HR, 20-03-2015, nr. 13/06133

13/06133

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 23 januari 2015

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

Varde Investments (Ireland) Limited

1. In deze effectenleasezaak heeft het hof geoordeeld dat eiseres tot cassatie [eiseres] is gebonden aan de door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427) verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst (ook wel genoemd: Duisenberg-regeling) nu deze overeenkomst door de verbindendverklaring geldt als een vaststellingsovereenkomst en [eiseres] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid zich door het uitbrengen van een (tijdige) ‘opt out’-verklaring aan deze overeenkomst te onttrekken. [eiseres] klaagt in cassatie over het oordeel van het hof dat geen sprake is van schending van de artt. 6 en 13 EVRM en art. 1 Eerste Protocol van het EVRM. Zij betoogt dat het rechtens onbestaanbaar is dat zij aan de WCAM-overeenkomst is gebonden nu zij wegens verblijf op Curaçao van september 2002 tot september 2007 niet wist en ook niet kon weten van de verbindendverklaring en van de mogelijkheid van een ‘opt out’ vóór 1 augustus 2007, aangezien Dexia (de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie Varde) de kennisgeving van de verbindendverklaring en de ‘opt out’-mogelijkheid bij gewone brief heeft verzonden naar haar bij Dexia bekende voormalige Amsterdamse adres. [eiseres] – die niet heeft voldaan aan artikel 9 van de toepasselijke bijzondere voorwaarden bij de leaseovereenkomst, inhoudende dat de lessee verplicht is de Bank te allen tijde op de hoogte te houden van zijn woonplaats en adres – betoogt in dat verband dat het hof artikel 9 als onredelijk bezwarend beding als bedoeld in art. 6:236 aanhef en onder l BW ambtshalve buiten toepassing had moeten laten.

2. Het hof heeft de volgende feiten als vaststaand aangenomen (zie rov. 2 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 juli 2013 waar het hof overwoog dat geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de kantonrechter in rov. 1.1 t/m 1.5 opgesomde feiten):

i) Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchère N.V./Legio-Lease (hierna: Labouchère/Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia wordt (worden) haar rechtsvoorgangster(s) daaronder mede begrepen.

ii) [eiseres] heeft een effectenleaseovereenkomst getekend waarop [eiseres] als lessee stond vermeld en Labouchère/Legio-Lease als haar wederpartij, met als contractnummer [001].

iii) Bij het einde van de onderhavige overeenkomst was de opbrengst van de onderliggende effecten onvoldoende om de schuld van [eiseres] aan Dexia te voldoen. Er resteerde in totaal een schuld van [eiseres] aan Dexia, die [eiseres] niet heeft betaald.

iv) Bij beschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427 heeft het gerechtshof Amsterdam de op 8 mei 2006 door Dexia en enige belangenorganisaties gesloten overeenkomst (de WCAM-overeenkomst, in de processtukken ook wel de Duisenberg-regeling genoemd) algemeen verbindend verklaard. Daarmee gold deze WCAM-overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:907 BW tussen Dexia en de kring der gerechtigden als daarin omschreven. De WCAM-overeenkomst bepaalt op welke manier effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en deze gerechtigden behoren te worden afgewikkeld. Het Gerechtshof heeft in de hier bedoelde beschikking (rov. 10.2 t/m 10.6) precies aangegeven op welke wijze Dexia bekendheid moest geven aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, aan de gevolgen daarvan, aan de omstandigheid dat alle gerechtigden daaraan gebonden waren en aan de mogelijkheid om een zogenaamde ‘opt out’-verklaring in te dienen. Gelet op de datum dat Dexia de bekendmakingen heeft gepubliceerd diende deze ‘opt out’-verklaring – waardoor een gerechtigde niet langer aan de WCAM-overeenkomst gebonden was – vóór 1 augustus 2007 bij de notaris ingediend te worden.

v) [eiseres] heeft niet vóór 1 augustus 2007 een ‘opt out’-verklaring ingediend.

3. Varde heeft in eerste aanleg nakoming gevorderd van de door het gerechtshof bij beschikking van 25 januari 2007 verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst (hierna: de WCAM-overeenkomst) tot een hoofdsom van € 12.131,01, vermeerderd met rente tot 10 januari 2008 ad € 1.060,89, buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.890,64, wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 10 januari 2008 en de kosten van de procedure en nakosten. Varde legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiseres] aan de WCAM-overeenkomst is gebonden nu zij niet tijdig een ‘opt out’-verklaring heeft uitgebracht.

[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4. De rechtbank Amsterdam (sector kanton, locatie Amsterdam) heeft de vordering van Varde bij vonnis van 6 oktober 2010 toegewezen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en met dien verstande dat de ingangsdatum van de wettelijk rente over de hoofdsom wordt bepaald op 15 februari 2008. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld aan te voeren dat zij niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden of dat het niet tijdig indienen van een ‘opt out’-verklaring niet aan haar kan worden tegengeworpen, overwoog de rechtbank als volgt. Zoals bij de vaststelling van de feiten aangegeven, heeft het gerechtshof Amsterdam in de beschikking waarin de WCAM-overeenkomst verbindend wordt verklaard precies aangegeven op welke manier Dexia bekendheid moest geven aan de regeling en aan de mogelijkheid een ‘opt out’-verklaring in te dienen. Niet is gebleken dat Dexia niet zou hebben voldaan aan die instructies. [eiseres] kan om die reden niet aan Dexia en/of Varde tegenwerpen dat zij de WCAM-overeenkomst en de mogelijkheid om een ‘opt out’-verklaring in te dienen niet kende, of dat Dexia met betrekking tot de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst zorgplichten jegens haar zou hebben geschonden. [eiseres] is derhalve gebonden aan de WCAM-overeenkomst, die (ook) jegens haar het karakter van een vaststellingsovereenkomst heeft.

