid als V.O.F. Scheepvaartbedrijf G.C. de Jong & Zn.,

gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,

verweerster in renvooi,

procureur: mr D.J.R.M. Braakenburg,

advocaten: mrs T. Roos en A.A. Marcus.

Partijen worden hierna aangeduid als "KBC" respectievelijk "De Jong".

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- proces-verbaal van de op 17 juli 2002 gehouden mondelinge behandeling inzake

de rangregeling betreffende 26 casco's (zaak-/rekestnummer 154285/HA RK 01-61);

- conclusie van eis in renvooi, met producties;

- conclusie van antwoord in renvooi, met producties;

- conclusie van repliek in renvooi, met producties;

- conclusie van dupliek in renvooi.

- akte overlegging producties van KBC, met producties.

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij bedienden van pleitnotities.

2 Het geschil en de beoordeling daarvan

2.1

Deze renvooiprocedure heeft de volgende achtergrond.

(a) Op 30 januari 2001 heeft ten verzoeke van KBC en ten laste van Dutch Marine Associates (D.M.A.) B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: DMA), ten overstaan van notaris mr J.B. van Nieuwland de executoriale verkoop plaatsgevonden van 26 casco's van stalen binnenvaartschepen; de casco's (één ervan was in feite een sectie van een binnenvaartschip) zijn als 25 afzonderlijke kavels geveild.

(b) De executieveilingen van de casco's geschiedden uit kracht van een op 12 december 2000 door de president van de rechtbank Rotterdam bij verstek gewezen kortgedingvonnis waarbij DMA werd veroordeeld tot betaling van een aantal vorderingen van "de Kwantes-groep". Dat vonnis is op 14 december 2000 aan DMA betekend met tevens bevel om aan het vonnis te voldoen. Op 18 december 2000 werd executoriaal beslag gelegd op de 26 casco's. KBC heeft de vordering van de Kwantes-groep voldaan waardoor zij werd gesubrogeerd in hun rechten (art. 6:150 lid 3 BW). KBC heeft de door de Kwantes-groep aangevangen executie voortgezet.

(c) Bij een op 21 maart 2001 ter griffie ontvangen verzoekschrift heeft KBC verzocht een rechter-commissaris te benoemen ter verdeling van de veilingopbrengst van

NLG 32.510.000,- (exclusief BTW en rente); dat is gebeurd bij beschikking van 6 april 2001; nadat de schuldeisers hun vorderingen hadden ingediend, zijn op 1 mei 2002 vijfentwintig voorlopige staten van verdeling opgemaakt;

(d) Na de mondelinge behandeling van deze voorlopige staten van verdeling op 17 juli 2002, heeft de rechter-commissaris partijen verwezen naar de terechtzitting van de rechtbank inzake hun geschil "Zaak A", betreffende het volgende:

(1) de (hoogte van de) vordering van KBC,

(2) de geldigheid van de door KBC gepretendeerde pand- en hypotheekrechten, alsmede de vraag of KBC - indien haar geen voorrecht zou toekomen uit pand of hypotheek - een voorrecht ex art. 8:821 BW dan wel art. 8:827 BW toekomt en of in dat geval KBC is aan te merken als belanghebbende in de zin der wet,

(3) de (on)juistheid van de beslissing van de rechter-commissaris inhoudende dat het verzoekschrift van KBC moet worden aangemerkt als strekkende tot de verdeling van vijfentwintig opbrengsten,

(4) de (on)juistheid van het in de voorlopige staten van verdeling gehanteerde uitgangspunt dat de salarissen voor de gemachtigden/procureurs worden gesteld op één punt volgens het liquidatietarief naar de hoogte van de vordering,

(5) de vraag of de toepassing van dit uitgangspunt ook in de onderhavige verdelingen juist is, waar het gaat om 25 vrijwel identieke verdelingen.

2.2

Van het volgende kan voorts - als vaststaand - worden uitgegaan.

(a) De 26 casco's zijn gebouwd op verschillende werven in China. Zij zijn eigendom geworden van DMA. KBC heeft de bouw door kredieten aan DMA gefinancierd.

(b) Bij 26 pandaktes d.d. 31 mei 2000 heeft DMA de casco's verpand aan KBC tot zekerheid voor al hetgeen DMA aan KBC verschuldigd was of zou worden.

(c) Per 24 juli 2000 zijn de 26 casco's ten verzoeke van DMA ieder in het schepenregister te Rotterdam teboekgesteld als binnenschip - casco motorcontainerschip met bepaalde hoofdafmetingen, laadruim met opbouw en een verplaatsing/laadvermogen groter dan 20 m³ - als eigendom van DMA, gevestigd te Rotterdam.

(d) Bij notariële akte d.d. 24 juli 2000 heeft DMA aan KBC het recht van (eerste) hypotheek op ieder van de teboekgestelde casco's verleend voor een vordering ten belope van maximaal NLG 43 miljoen en NLG 21,5 miljoen voor rente en kosten.

(e) De casco's zijn bij de bouwwerven in China tewatergelaten en hebben enige tijd gedreven voordat zij werden geladen op de ponton Sea Camel 393-12. De beladen ponton is vervolgens door de sleepboot Sable Cape versleept van Shanghai naar Rotterdam. Op 29 november 2000 arriveerden de sleepboot en de ponton met de casco's in de Nederlandse territoriale wateren. De schepen zouden worden afgemaakt in Nederland.

(f) Bij notariële akte d.d. 29 november 2000 heeft DMA aan KBC de casco's opnieuw verpand aan KBC, zulks voor het geval de teboekstelling van de casco's en de daarop gevestigde hypotheek niet geldig mochten blijken te zijn.

2.3

Overeenkomstig het door haar bij de rangregeling ingenomen standpunt, luidt de vordering van KBC - verkort weergegeven - dat de rechtbank, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht:

1. dat de hoogte van de vordering van KBC per 1 april 2001 een bedrag beloopt van

€ 46.272.494,44 (incl. rente en kosten),

2. (a) dat het op 24 juli 2000 gevestigde recht van eerste hypotheek op de 26 casco's rechtsgeldig is gevestigd en dat aan KBC terzake van haar hiervoor bedoelde vordering het in art. 8:204 BW bedoelde voorrecht van hypotheek toekomt, terwijl met betrekking tot de rente het in art. 8:205 BW bedoelde voorrecht van toepassing is,

(b) voorwaardelijk, voor het geval de onder 2(a) gevorderde verklaring voor recht niet wordt gegeven, dat aan KBC terzake van haar hiervoor bedoelde vordering een pandrecht toekomt op de 26 casco's,

(c) meer subsidiair, indien haar noch het voorrecht uit hypotheek, noch het voorrecht uit pand zou toekomen, dat KBC terzake van haar hiervoor bedoelde vordering bevoorrecht is ex art. 8:821 BW dan wel art. 8:827 BW en KBC is aan te merken als belanghebbende in de zin der wet,

3. (a) dat naar aanleiding van het verzoekschrift van KBC slechts één voorlopige staat van verdeling had dienen te worden opgemaakt, althans dat in elk geval in de 25 voorlopige staten van verdeling als uitgangspunt had dienen te worden gehanteerd dat de salarissen voor de gemachtigden/procureurs moeten worden gesteld op één punt volgens het liquidatietarief naar de hoogte van de vordering van de betreffende crediteuren,

(b) meer subsidiair, dat de rechter-commissaris bij het opmaken van de voorlopige staat van verdeling bij het vaststellen van de salarissen de clustering van crediteuren per beslagrekest als uitgangspunt had dienen te nemen voor de kosten van uitwinning,

alles met veroordeling van De Jong in de kosten van de renvooiprocedure.

2.4

De Jong heeft deze vordering en het standpunt van KBC gemotiveerd bestreden en heeft geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van KBC - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure.

De geldigheid van de door KBC gepretendeerde pand- en hypotheekrechten

2.5

De 26 casco's zijn elk per 24 juli 2000 in het schepenregister te Rotterdam ingeschreven als motorcontainerschip, een vrachtschip met een laadvermogen/waterverplaatsing van meer dan 20 m³, waarvan de eigenaar in Nederland is gevestigd. Partijen zijn het erover eens dat de casco's niet zijn ingeschreven als een in Nederland 'in aanbouw zijnd binnenschip' als bedoeld in art. 8:784 lid 1 BW maar als 'afgebouwd binnenschip'.

Het eerste te beoordelen geschilpunt is of deze inschrijving geldig was. Volgens De Jong was de inschrijving niet geldig en had deze geen rechtsgevolg, omdat de casco's ten tijde van de inschrijving niet konden worden beschouwd als 'afgebouwd binnenschip', doch moesten worden aangemerkt als 'in aanbouw zijnd binnenschip' dat zich toen echter niet in Nederland bevond. Naar de mening van KBC is een schip 'afgebouwd' zodra het beantwoordt aan de omschrijving van art. 8:1 lid 1 BW, hetgeen hier het geval was.

2.6

Voor deze beoordeling is van belang de Overeenkomst inzake de inschrijving van binnenschepen, Genève 25 januari 1965, Trb. 1966, 228 en het bijbehorende Protocol no. 1 betreffende de zakelijke rechten op binnenschepen, hierna Genim en Genimprot.

De hier van belang zijnde verdragsbepalingen van Genim zijn niet rechtstreeks toepasselijk doch bevatten voorschriften die zijn gericht tot de verdragsstaten, welke deze voorschirften in hun nationale recht moeten opnemen. Bij toepassing van de geïncorporeerde verdragsbepalingen moet de nationale rechter deze zo mogelijk verdragsautonoom uitleggen ter bevordering van de internationale rechtseenheid. Daarbij dient allereerst te worden gelet op de bewoordingen van de verdragsbepalingen en voorts op doel en strekking daarvan, op een eventuele officiële toelichting en op rechtsopvattingen in de verdragslanden. Daarnaast, in het bijzonder indien een verdragsautonome interpretatie zich moeilijk laat vaststellen, mag en moet de rechter bij zijn uitleg van verdragsbegrippen te rade gaan bij zijn nationale recht.

2.7

Genim maakt onderscheid tussen een schip ('un bateau') en een schip dat op het grondgebied van een verdragsstaat in aanbouw is ('un bateau en cours de construction'; vgl. artt. 3 en 5 Genim). De Nederlandse wetgever heeft uitdrukkelijk ernaar gestreefd de bepalingen van Genim en Genimprot zo letterlijk mogelijk te vertalen en aldus op te nemen in de afdelingen 2 t/m 5 van boek 8 BW (de artt. 8:780 t/m 8:838 BW). De uitleg ervan wordt, met name ook bij onduidelijkheden, overgelaten aan de rechter.