5. [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. Varde heeft incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten. Het gerechtshof Amsterdam heeft het bestreden vonnis bij arrest van 16 juli 2013 bekrachtigd en afgewezen al hetgeen overigens in hoger beroep is gevorderd. Het hof overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt.

In rov. 3.1 stelde het hof het volgende voorop omtrent het rechtskarakter van de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst (door het hof ook genoemd: de Duisenberg-regeling) en de gebondenheid van [eiseres] aan deze overeenkomst:

“3.1. Bij beschikking d.d. 25 januari 2007, NJ 2007, 427, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 heeft het hof de op 8 mei 2006 door Dexia en enige andere belangenorganisaties gesloten overeenkomst (hierna de WCAM-overeenkomst) algemeen verbindend verklaard. Daarmee gold deze WCAM-overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:907 BW tussen Dexia en de kring der gerechtigden als daarin omschreven. De WCAM-overeenkomst bepaalt op welke wijze effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en deze gerechtigden behoren te worden afgewikkeld. Het hof heeft in de hier bedoelde beschikking aangegeven op welke manier Dexia bekendheid moest geven aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, aan gevolgen daarvan, aan de omstandigheid dat alle gerechtigden daaraan gebonden waren en aan de mogelijkheid om een zogenaamde “opt-outverklaring” in te dienen. Gelet op de datum dat Dexia de bekendmaking heeft gepubliceerd diende deze opt-outverklaringen – waardoor een gerechtigde niet langer aan de WCAM-overeenkomst gebonden was – vóór 1 augustus 2007 bij de notaris ingediend te worden. [eiseres] heeft niet vóór 1 augustus 2007 een opt-outverklaring ingediend.”

In rov. 3.8 verwierp het hof de vijfde grief waarmee [eiseres] opkwam tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] is gebonden aan de WCAM-overeenkomst waarvan Varde in dit geding nakoming vordert:

“3.8. Met de vijfde grief in het principaal [appel] bestrijdt [eiseres] met een scala aan argumenten haar door de kantonrechter aangenomen gebondenheid aan de Duisenberg-regeling. Het hof volgt [eiseres] hierin niet. Artikel 6 noch artikel 13 EVRM staan aan de gebondenheid van [eiseres] aan de Duisenberg-regeling in de weg, evenmin als artikel 1 van het eerste Protocol EVRM en de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. (…) Ten slotte acht het hof toepassing van de Duisenberg-regeling in dit geval ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, nu [eiseres] zich daarvoor onvoldoende op concreet op haar situatie toegespitste omstandigheden heeft beroepen.”

In rov. 3.11 verwierp het hof – in het kader van [eiseres] in cassatie niet relevante beroep op verjaring – het betoog van [eiseres] dat de verjaring van de vordering van Varde niet is gestuit nu zij de aanmaning waarop Varde zich beroept, niet heeft ontvangen aangezien zij was verhuisd:

“3.11. (…) De stelling van [eiseres] dat zij die aanmaning niet heeft ontvangen doet hier niet aan af, omdat zulks het gevolg was van het feit dat zij was verhuisd, terwijl de aanmaning naar haar (bij de voorgangster van Varde bekende) voormalige adres was gestuurd, omdat [eiseres], in strijd met haar verplichting ingevolge artikel 9 van de toepasselijke bijzondere voorwaarden bij de leaseovereenkomst, geen nieuw adres had opgegeven, en dus aan haar valt te verwijten dat zij de aanmaning niet heeft ontvangen.”

Het betoog van [eiseres] dat zij niet is gebonden aan de WCAM-overeenkomst omdat zij daar geen weet van had verwierp het hof met de volgende overweging:

“3.12. Met de negende grief betwist [eiseres] dat zij aan de Duisenberg-regeling is gebonden omdat zij daar geen weet van had. Deze stelling gaat niet op omdat ingevolge de beschikking van het hof van 25 januari 2007 de Duisenberg-regeling algemeen verbindend is verklaard, ongeacht of een betrokkene van die regeling en de verbindendverklaring kennis draagt of niet.”

6. [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Varde heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

Inleiding

7. Het cassatiemiddel citeert een groot aantal rechtsoverwegingen van het hof en onderstreept daarbij delen van die rechtsoverwegingen waartegen het zich kennelijk wil richten.

Het middel klaagt vervolgens dat (ik citeer):

“het gerechtshof, met ambtshalve buiten toepassing verklaren van artikel 9 van de toepasselijke bijzondere (algemene) voorwaarden, uitdrukkelijk en gemotiveerd had moeten oordelen en beslissen, dat verzoekster niet is gebonden aan de WCAM-overeenkomst en (dus) niet gebonden is aan de Duisenbergregeling omdat de artt. 7:907 e.v. BW en de artt. 1013 t/m 1018 Rv geheel of gedeeltelijk onverbindend zijn wegens onverenigbaarheid met het EVRM, dat om die redenen die WCAM-overeenkomst en die Duisenbergregeling niet kunnen worden aangemerkt als een vaststellingovereenkomst in de zin van art. 7:907 BW tussen Dexia en verzoekster, althans had het gerechtshof moeten oordelen dat verzoekster tijdig en regelmatig een opt out heeft uitgebracht/doen uitbrengen waardoor zij moet worden geacht niet gebonden te zijn aan de WCAM-overeenkomst en Duisenbergregeling, met daarbij door het gerechtshof, onder gegrond verklaring van de grieven van verzoekster, vernietigen van het vonnis in eerste aanleg, met vervolgens onder aanvulling van gronden (alsnog) afwijzing van de vorderingen van verweerster in cassatie, kosten rechtens in beide feitelijke instanties”.