In art. 8:784 BW wordt onderscheid gemaakt tussen 'een afgebouwd binnenschip' en 'een in aanbouw zijnd binnenschip', kennelijk de vertaling van 'un bateau', respectievelijk 'un bateau en cours de construction'. Een 'afgebouwd binnenschip' wil dus zeggen een schip dat niet (meer) in aanbouw is.

Noch in Genim en Genimprot, noch in de 'notes explicatives' is een nadere omschrijving te vinden van de begrippen 'un bateau', 'un bateau en cours de construction' en 'achèvement de leur construction'. Wel bepaalt art. 1, lid 1 onder b Genim dat onder 'bateaux' mede worden verstaan glijboten, veerponten, baggermolens, kranen, elevators alsmede alle andere soorten van schepen of drijvend materiaal van vergelijkbare aard.

2.8

Genim staat uitdrukkelijk toe dat voor niet in het verdrag geregelde onderwerpen het nationale recht eigen, aanvullende regels geeft en dat elke verdragsstaat kan bepalen welke voorwaarden en verplichtingen zijn verbonden aan inschrijving in haar registers, voorzover deze niet in het verdrag zijn vastgesteld (art. 2 lid 2 Genim). De verdragsstaten kunnen zelf de voorwaarden vaststellen waarop een schip dat op haar grondgebied in aanbouw is, kan of moet worden ingeschreven (art. 5 lid 1 Genim).

Aldus wordt aan de nationale wetgever een zekere ruimte gegeven om voorwaarden en verplichtingen voor teboekstelling van binnenschepen en binnenschepen in aanbouw nader in te vullen, met inbegrip van de afgrenzing tussen 'binnenschip' en 'binnenschip in aanbouw', welke begrippen in het verdrag niet nader zijn gedefinieerd.

Het ligt voor de hand dat bij de uitleg door de rechter van verdragsbegrippen die zijn overgenomen en ingepast in het nationale recht, waar mogelijk en zonder dat het onder 2.6 overwogene uit het oog wordt verloren, wordt gestreefd naar harmonie tussen die verdragsbegrippen en de in het nationale recht neergelegde vergelijkbare begrippen, die daar wel precies zijn gedefinieerd.

2.9

Art. 8:1 BW bepaalt dat in het BW onder schip wordt verstaan een zaak die blijkens zijn constructie bestemd is om te drijven en die drijft of heeft gedreven. Het op de helling gebouwde casco van een schip is voordat het wordt te water gelaten geen schip maar een schip in aanbouw. Na de (eerste) tewaterlating is sprake van een schip, een schip dat niet langer in aanbouw is, ongeacht of de bouw voltooid is en het schip gereed is voor gebruik (bijvoorbeeld door plaatsing van de motor en andere installaties).

Hierop wordt in art. 8:780 lid 1 BW uitdrukkelijk een uitzondering gemaakt: ten aanzien van de bepalingen omtrent teboekstelling wordt onder binnenschip mede verstaan een binnenschip in aanbouw. Dit werd noodzakelijk geacht om voor laatstbedoelde categorie tijdens de bouw hypotheekverlening mogelijk te maken opdat de bouw hypothecair kan worden gefinancierd. Dat was in overeenstemming met het doel van Genim. Volgens de Nederlandse wetgever is het op een helling in aanbouw zijnde schip nog geen schip omdat het nog niet heeft gedreven, maar wordt een dergelijk schip in aanbouw door 8:780 lid 1 BW zakenrechtelijk gelijkgesteld met een 'afgebouwd schip' (PG 8 p. 31). In deze opvatting heeft "schepen in aanbouw" als bedoeld in art. 8:780 lid 1 BW kennelijk dezelfde betekenis als "een aanbouw zijnd binnenschip" als bedoeld in art. 8:784 lid 1 BW en art. 5 Genim.

Het ligt ook bepaald niet voor de hand om aan de begrippen 'een binnenschip in aanbouw' en 'een in aanbouw zijnd binnenschip' binnen eenzelfde afdeling van boek 8 BW een verschillende betekenis toe te kennen. Het is eerder aannemelijk dat dit verschil in de bewoordingen is terug te voeren op het feit dat de wetgever het begrip 'un bateau en cours de construction' zo letterlijk mogelijk heeft willen overnemen.

2.10

Blijkens de hiervoor weergegeven aanduiding van schepen in art. 1 lid 1 onder b Genim worden daartoe mede gerekend 'alle andere soorten van schepen of drijvend materiaal van vergelijkbare aard'. Het drijven vormt daarbij dus een onderscheidend criterium.

In art. 8:780 lid 2 BW is die aanduiding van schepen in art. 1 lid 1 onder b Genim in zoverre overgenomen dat als binnenschepen mede worden beschouwd die aldus aangeduide schepen, die voldoen aan de vereisten van art. 8:1 en art. 8:3 BW. Op deze wijze wordt ook daar een verbinding gelegd tussen 'binnenschepen' in de bepalingen over teboekstelling en het algemene begrip 'binnenschip' in het BW.

2.11

De band die wordt geëist tussen de plaats van teboekstelling enerzijds en het 'in aanbouw zijnde binnenschip', respectievelijk het 'afgebouwde binnenschip' anderzijds (vgl. artt. 3 en 5 Genim, art. 8:784 lid 1 BW) is verschillend. Dat verschil strookt met het onderscheid tussen een nog niet te water gelaten schip en een schip na de (eerste) tewaterlating, waarna dat schip kan worden verplaatst naar een ander land (zoals is gebeurd met de 26 casco's; in dat andere land kan de bouw worden voltooid en kan het schip worden voorzien van voortbewegingswerktuigen en andere installaties).

2.12

In art. 8 lid 3 Genim staat dat de inschrijving van een schip ten minste dient te omvatten:

(b) voor zover het schepen met een mechanische voortstuwing betreft, type en vermogen van de motor en (c) het laadvermogen in tonnen of de waterverplaatsing in kubieke meters zoals vermeld in de meetbrief of, ingeval geen meetbrief is vereist, zoals kan worden vastgesteld aan de hand van de verstrekte gegevens en met behulp van de [in Nederland] gangbare methode van berekening.

Art. 8 Genim is niet van toepassing op de inschrijving van een binnenschip dat op het grondgebied van een verdragsstaat in aanbouw is (art. 5 lid 1 Genim). Art. 8 Genim geldt dus alleen voor een 'afgebouwd binnenschip'.

2.13

Aan deze verdragsbepalingen is in het Nederlandse recht uitvoering gegeven in de Maatregel teboekgestelde schepen 1992 (MTS). Daarin wordt onderscheid gemaakt tussen (binnen)schepen in aanbouw en overige (binnen)schepen. Voor de eerste categorie geldt dat teboekstelling kan plaatsvinden zodra aan de bewaarder aannemelijk is gemaakt dat met de bouw is begonnen en dat het schip in Nederland in aanbouw is. Voor de tweede categorie is bepaald dat bij het verzoek tot teboekstelling een meetbrief wordt overgelegd of - indien geen meetbrief kan worden overgelegd omdat het schip niet gemeten is - dat gegevens worden verstrekt op grond waarvan volgens de in Nederland gangbare methode het laadvermogen of de waterverplaatsing kan worden berekend (art. 16 MTS).

2.14

Uit deze bepalingen valt af te leiden dat de bewaarder van het binnenschepenregister bij de teboekstelling van een 'afgebouwd schip' in het register vermeldt wat het laadvermogen of de waterverplaatsing is. Daartoe moet in de regel een meetbrief worden overgelegd of - bij gebreke daarvan - zodanige gegevens dat aan de hand daarvan het laadvermogen of de waterverplaatsing kan worden berekend. Bij een mechanisch voortgestuwd schip dient het type en het vermogen van de motor bekend te zijn.

Deze regeling lijkt er aldus vanuit te gaan dat ten tijde van de teboekstelling het laadvermogen of de waterverplaatsing is berekend of in elk geval moet kunnen worden berekend. Het is de rechtbank overigens niet duidelijk op welk moment een dergelijke berekening mogelijk is en evenmin op welk moment bekend wordt wat het type en vermogen is van de ingebouwde of in te bouwen motor.

Hoe dit zij, in Genim, boek 8 BW of MTS staat niet dat een 'afgebouwd schip' wordt gedefinieerd als een schip waarvan het laadvermogen of de waterverplaatsing is berekend of kan worden berekend en evenmin dat van een 'afgebouwd motorbinnenschip' pas sprake is nadat de motor geplaatst is of in elk geval bekend is welke motor zal worden geplaatst.

2.15

Ingevolge art 3 lid 1 Genim, respectievelijk art. 8:784 lid 1 BW moet voor inschrijving van een afgebouwd binnenschip zijn voldaan aan één van drie voorwaarden. Deze voorwaarden komen er kort gezegd op neer dat de exploitatie van het schip gewoonlijk vanuit Nederland wordt geleid en/of dat de eigenaar van het schip in Nederland woont of is gevestigd. Hieruit kan niet worden afgeleid dat een schip pas is 'afgebouwd' indien het reeds wordt geëxploiteerd of in elk geval zou kunnen worden geëxploiteerd.

2.16

Het drijven na een eerste tewaterlating is een in de praktijk goed te hanteren criterium.

Dat is in veel mindere mate het geval bij het - los van die tewaterlating - vaststellen van het moment waarop de bouw van een schip "af" is en er geen sprake meer is van een 'cours de construction'. Dit geldt met name ten aanzien van het bepalen van het moment waarop het schip kan worden gemeten of er in elk geval voldoende gegevens beschikbaar zijn voor het berekenen van laadvermogen of waterverplaatsing (en voor het in het register opnemen van type en vermogen van de motor). Welke andere maatstaven zouden moeten gelden om vast te stellen dat de 'cours de construction' ten einde is ('achèvement de leur construction', art 6 Genim), is in de regelgeving niet omschreven en ook overigens geheel onduidelijk.

2.17

De rechtbank komt, het vorenstaande overziende, tot de slotsom dat een binnenschip kan worden beschouwd als een afgebouwd binnenschip in de zin van art. 8:784 lid 1 BW (en

art. 3 Genim) indien het blijkens zijn constructie is bestemd om te drijven en nadat het heeft gedreven.

Nu hun eigenaar DMA in Rotterdam was gevestigd, konden derhalve de 26 casco's van binnenschepen, die voordien al hadden gedreven, per 24 juli 2000 als afgebouwd binnenschip worden teboekgesteld in het scheepsregister te Rotterdam.