In de ‘Toelichting’, opgenomen in de cassatiedagvaarding, wordt ter adstructie van deze klacht onder meer het volgende aangevoerd. Het is rechtens onbestaanbaar dat [eiseres] is gebonden aan de WCAM-overeenkomst of de Duisenbergregeling. Het EVRM staat hier simpelweg aan in de weg. Wegens feitelijk verblijf van [eiseres] op Curaçao gedurende de periode 15 september 2002 tot 3 september 2007 en 30 augustus 2008 tot 3 februari 2009, wist [eiseres] noch kon zij weten van de algemeen verbindendverklaring en de mogelijkheid van ‘opt out’ vóór 1 augustus 2007, terwijl zij zich nimmer uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard met gebondenheid aan die WCAM-overeenkomst of Duisenbergregeling, doch zo spoedig mogelijk nadat zij kennis heeft genomen van de algemeen verbindendverklaring alsnog een ‘opt out’-verklaring heeft laten uitbrengen. Dat [eiseres] verbleef op Curaçao blijkt uit het uittreksel uit de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Amsterdam dat als productie 11 in kopie is overgelegd in appel. Artikel 9 van de toepasselijke bijzondere voorwaarden bij de leaseovereenkomst dient op de voet van art. 6:23 aanhef en onder l BW te worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden en is derhalve vernietigbaar. Het hof heeft ten onrechte nagelaten het beding door richtlijnconforme interpretatie ambtshalve te toetsen waar het Hof van Justitie van de Europese Unie (HVJ EU heeft geoordeeld dat zulks ambtshalve dient te geschieden.

8. Ik ontwaar in het middel twee klachten, te weten de klacht dat het hof heeft verzuimd artikel 9 van de bijzondere voorwaarden ambtshalve buiten toepassing te laten en een klacht over strijd met de artt. 6 en 13 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Deze klachten zal ik hierna bespreken.

In de ‘Toelichting’ wordt verder nog – onder aanhaling van delen van de memorie van grieven – bezwaar gemaakt tegen rov. 2 waar het hof overwoog dat geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de kantonrechter in het vonnis onder “Feiten en omstandigheden” onder rov. 1.1 tot en met 1.5 opgesomde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Voor zover sprake is van cassatieklachten, geldt dat deze klachten falen. Het betoog dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat een grief was gericht tegen het door de rechtbank onder 1.6 als vaststaand aangenomen feit, gaat eraan voorbij dat het hof in rov. 2 van zijn arrest het onder 1.6 genoemde feit juist niet als vaststaand heeft aangemerkt. Het betoog dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat een grief was gericht tegen het door de rechtbank onder 1.4 als vaststaand aangenomen feit, faalt reeds omdat het hier niet gaat om een ‘feit’, doch om de weergave van het rechtsgevolg dat art. 7:907 BW verbindt aan de verbindendverklaring bij de onherroepelijk geworden beschikking van het gerechtshof Amsterdam. Het hof heeft in dit geding dan ook onder het kopje ‘Beoordeling’ in rov. 3.1 in het kader van de door [eiseres] aangevoerde grieven beoordeeld of [eiseres] is gebonden aan de WCAM-overeenkomst. Het hiervoor weergegeven cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.

De eerste klacht van het middel: ambtshalve buiten toepassing laten van artikel 9 van de bijzondere voorwaarden

9. Met zijn klacht dat het hof artikel 9 van de bijzondere voorwaarden ambtshalve buiten toepassing had moeten laten, gaat het middel kennelijk – en naar mijn mening terecht – ervan uit dat het hof zijn oordeel dat de stelling van [eiseres] dat zij niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden “omdat zij daar geen weet van had” niet opgaat, mede daarop heeft gebaseerd (gelet ook op rov. 3.11) dat [eiseres] in strijd met haar verplichting ingevolge artikel 9 van de toepasselijke bijzondere voorwaarden bij de leaseovereenkomst, geen nieuw adres aan Dexia (de rechtsvoorgangster van Varde) had opgegeven. Het middel betoogt dat [eiseres] niet op de hoogte was en ook niet kon zijn van de verbindendverklaring en van de mogelijkheid om vóór 1 augustus 2007 een ‘opt out’-verklaring in te dienen, aangezien [eiseres] destijds verbleef op Curaçao, zoals blijkt uit het uittreksel uit de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Amsterdam dat in kopie is overgelegd in appel. In appel betoogde [eiseres] in dat verband (memorie van grieven, sub 58 en 57) dat Dexia aan [eiseres] op Curaçao geen enkel bericht heeft bezorgd of heeft doen bezorgen en dat alle correspondentie van Dexia en Varde is verzonden naar [eiseres] oude adressen waar zij al lang niet meer woont/woonde. Artikel 9 van de toepasselijke bijzondere voorwaarden (overgelegd bij conclusie van repliek, productie 2) luidt als volgt: “9. Lessee is verplicht Legio te allen tijde op de hoogte te houden van zijn woonplaats en adres. Indien lessee geen bekende woon- of verblijfplaats (meer) heeft, wordt hij geacht domicilie gekozen te hebben ten kantore van Legio.”

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd ambtshalve te oordelen dat artikel 9 van de op de effectenleaseovereenkomst toepasselijke bijzondere voorwaarden op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW juncto art. 6:236 aanhef en onder l BW onredelijk bezwarend is en derhalve buiten toepassing moet blijven, met als gevolg – zo begrijp ik het middel – dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] niet op de hoogte was en ook niet kon zijn van de verbindendverklaring en de mogelijkheid vóór 1 augustus 2007 een ‘opt out’-verklaring in te dienen en dat de later door haar ingediende ‘opt out’-verklaring alsnog als tijdig ingediend moet worden aangemerkt. Het middel beoogt kennelijk aan te haken bij het arrest van uw Raad van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans (Heesakkers/Voets) en de in dat arrest aangehaalde jurisprudentie van het HvJEU.