2.18

Bij de inschrijving van de 26 casco's als afgebouwd binnenschip was blijkbaar geen meetbrief voorhanden. Kennelijk was er evenmin een berekening van laadvermogen of waterverplaatsing uitgevoerd. Niet is trouwens gebleken dat het onmogelijk was om het laadvermogen dan wel de waterverplaatsing te berekenen.

Wel was er bij elk casco een verklaring d.d. 6 juli 2000 van het Hoofd van de Scheepmetingsdienst waarin de hoofdafmetingen van het betreffende casco waren vermeld en waarin werd verklaard dat, wanneer het motorschip voor meting voor de binnenvaart wordt aangeboden, het laadvermogen groter dan 20 ton zal zijn.

Klaarblijkelijk heeft de bewaarder van het binnenschepenregister daarmee genoegen genomen en de casco's in het register ingeschreven.

2.19

De Jong voert aan dat, nu bij de inschrijving van de casco's niet de vereiste meetbrief voorhanden was, ingevolge art. 8:784 lid 6 BW de inschrijving als afgebouwd binnenschip geen rechtsgevolg kan hebben.

De rechtbank wijst dit verweer van de hand. De sanctie van art. 8:784 lid 6 BW wordt uitsluitend verbonden aan het niet voldaan zijn aan de vereisten die in dat artikel zelf worden gesteld, in het bijzonder de vereisten in het eerste lid. In art. 17 MTS is ook slechts bepaald dat inschrijving wordt geweigerd bij gebreke van toereikende bewijsstukken dat is voldaan aan één van de vereisten gesteld in art. 8:784 lid 1 BW. Dat doet zich hier echter niet voor. Noch Genim, noch boek 8 BW, noch MTS bevat een sanctie op teboekstelling zonder dat een meetbrief of gegevens voor het berekenen van laadvermogen/ waterverplaatsing zijn overgelegd. Mede gelet op het bepaalde in art. 3:22 BW wordt daarom geoordeeld dat de afwezigheid van een meetbrief of bedoelde gegevens de geldigheid van de teboekstelling niet aantast. Hetzelfde geldt voor het niet vermelden van type en vermogen van de motor.

2.20

De teboekstelling is derhalve geldig geschied en op de teboekgestelde casco's kon het recht van hypotheek worden gevestigd, zoals ook is gebeurd.

vernietigbaarheid hypotheekverleningen

2.21

Vervolgens moet de stelling van De Jong worden beoordeeld dat het vestigen van (pand- en) hypotheekrechten op de casco's door DMA ten gunste van KBC vernietigbaar was, omdat het ging om onverplichte rechtshandelingen en DMA en KBC wisten of behoorden te weten dat benadeling van andere schuldeisers dan KBC daarvan het gevolg zou zijn (Pauliana,

art. 3:45 BW). Namens De Jong en een aantal andere schuldeisers is tegenover zowel de curator van DMA als KBC de nietigheid ingeroepen van "de rechtshandelingen strekkende tot hypotheek- en pandrechtverlening".

2.22

Bij kredietbrief van 30 maart 1999 had KBC aan DMA ten behoeve van de bouw van de casco's een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld van maximaal NLG 27.258.000,-.

Op 27 oktober 1999 werd een aanvullende kredietfaciliteit gegeven van NLG 500.000,-.

Op de kredietverleningen waren de Algemene Bankvoorwaarden van september 1995 (ABV) toepasselijk.

2.23

Aan KBC waren voor dat krediet diverse zekerheden gegeven:

(a) verpanding van de rechten uit alle verkoopcontracten tussen DMA en haar kopers van de casco's, met een totale verkoopwaarde van NLG 24.202.000,- en NLG 11.800.000,

(b) overdraagbare letters of credit ter hoogte van minimaal NLG 20.580.000,- en

NLG 10.263.000,- die namens die kopers voor de betaling van de koopsommen waren afgegeven door eersteklas banken,

(c) bankgarantie van de Bank of China voor NLG 3.658.000,- (performance guarantee, uiterlijk bij de levering te retourneren),

(d) een persoonlijke borgstelling van de aandeelhouders van DMA,

(e) pandrecht met stemrecht op de gewone aandelen in DMA,

(f) pandrecht op rechten uit transportverzekering en vervoerovereenkomst.

2.24

Ingevolge de koopovereenkomsten tussen DMA en haar afnemers, onder wie De Jong, behoefden dezen slechts een betrekkelijk geringe aanbetaling te verrichten (De Jong had een casco gekocht voor NLG 1.675.000,- en moest NLG 25.000,- aanbetalen). De koopsom was pas verschuldigd bij levering van het casco in Rotterdam. De letters of credit hadden een beperkte looptijd, aanvankelijk tot 20 februari 2000, die was afgestemd op de verwachte leverdatum. Deze l/c's zijn (in de meeste gevallen) verlengd tot 31 mei 2000. Verdere verlengingen vonden plaats tot respectievelijk 10 juli 2000 en 15 oktober 2000. Verlenging na 15 oktober 2000, tot na de aankomst van de casco's in Rotterdam, is door de kopers niet verleend (volgens KBC: geweigerd).

2.25

De bouw van de casco's, die aanvang 1999 bij vier Chinese werven was begonnen, liep aanzienlijke vertragingen op. DMA had voor het vervoer van de casco's per gesleepte ponton van Sjanghai naar Rotterdam een contract gesloten met ITC Management B.V.

Het begin van de belading van de ponton is vanwege de vertragingen enkele keren uitgesteld. Volgens KBC werd DMA, na een vrije periode, vanaf 20 maart 2000 een demurrage verschuldigd van (meer dan) USD 9.000,- per dag.

De belading en het zeevastzetten van de casco's met behulp van stalen constructies was door DMA uitbesteed aan enkele Chinese bedrijven. Ook hierbij traden vertragingen op en werd demurrage verschuldigd. De kosten van een en ander bleken zeer veel hoger te zijn dan door DMA was ingeschat. Volgens KBC heeft DMA de kredietlimiet aanzienlijk overschreden en beliep haar vordering op DMA op 20 april 2000 ruim NLG 46 miljoen (en was de vordering sedert eind maart 2000 opgelopen vanaf NLG 30 miljoen), terwijl te verwachten viel dat de te maken kosten - ook die van lossing en schadeherstel in Rotterdam - vele malen hoger zouden worden dan begroot.

Naar zeggen van KBC beriepen de Chinese verkoper van de casco's (aan DMA) en de verschillende opdrachtnemers in Sjanghai zich op retentierechten en andere opschortingsrechten.

2.26

In april 2000 heeft KBC besloten om de kredietrelatie met DMA te laten voortbestaan en om een aanvullend krediet te verstrekken teneinde de casco's naar Nederland te kunnen halen om zo de schade te beperken.

KBC heeft zich bij brief van 20 april 2000 aan DMA, die door deze voor akkoord is getekend, bereid verklaard verdere betalingen uit te voeren terzake van de bouw en het transport van de casco's. In de brief stond verder dat alle kosten boven de (overschreden) kredietlimiet geacht werden deel uit te maken van de kredietregeling en dat de gevestigde zekerheden eveneens daartoe strekten; DMA zou alles in het werk stellen de gevestigde zekerheden aan te passen aan de huidige situatie en waar mogelijk uit te breiden, een en ander als absolute voorwaarde voor het uitbreiden van de bestaande kredietregeling, zulks onder verwijzing naar art. 20 van de ABV.

DMA heeft vervolgens aan KBC op 31 mei 2000 pandrechten verleend op de casco's, op

24 juli 2000 hypotheekrechten en op 29 november 2000 opnieuw pandrechten, telkens voor alles wat KBC van DMA te vorderen had of te vorderen zou krijgen (vgl. ro. 2.2).

2.27

Het transport is op of omstreeks 29 mei 2000 uit Sjanghai vertrokken. Onderweg is het door slecht weer in problemen gekomen en werd Port Elisabeth in Zuid-Afrika als noodhaven aangedaan. Het herstellen van schade heeft geruime tijd geduurd, hetgeen weer tot demurrage leidde. Uiteindelijk kwam het transport op 29 november 2000 in de Nederlandse territoriale wateren aan.

2.28

De bij brieven van 10 juli 2003 ingeroepen vernietiging heeft kennelijk betrekking op het door DMA verlenen van pand- en hypotheekrechten. Naar de rechtbank begrijpt, wordt door De Jong daarbij tevens de nietigheid ingeroepen van de toezegging door DMA in april 2000 om de gevestigde zekerheden voor de nakoming van al haar verplichtingen uit te breiden (vgl. ro. 2.21).

2.29

De eerste vraag is of sprake was van onverplichte rechtshandelingen. KBC beroept zich op de ABV die toepasselijk waren op de in 1999 verleende kredietfaciliteiten.

Art. 20 van de ABV luidde:

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt.

2.30

Onder "bestaande verplichtingen" valt in elk geval de schuld van DMA aan KBC ingevolge de kredietfaciliteiten uit 1999 van in totaal NLG 27.758.000,- en de daaruit voortvloeiende renteverplichtingen, terwijl daartoe in elk geval niet kan worden gerekend het extra krediet dat na de brief van 20 april 2000 door KBC werd verleend en door DMA werd benut.

Volgens KBC was er na 30 maart 2000 al een overschrijding van de kredietfaciliteiten met ongeveer NLG 19 miljoen. Of dat juist is, is niet geheel duidelijk.

De rechtbank beschouwt de verplichtingen van DMA als gevolg van deze, kennelijk niet overeengekomen kredietoverschrijding evenmin als "bestaande verplichtingen" waarop ingevolge de kredietverleningen uit 1999 de ABV van toepassing waren. Dat wil zeggen dat er voor DMA op 20 april 2000 nog geen contractuele verplichting bestond om zekerheid te verschaffen voor het bedrag van de kredietoverschrijding en voor het extra krediet na

20 april 2000. De daartoe strekkende rechtshandelingen - zowel de toezegging tot het verschaffen van die aanvullende zekerheid als dat verschaffen zelf - moeten dus worden beschouwd als onverplicht. Daaraan staat niet in de weg dat KBC en DMA in de gegeven omstandigheden wellicht in feite geen andere mogelijkheid zagen dan het sanctioneren van de kredietoverschrijding en het verhogen van het krediet (in plaats van het meteen opzeggen van het krediet en het afwikkelen daarvan terwijl de casco's zich in China bevonden).