10. Deze klacht faalt reeds omdat – anders dan het middel klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt – artikel 9 van de bijzondere voorwaarden niet als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:236, aanhef en onder l BW kan worden aangemerkt. Deze bepaling houdt immers in dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat ten nadele van de wederpartij (in casu de lessee [eiseres]) afwijkt van art. 3:37 BW (dat in lid 3 bepaalt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt) tenzij het beding bepaalt “dat de gebruiker het hem door de wederpartij opgegeven adres als zodanig mag blijven beschouwen totdat hem een nieuw adres is meegedeeld”. Dit laatste is nu juist hetgeen het gewraakte artikel 9 van de bijzondere voorwaarden effectenlease bepaalt.

Deze ‘tenzij-bepaling’ strookt overigens met art. 3:37 BW dat immers ook bepaalt (in de tweede zin van lid 3): “Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.” Ik wijs nog op HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, in welk arrest uw Raad – om met de annotator te spreken – duidelijkheid heeft gegeven omtrent de ontvangsttheorie als besloten in art. 3:37 BW.

De tweede klacht; strijd met artt. 6 en 13 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM

11. Het middel strekt kennelijk voorts ten betoge dat de artt. 6 en 13 EVRM en ook art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM eraan in de weg staan dat [eiseres] is gebonden aan de WCAM-overeenkomst nu zij wist noch kon weten van de verbindendverklaring en van de ‘opt out’-mogelijkheid aangezien de mededeling terzake niet is verstuurd naar het adres waar zij inmiddels woonde, zoals ook bleek uit de basisadministratie persoonsgegevens. Betoogd wordt dat het ‘opt out’-systeem van de WCAM, waarin de gerechtigde bij stilzitten gebonden raakt aan de verbindend verklaarde regeling en zijn recht op toegang tot de rechter verliest, in strijd is met het EVRM, althans dat zulks geldt als (aannemelijk is dat) de gerechtigde in het geheel niet op de hoogte is geraakt van de verbindendverklaring, de ‘opt out’-mogelijkheid en de voor het uitbrengen van de ‘opt out’-verklaring geldende termijn doordat de berichtgeving dienaangaande niet is gedaan aan het in de basisadministratie persoonsgegevens bekende adres van de gerechtigde.

Voor zover dit betoog voortbouwt op de hiervoor besproken klacht, moet het falen. Voor zover het daarop niet voortbouwt en aldus ervan uitgaat dat artikel 9 van de bijzondere voorwaarden niet als onredelijk bezwarend beding heeft te gelden, faalt het evenzeer. Ik licht dit hieronder toe. Daarbij ga ik in op de parlementaire geschiedenis, op rechtspraak van het EHRM en op de beschikking van het hof waarbij de WCAM-overeenkomst (de Duisenbergregeling) verbindend is verklaard.

De parlementaire geschiedenis

12. De kern van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (de WCAM) is gebondenheid van de gehele groep benadeelden aan de overeenkomst over collectieve afwikkeling van massaschade door de verbindendverklaring door de rechter. Zodra het verzoek tot verbindendverklaring van de overeenkomst onherroepelijk is toegewezen, heeft de overeenkomst – gesloten tussen de organisatie(s) die de belangen van de schuldeisers van de vorderingen tot schadevergoeding behartigt en de aansprakelijke partij(en) – tussen partijen en de gerechtigden tot een vergoeding de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst waarbij iedere gerechtigde als partij geldt. In de MvT (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 1) wordt betoogd dat deze regeling zal voorzien in een maatschappelijke behoefte. Een collectieve afwikkeling heeft immers, aldus de MvT, voor alle bij een geval van massaschade betrokken partijen belangrijke voordelen. Voor de betrokken bedrijven en hun verzekeraars biedt zij het voordeel dat zij niet betrokken worden in een veelheid van procedures, waardoor de kosten van verdediging hoog op kunnen lopen. Bovendien biedt zij het voordeel dat zij door een dergelijke overeenkomst in belangrijke mate zekerheid verkrijgen over de financiële verplichtingen die zij hebben tegenover benadeelden. Voor benadeelden heeft zij het voordeel dat zij, zonder zich de moeite van een jarenlange juridische procedure te hoeven getroosten, binnen korte tijd een reëel schadebedrag krijgen. Een procedure kan voor hen een zware emotionele belasting zijn, waarbij ook nog de kosten en de kans op succes onzeker zijn. Als maatschappelijk voordeel kan worden genoemd het

voorkomen van de kosten en inspanningen die gepaard gaan met het voeren van een groot aantal civiele procedures, waarbij toch telkens identieke vragen beantwoord moeten worden.

Door de wetgever is onder ogen gezien hoe kan worden gewaarborgd dat de wettelijke regeling niet in strijd komt met het beginsel van partijautonomie in het burgerlijk procesrecht, met het in art. 17 Grondwet neergelegde recht op toegang tot de rechter (waarbij geldt dat toetsing aan de grondwet uitsluitend aan de wetgever toekomt), met het in art. 6 EVRM neergelegde recht van iedere burger op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld en met het in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM neergelegde recht van iedere persoon op het ongestoorde genot van zijn eigendom. In de wettelijke regeling is met het oog op de rechten als neergelegd in art. 6 EVRM en ook met het oog op art. 1 Eerste Protocol EVRM bepaald dat de individuele gerechtigde zich binnen een door de rechter te bepalen termijn van tenminste drie maanden door middel van een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring kan onttrekken aan de verbindendheid van de overeenkomst (de uitstapmogelijkheid of ‘opt out’-mogelijkheid). Zie de hierna geciteerde passages van de memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 3-4 en p. 18-19):

“Na een verbindendverklaring heeft de overeenkomst tussen de partijen en de benadeelden de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst (zie het voorgestelde artikel 7:908 lid 1 BW). Dit betekent dat de benadeelden door de uitspraak van de rechter gebonden zijn aan hetgeen in de overeenkomst ter voorkoming of beëindiging van een geschil is bepaald over wat rechtens voor hen geldt (vergelijk artikel 7:900 lid 1 BW). (...)