2.31

Het in de vorm van hypotheekverlening verschaffen van meer zekerheid voor de bestaande verplichtingen van in totaal (maximaal) NLG 27.758.000,- met rente kan wel worden gebracht onder de verplichting van art. 20 ABV, waarnaar in de brief van 20 april 2000 ook wordt verwezen. Daarvoor is naar luid van die bepaling nog wel vereist dat de eerder gegeven zekerheden (zie onder 2.23) onvoldoende waren.

De Jong voert aan dat KBC reeds beschikte over NLG 47.276.000,- aan zekerheden, een overschot van circa NLG 20 miljoen en dat deze al gegeven zekerheden kwantitatief noch kwalitatief onvoldoende waren (geworden). KBC bestrijdt dat standpunt: volgens haar waren de zekerheden onvoldoende en ontbrak een alternatief voor pand- en hypotheek-verlening omdat de kopers van DMA weigerden in te stemmen met verlenging van de l/c's tot een moment na de levering van de casco's in Rotterdam.

2.32

De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat de reeds verschafte zekerheid door verpanding van de rechten uit de koopovereenkomsten, samen met de overdraagbare l/c's geenszins gelijkwaardig was aan (met name) hypotheekrechten op de casco's. Door de aanzienlijke vertragingen bij de bouw en de aanvang van het transport van de casco's was een situatie ontstaan die afweek van wat bij de aanvang van het project werd verwacht.

De vorderingen tot betaling van de koopprijs op de afnemers van DMA zouden pas opeisbaar worden bij levering van de casco's in Rotterdam. Zolang de casco's in China waren, was levering in elk geval nog niet aan de orde. KBC wijst erop dat de koopovereenkomsten in geval van wanprestatie van DMA zouden kunnen worden ontbonden. De Jong stelt zelf dat de casco's niet voldeden aan de technische specificaties en overige eisen die DMA met haar afnemers was overeengekomen, zodat KBC minst genomen ernstig rekening ermee moest houden dat DMA zou gaan tekortschieten in haar verplichtingen jegens haar afnemers.

De l/c's hadden een beperkte looptijd. Na aanvankelijke verlengingen is deze kennelijk niet verlengd tot een tijdstip nadat de casco's in Rotterdam konden worden geleverd. Aan de uitbetaling onder de l/c's waren (wellicht) beperkingen verbonden. Zoals hier ook is gebleken, kon door de andere schuldeisers - waaronder de afnemers - in Nederland op de casco's beslag worden gelegd voor hun vorderingen, zoals die voor schade wegens vertraging in de levering.

Van een normale afwikkeling van de koopovereenkomsten, waarbij de koopprijs werd betaald en aan KBC ten goede kwam, is dan ook geen sprake geweest.

De hypotheekrechten gaven daarentegen een hoog voorrecht bij de verkoop van de casco's, boven die (gestelde) vorderingen van de andere schuldeisers.

De andere zekerheden (vgl. ro. 2.23) kunnen - afzonderlijk en tezamen, ook met de hiervoor genoemde rechten uit de koopovereenkomsten - evenmin als voldoende worden beschouwd.

Hypotheekverlening voor de in 1999 overeengekomen kredietfaciliteiten (met rente) was derhalve niet onverplicht.

2.33

Voorzover sprake was van onverplichte rechtshandelingen - nieuw overeengekomen zekerheidstelling voor de kredietoverschrijding en het extra krediet - moet worden onderzocht of is voldaan aan het vereiste dat de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Daarbij gaat het in het bijzonder om de andere schuldeisers dan KBC en dan de schuldeisers die met de kredieten zijn voldaan en die zich blijkbaar konden beroepen op opschortingsrechten. Voor vernietigbaarheid is verder vereist dat DMA en KBC zich van die benadeling bewust waren of bewust hadden behoren te zijn.

2.34

Dat de schuldeisers door hypotheekverlening in hun verhaalspositie zijn benadeeld kan inderdaad worden aangenomen. De hypotheekrechten die zij eerst niet had verschaften KBC voor haar daardoor gedekte vorderingen immers een voorrecht boven de vorderingen van de concurrente schuldeisers zoals De Jong, die als gevolg daarvan in de rangregeling niet batig zullen worden gerangschikt. Hieraan doet niet af dat met de gelden van de kredietoverschrijding en het extra krediet de casco's naar Nederland konden worden gehaald, nu die concurrente schuldeisers daarvan niet hebben kunnen profiteren.

Bij het voorgaande wordt ervan uitgegaan dat som van de door hypotheek gedekte vorderingen van KBC en de uitwinningskosten hoger ligt dan de veilingopbrengst. Indien dat anders mocht blijken te zijn - de hoogte van de vorderingen van KBC staat nog niet vast - zou nader moeten worden bezien of de andere schuldeisers door de hypotheekverlening zijn benadeeld, door de werkelijke gang van zaken en de verhaalsposities te vergelijken met de hypothetische situatie dat de onverplichte hypotheekrechten niet zouden zijn verleend en - naar voor dat geval aannemelijk voorkomt - evenmin extra krediet zou zijn gegeven.

2.35

In de gegeven omstandigheden moet worden aangenomen dat zowel DMA als KBC begreep of ten minste behoorde te begrijpen dat het onverplicht vestigen van hypotheekrechten de verhaalsmogelijkheden van de (andere) schuldeisers zou benadelen indien van deze rechten daadwerkelijk gebruik zou worden gemaakt. Die benadeling door een verschuiving in de verhaalspositie en onderlinge rangorde van de schuldeisers is immers inherent aan de hypotheekverlening.

De hypotheekverlening ten aanzien van de kredietoverschrijding en het extra krediet was - evenals het aangaan van de verplichting daartoe - in strijd met art. 3:45 BW.

2.36

Voorzover de gewraakte rechtshandelingen niet kunnen worden vernietigd op grond van

art. 3:45 BW kan een op dezelfde feiten gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad evenmin slagen. De Jong voert echter aan dat KBC tevens onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van DMA, die uit hoofde van de met haar afnemers gesloten overeenkomsten gehouden was om de casco's vrij en onbelast en niet teboekgesteld te leveren, van welke verplichting KBC op de hoogte was. De Jong stelt dat KBC door het zelf afdwingen van deze wanprestatie zich onrechtmatig heeft gedragen tegenover de afnemers, mede gezien de deplorabele financiële situatie van DMA en de zeggenschap die KBC - door verpanding van de aandelen met stemrecht - binnen DMA had. Het beroep op de aan de hypotheekrechten verbonden voorrang is volgens De Jong naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

De rechtbank acht hetgeen De Jong heeft gesteld onvoldoende voor het oordeel dat KBC onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Jong en andere afnemers en voor het oordeel dat het beroep op het hypothecaire voorrecht onaanvaardbaar zou zijn, zulks in het bijzonder gelet op de positie van KBC als verschaffer van zeer aanzienlijke en onvoldoende door zekerheden gedekte kredieten, tegenover die van de afnemers die slechts een (relatief) geringe aanbetaling hadden gedaan.

De hoogte van de vordering van KBC

2.37

KBC dient haar (geldig) door hypotheek gedekte vorderingen aan te tonen. Indien deze vorderingen groter zijn dan de opbrengst van de casco's, is niet van belang of zij terecht aanspraak heeft gemaakt op de door haar gestelde kosten van bewaking en behoud. Beoordeling daarvan wordt daarom vooralsnog achterwege gelaten. Om dezelfde reden behoeft een onderzoek naar de hoogte van de niet door hypotheek gedekte vorderingen van KBC voorshands niet plaats te vinden.

Het aantal voorlopige staten van verdeling

2.38

De casco's zijn verkocht in 25 aparte kavels, met elk een eigen opbrengst. Terecht heeft daarom de rechter-commissaris het verzoek van KBC opgevat als strekkende tot het verdelen van 25 opbrengsten en leidende tot het opstellen van 25 voorlopige staten van verdeling.

Het procureurssalaris

2.39

Uitvloeisel hiervan is dat voor elke rangregeling bij de uitwinningskosten apart een salaris voor de procureur wordt opgenomen. Ingevolge de door de rechtbank Rotterdam gehanteerde beleidslijn, zou dit betekenen dat bij elke rangregeling aan de procureur of gemachtigde van elke schuldeiser die een vordering heeft ingediend één punt wordt toegekend volgens het liquidatietarief naar de hoogte van de vordering en daarnaast aan de procureur van KBC één punt voor het indienen van het verzoek. Waar hier sprake is van een beleidslijn kan daarvan in bijzondere gevallen worden afgeweken, in het bijzonder indien toepassing van de beleidslijn zou leiden tot een kennelijk onredelijk resultaat. Dat doet zich hier voor: er zijn weliswaar 25 aparte rangregelingen, maar inhoudelijk zijn deze in overwegende mate gelijk; de schuldeisers hebben hun vorderingen steeds voor het volle bedrag ingediend in iedere rangregeling; bij de beslagleggingen opereerden de schuldeisers in groepjes met één advocaat en ook bij het indienen van de vorderingen treden dezelfde raadslieden op; de gedane betwistingen stemmen onderling overeen; volgens de beleidslijn zou aan procureurssalaris ruim NLG 3,5 miljoen (€ 1,6 miljoen) moeten worden uitgekeerd. Tevens valt daarbij nog op te merken dat de vorderingen van andere schuldeisers dan KBC - naar het voorshands lijkt - niet batig zullen worden gerangschikt.

2.40

Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat, in afwijking van de beleidslijn, in elk van de 25 rangregelingen bij de begroting van het onder de uitwinningskosten op te nemen procureurssalaris voor het indienen van de vordering en voor het indienen van het verzoek een bedrag behoort te worden toegekend ter grootte van éénvijfentwintigste deel van hetgeen anders zou worden toegekend.

3. De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen:

laat KBC toe de hoogte van haar (geldig) door hypotheek gedekte vordering te bewijzen;

bepaalt dat, indien KBC daartoe getuigen wil doen horen, het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris

mr A.N. van Zelm van Eldik op een door deze in overleg met de procureurs nader vast te stellen tijdstip;

verzoekt de procureur van KBC om binnen zes weken na de uitspraak van dit vonnis aan de rechter-commissaris en de procureur van De Jong mee te delen of KBC getuigen wil voorbrengen en om - in dat geval - opgave te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van hemzelf en zo mogelijk die van de getuigen in de periode van juli tot en met oktober 2007,

en verzoekt de procureur van De Jong om - in dat geval - binnen twee weken na die opgave zijn eigen verhinderdata in dezelfde periode op te geven;

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Van Zelm van Eldik, Heevel en Vroom.

Uitgesproken in het openbaar.

10/1515/1554