Het zal derhalve duidelijk zijn dat met een verbindendheid van de gelaedeerden aan de overeenkomst omzichtig zal moeten worden omgegaan en dat deze slechts aanvaardbaar is wanneer deze met voldoende waarborgen wordt omkleed. Hier zijn immers belangrijke rechtsbeginselen in het geding, zoals het beginsel van partijautonomie in het burgerlijk procesrecht en het in artikel 17 Grondwet (Grw.) neergelegde recht op toegang tot de rechter. Bovendien is in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) uitdrukkelijk vastgelegd dat een ieder bij de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Met het oog op deze rechtsbeginselen is het dan ook van wezenlijk belang dat het voorstel benadeelden de mogelijkheid biedt om zich binnen een bepaalde termijn door middel van een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring te onttrekken aan die verbindendheid. Men spreekt hier wel van de “opt out” mogelijkheid. Zie het voorgestelde artikel 7:908 leden 2 en 3 BW. Degenen die van deze mogelijkheid gebruik maken, behouden aldus de volledige vrijheid om afzonderlijk hun vordering in te dienen en hiervoor naar de rechter te stappen. Vereist is daarbij wel dat benadeelden zoveel als mogelijk op de hoogte zijn van deze mogelijkheid. Het voorgestelde artikel 1017 lid 3 Rv. voorziet daarin, waarbij er rekening mee is gehouden dat de identiteit van bepaalde benadeelden nog onbekend kan zijn.

Evenzeer is met het oog op voornoemde rechtsbeginselen van belang dat de benadeelden zoveel als mogelijk de mogelijkheid wordt geboden om hun stem te laten horen in de procedure die tot de verbindendheid leidt. De rechter kan aldus met hun opmerkingen en bezwaren rekening houden alvorens hij uitspraak doet. Deze mogelijkheid wordt de benadeelden geboden doordat zij in de procedure – die met een verzoekschrift wordt ingeleid – als belanghebbenden in het geding worden opgeroepen en hun de mogelijkheid wordt geboden om een verweerschrift in te dienen. Aldus wordt aan de benadeelden de mogelijkheid geboden om schriftelijk hun standpunt kenbaar te maken en door de rechter ter zitting gehoord te worden. Ook hiervoor is het van essentieel belang dat benadeelden zoveel als mogelijk door oproeping op de hoogte worden gebracht van deze mogelijkheden. Het voorgestelde artikel 1013 lid 5 Rv. voorziet daarin en houdt er in het bijzonder rekening mee dat de identiteit van benadeelden onbekend kan zijn.”

“Degenen die van deze mogelijkheid (de opt out-mogelijkheid; mijn toevoeging; plv. P-G) gebruik willen maken dienen binnen een door de rechter te bepalen termijn van ten minste drie maanden na bekendmaking van de beschikking tot verbindendverklaring daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de daartoe in de overeenkomst aangewezen persoon, zodat na deze termijn duidelijkheid bestaat welke benadeelden aan de overeenkomst gebonden zijn. Bij deze bekendmaking worden de benadeelden op de hoogte gebracht van deze mogelijkheid (zie artikel 1017 lid 3 Rv.). Opgemerkt zij nog dat de schriftelijke verklaring pas kan worden ingediend, en ook pas zin heeft, indien de beschikking onherroepelijk is.

Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is er voor gekozen de rechter de termijn te laten bepalen. De Raad heeft daarover terecht opgemerkt dat aldus door de rechter rekening kan worden gehouden met de specifieke omstandigheden van de gebeurtenis die tot massaschade leidt, de complexiteit van de desbetreffende overeenkomst en de rechten die eraan kunnen worden ontleend door de onderscheiden groepen van gelaedeerden. Aan gelaedeerden kan aldus een zodanige termijn worden gegund dat zij zich in voldoende mate rekenschap kunnen geven van de feitelijke en juridische gevolgen van de overeenkomst en van het al dan niet gebruikmaken van de mogelijkheid om zich aan de verbindendheid te onttrekken. De door de rechter te bepalen termijn dient ten minste drie maanden te belopen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan een dergelijke termijn voldoende zijn, bijvoorbeeld indien de gelaedeerden al voor of gedurend[e] de procedure door de verzoekende organisatie op de hoogte zijn gebracht van de inhoud van de overeenkomst en regelmatig op de hoogte zijn gehouden van het verloop van de procedure.”

13. De regeling die bij de invoering van de WCAM in art. 1017 Rv is opgenomen, voorziet erin dat de gerechtigden die aan de verbindend verklaarde overeenkomst gebonden zijn, ervan op de hoogte worden gebracht dat het verzoek tot verbindendverklaring onherroepelijk is toegewezen. In art. 1017 lid 3 Rv wordt bepaald dat aan de bekende gerechtigden bij gewone brief zo spoedig mogelijk mededeling wordt gedaan van de beschikking tot verbindendverklaring, tenzij de rechter anders bepaalt. Voorts wordt van de verbindendverklaring zo spoedig mogelijk aankondiging gedaan in één of meer door de rechter aan te wijzen nieuwsbladen. In de MvT bij de wet tot wijziging van de WCAM, Kamerstukken II 2011/12, 33 126, 3, p. 24, is in dit verband nog benadrukt dat de rechter kan bepalen dat kan worden volstaan met een aankondiging in één of meer nieuwsbladen. Art. 1017 lid 3 bepaalt voorts welke essentiële gegevens moeten worden vermeld bij de mededeling en de aankondiging. Zo moeten worden vermeld de gevolgen van de verbindendverklaring, en de termijn waarbinnen en de wijze waarop de gerechtigden onder de overeenkomst zich van de gevolgen van de verbindendverklaring kunnen bevrijden. De rechter kan gelasten dat de in lid 3 bedoelde gegevens ook op andere wijze worden bekend gemaakt. Deze regeling is van wezenlijk belang geacht met het oog op art. 6 EVRM. Zie de MvT bij de WCAM, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 30 en 31:

“2. Indien het verzoek wordt toegewezen liggen de beschikking en de overeenkomst die daarbij verbindend is verklaard ingevolge het tweede lid ter inzage en afschrift van de gerechtigden tot een vergoeding. Vergelijk de artikelen 642u, eerste lid en 642v, tweede lid Rv. Dit is vooral van belang voor de onbekende gerechtigden tot een vergoeding, die van deze nederlegging ingevolge het derde lid door aankondiging in nieuwsbladen op de hoogte worden gebracht, indien de beschikking onherroepelijk is.

3. De bekende gerechtigden tot een vergoeding krijgen op dat moment bovendien bij gewone brief ingevolge het derde lid een afschrift van deze beschikking. Bekende gerechtigden tot een vergoeding zijn in deze fase van de procedure niet alleen degenen die in het verzoekschrift zijn vermeld, maar ook degenen die daarin niet zijn vermeld maar wel in de procedure zijn verschenen. Een afschrift daarvan wordt op dat moment ook verstrekt aan de in de procedure verschenen rechtspersonen als bedoeld in artikel 1014 Rv. Ingevolge het derde lid wordt ook zo spoedig mogelijk nadat de beschikking onherroepelijk is hiervan aankondiging gedaan in één of meer nieuwsbladen. (…)

4. (…) Voorts is in verband met de artikelen 6 EVRM en 17 Grw. van wezenlijk belang dat benadeelden er van op de hoogte zijn dat zij zich aan deze gevolgen kunnen onttrekken, en dienen zij in het bijzonder gewezen te worden op de termijn waarbinnen en de wijze waarop zij dat kunnen doen. Voor de onbekende gerechtigden is de vermelding daarvan in één of meer nieuwsbladen essentieel, waarbij de rechter daarnaast kan bepalen dat (ook) deze informatie ook op andere wijze bekend wordt gemaakt. Daarover zij nog opgemerkt dat massaschades als hier aan de orde vaak gepaard gaan met veel aandacht in de media, zodat de benadeelden doorgaans ook op de hoogte zullen zijn van een procedure als deze.”

14. In art. 7:908 lid 3 BW is voorzien in een bijzondere termijn voor de ‘opt out’-verklaring voor de gerechtigde die op het moment van de aankondiging van de verbindendverklaring niet met zijn schade bekend kon zijn. Naar aanleiding van deze bepaling is in de Eerste Kamer aan de orde gekomen of de benadeelde die aannemelijk maakt dat hij de oproeping en de bekendmaking “buiten zijn schuld” heeft gemist, na het verstrijken van de ‘opt out’-termijn nog gebruik kan maken van de ‘opt out’-mogelijkheid. Deze vraag is door de minister als volgt beantwoord (MvA, Kamerstukken I, 2004-2005, 29 414, nr. C, p. 11-12):

“De leden van de VVD-fractie merken verder op dat de benadeelde die aannemelijk maakt dat hij de oproep en de bekendmaking buiten zijn schuld heeft gemist, na de in het voorstel genoemde termijn, geen gebruik meer kan maken van de opt out-regeling. Deze leden merken vervolgens op dat wanneer deze benadeelde vervolgens een procedure zou voeren, hij waarschijnlijk niet vergeefs een beroep zal doen op artikel 17 Grondwet en artikel 6 EVRM. Hij kan namelijk volgens deze leden naar voren brengen dat hij niet tenminste één keer zich tot een onafhankelijke rechter heeft kunnen wenden. Deze leden vragen of het met het oog hierop geen aanbeveling zou verdienen deze benadeelden een (beperkte) mogelijkheid te geven alsnog een beroep op de opt out-regeling te doen, zoals F.B. Falkena en M.F.J. Haak in AV&S 2004, p. 202 suggereren.

Net als bij hierboven al eerder gedane suggesties om ook in enkele andere gevallen of om ook op andere momenten de benadeelden in de procedure op te roepen, danwel een extra opt out-mogelijkheid te bieden, heb ik daartegen als algemeen bezwaar dat dit tot extra complicaties aanleiding kan geven, waarmee de schaalvoordelen die dit voorstel biedt weer voor een belangrijk deel teniet zouden worden gedaan. Daarmee zou afbreuk kunnen worden gedaan aan wat met de voorgestelde regeling nu juist wordt beoogd: een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschades.

Daarbij hecht ik eraan op te merken dat een benadeelde die niet tijdig kan reageren, daarmee niet iedere aanspraak verliest. Hij heeft immers gewoon recht op de vergoeding die de overeenkomst hem toekent. (…)

Dit alles laat onverlet dat ik niet uitsluit dat een benadeelde die niet bekend is geweest met de opt out-mogelijkheid onder bijzondere omstandigheden in een individuele procedure met succes met een beroep op artikel 6 EVRM zijn gebondenheid aan de overeenkomst ter discussie kan stellen. Dit is dan naar mijn mening niet daarvan afhankelijk of hij de bekendmaking buiten zijn schuld heeft gemist, maar of de bekendmaking op een behoorlijke wijze is geschied. (…) De hier aan de orde gestelde situatie is overigens in essentie niet anders dan bij een normale verzoekschriftprocedure waarbij ook een oproeping een belanghebbende buiten zijn schuld niet kan bereiken. Ook in dat geval kan hij niet door de rechter gehoord worden.

Ik meen dan ook dat voldoende is dat in een zonodig latere procedure beoordeeld kan worden of een bekendmaking op een zodanige wijze is geschied dat de verbindendverklaring in overeenstemming is met artikel 6 EVRM. Juist bij procedures als deze, die doorgaans met veel publiciteit en aandacht gepaard zullen gaan, zal het ook niet veelvuldig voorkomen dat iemand een bekendmaking ontgaat. Het voorzien in een extra opt out-mogelijkheid zou de regeling dan vermoedelijk ook nog eens onnodig compliceren. Bovendien heeft een dergelijke mogelijkheid het nadeel dat voor de veroorzakers van de schade na het verstrijken van de opt out-termijn nog steeds geen duidelijkheid bestaat over de vraag hoeveel en welke benadeelden wel of niet aan de overeenkomst gebonden zijn. Dit is van wezenlijk belang voor de vraag of zij ingevolge artikel 908 lid 4 niet meer aan de overeenkomst gebonden willen zijn. Ook hier doet zich dan weer de vraag voor of vervolgens ook de partijen die zich hebben verbonden tot betaling van de verschuldigde vergoedingen weer over de mogelijkheid zouden moeten beschikken om de overeenkomst ingevolge dit lid op te zeggen, met de hierboven beschreven ernstige nadelen van dien.”

15. Uit de hiervoor geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de WCAM niet in strijd heeft geacht met art. 6 EVRM nu de gerechtigden (de benadeelden) vooraf zoveel als mogelijk in de gelegenheid worden gesteld zich te doen horen in de procedure tot verbindendverklaring en nu erin is voorzien dat de gerechtigden zich desgewenst aan de gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst kunnen onttrekken door een ‘opt out’-verklaring terwijl daarbij is voorzien in collectieve en (waar mogelijk) individuele bekendmaking van de verbindendverklaring en de ‘opt out’-mogelijkheid. Vooral met de uitstapmogelijkheid wordt de toegang tot de rechter verzekerd. Zie ook H.B. Krans, ‘Toegang tot het recht bij massaschade’, TCR 2008/4 en A.F.J.A. Leijten, ‘De betekenis van de Wet collectieve afwikkeling massaschade voor corporate litigation’, Ondernemingsrecht 2005/176.

De wetgever heeft niet voorzien in een extra ‘opt out’-mogelijkheid na het verstrijken van de ‘opt out’-termijn voor degene die “buiten zijn schuld” de bekendmaking van de verbindendverklaring en de ‘opt out’-mogelijkheid heeft gemist. De wetgever heeft daarbij niet uitgesloten dat een benadeelde die niet bekend is geweest met de ‘opt out’-mogelijkheid, onder bijzondere omstandigheden in een individuele procedure met succes met een beroep op artikel 6 EVRM zijn gebondenheid aan de overeenkomst ter discussie kan stellen. Aangetekend is daarbij in de MvA I dat dit naar het oordeel van de minister niet daarvan afhankelijk is of de benadeelde de bekendmaking buiten zijn schuld heeft gemist, maar of de bekendmaking op een behoorlijke wijze is geschied.

De Raad voor de Rechtspraak heeft in zijn advies in de consultatieronde voor het wetsvoorstel (wetsvoorstel 29 414) aangegeven dat naar zijn oordeel de spanning met art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM op doeltreffende wijze wordt ondervangen door de ‘opt out’-regeling. In die zin ook de Nederlandse Orde van Advocaten die de ‘opt out’-regeling essentieel acht voor de juridische houdbaarheid van de regeling. Zie MvT bij de WCAM, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 7-8. Evenzo S. Voet, ‘Massaschadeafwikkeling door een Belgische bril’, MvV 2012/4.

16. De bepaling van art. 6 EVRM voorziet zelf niet in beperkingen op het recht op toegang tot de rechter. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan het recht op toegang tot de rechter evenwel worden beperkt en hebben de Staten bij de verwezenlijking daarvan een ruime beleidsvrijheid, zij het dat het recht op toegang door de beperking niet in zijn kern mag worden aangetast, dat het beoogde doel van de beperking gerechtvaardigd moet zijn, en dat er een proportionele verhouding moet bestaan tussen doel en gebezigde middelen. Zie P. Smits, Artikel 6 EVRM en de Civiele procedure, 2008, par. 2.7 met verwijzingen naar uitspraken van het EHRM waaronder EHRM 28 mei 1985, NJ 1991, 623, m.nt. E.A. Alkema (Ashingdane), waarin in par. 57 werd overwogen:

(…) Certainly, the right of access to the courts is not absolute but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access “by its very nature calls for regulation by the State, regulation which may vary in time and in place according to the needs and resources of the community and of individuals” (see the above-mentioned Golder judgment, para. 38, quoting the ‘Belgian Linguistic’ judgment of 23 July 1968, Series A no. 6, p. 32, para. 5). In laying down such regulation, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation. Whilst the final decision as to observance of the Convention's requirements rests with the Court, it is no part of the Court's function to substitute for the assessment of the national authorities any other assessment of what might be the best policy in this field (see, mutatis mutandis, the Klass and Others judgment of 6 September 1978, Series A no. 28, p. 23, para. 49).

Nonetheless, the limitations applied must not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired (see the above-mentioned Golder and ‘Belgian Linguistic’ judgments, ibid., and also the above-mentioned Winterwerp judgment, paras. 60 and 75). Furthermore, a limitation will not be compatible with Art. 6 para. 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved.

Uit de rechtspraak van het EVRM kan voorts worden afgeleid dat het recht op individuele toegang tot de rechter mag ontbreken indien sprake is van een verdediging van collectieve belangen door een vertegenwoordiger en het ontbreken van individuele toegang tot de rechter als doel heeft het vermijden van een grote hoeveelheid van individueel ingestelde rechtsvorderingen en procedures. Ik verwijs hierbij naar EHRM 27 april 2004, zk.nr. 62543/00 (Gorraiz Lizzarraga), EHRM 8 juli 1986, Series A 102/71 (Lithgow and others/United Kingdom) en EHRM 6 februari 2003, zk.nr. 71630/01, ECHR 203-II/347 (Wendenburg and others/Germany).

In de zaak Gorraiz Lizzarraga overwoog het EHRM:

“38. (…) In modern-day societies, when citizens are confronted with particularly complex administrative decisions, recourse to collective bodies such as associations is one of the accessible means, sometimes the only means, available to them whereby they can defend their particular interests effectively.”

In de zaak Lithgow and others/United Kingdom overwoog het EHRM:

“196. (…) Nothwithstanding this bar on individual access, the Court does not consider that in the particular circumstances the very essence of Sir William Lithgow’s right to a court was impaired.

The 1977 Act established a collective system for the settlement of disputes concerning compensation, in that the parties to proceedings before the Arbitration Tribunal would be the Secretary of State for Industry on the one hand and the Stockholders’ Representative on the other. The latter was appointed by and represented the interests of all the holders of securities of the company concerned (…) and thus the interests of each individual shareholder was safeguarded, albeit indirectly. This is borne out by the fact that the Act made provision for meeting of shareholders at which they could give instructions or express their views tot the Representative (ibid). Furthermore, in addition to the power of removal conferred by Schedule 6 to the 1977 Act, remedies were available to an individual who alleged that the Representative had failed or was failing to comply with his duties under the Act or with his common-law obligations as agent (ibid.). Moreover, the Court shares the Commission’s view that this limitation on a direct right of access for every individual shareholder to the Arbitration Tribunal pursued a legitimate aim, namely the desire to avoid, in the context of a large-scale nationalisation measure, a multiplicity of claims and proceedings brought by individual shareholders (ibid.). Neither does it appear, having regard to the powers and duties of the Stockholders’ Representative and to the Government’s margin of appreciation, that there was not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and this aim.”

In de zaak Wendenburg and others overwoog het EHRM:

“3. (…) It is true that, given the particular features of the individual complaint proceedings before the Federal Constitutional Court, the applicants were barred from appearing individually before that court. However, the Court has already held that in proceedings involving a decision for a collective number of individuals, it is not always required or even possible that every individual concerned is heard before the court (see Lithgow and Others v. the United Kingdom). In the present case, the legislative change resulting from the Federal Constitutional Court’s decision affected the position of numerous lawyers. The Court considers that, given the practical implications, the Federal Constitutional Court had sufficiently fulfilled the requirements of Article 6 of the Convention by hearing associations defending the professional interests of lawyers on all matters including the transitional arrangements.”

In de Lithgow-zaak waarin het ging om de (door de Engelse wet voorgeschreven) vertegenwoordiging in rechte van de aandeelhouders van te nationaliseren luchtvaart- en scheepbouwbedrijven door de Stockholders’ Representative voor de door hen in te stellen financiële claims, kon het ontbreken van het individuele recht op toegang tot de rechter de toets aan art. 6 EVRM doorstaan omdat de vertegenwoordiger van de collectieve belangen vooraf onderworpen was aan instructies en/of zienswijzen van de personen die hij vertegenwoordigde en achteraf aangesproken kon worden wegens niet-nakoming van zijn taken. De regeling als zodanig werd gerechtvaardigd geacht door de wens om zeer vele, op elkaar gelijkende procedures van individuele aandeelhouders te voorkomen. In de Wendenburg-zaak nam het EHRM in aanmerking dat het ondoenlijk was alle individuele betrokkenen te horen en dat voldoende recht was gedaan aan art. 6 EVRM doordat de vertegenwoordigers die de belangen van de betrokkenen behartigden, werden gehoord.

17. In dit verband wijs ik erop dat de WCAM – die met zijn collectieve afwikkeling van massaschade voor alle betrokken partijen belangrijke voordelen biedt en ook als maatschappelijk voordeel biedt het voorkomen van een groot aantal procedures waarbij toch telkens identieke vragen beantwoord moeten worden – niet alleen voorziet in een ‘opt out’-mogelijkheid doch ook in een adequate vertegenwoordiging van de gerechtigden in de procedure tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst. Art. 7:907 lid 1 BW bepaalt immers dat de overeenkomst gesloten door een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid met één of meer andere partijen, op gezamenlijk verzoek van de partijen verbindend kan worden verklaard mits de stichting of vereniging de belangen van de gerechtigden ingevolge haar statuten behartigt. Art. 7:907 lid 3 aanhef en onder f BW bepaalt dat de rechter het verzoek afwijst indien de stichting of vereniging niet voldoende representatief is ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten.

Zie over de Lithgow-zaak ook Smits, a.w., par. 2.7.1.2. Hij bespreekt deze zaak in het bijzonder in het kader van de vraag of de regeling van de collectieve actie-bevoegdheid van art. 3:305a BW in strijd is met art. 6 EVRM, een vraag die hij ontkennend beantwoord. De nadere toepassing van de collectieve actie-bevoegdheid in de WCAM acht hij gelet op de ‘opt out’-mogelijkheid niet direct in strijd met art. 6 EVRM, nu een individueel slachtoffer nog immer voldoende kans heeft om, indien gewenst, zijn zaak te kunnen verdedigen.

Zie verder over de Lithgow-zaak en over de zaak Wendenburg and others ook M.H. ten Wolde en N. Peters, ‘De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?’, NTBR 2013/2. Zij zijn van oordeel dat kan worden verdedigd dat de WCAM niet in strijd is met art. 6 EVRM, mits de benadeelde in zijn eigen taal en in eenvoudige bewoordingen op de hoogte wordt gebracht van de schikking, de verbindendverklaring, de uitstapmogelijkheid en hun gevolgen aangezien hij immers alleen dan een weloverwogen keuze kan maken of hij zijn recht van ‘opt out’ wel of niet uitoefent.

De beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007

18. Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn meergenoemde beschikking van 25 januari 2007 – waarin het overwoog dat de WCAM-overeenkomst naar opgave van de verzoeksters betrekking heeft op 300.000 afnemers van effectenleaseovereenkomsten – de regeling van de WCAM als neergelegd in art. 7:709 e.v. BW en art. 1013 e.v. Rv getoetst aan art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM. Het is daarbij tot de slotsom gekomen dat de wettelijke regeling niet in strijd komt met deze bepalingen. Ik citeer uit deze beschikking (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033):

Door enige verweerders is de vraag opgeworpen of de wettelijke regeling inzake massaschade die thans onder meer in de artikelen 7:709 e.v. BW en 1013 e.v. Rv is neergelegd, toetsing aan hogere regels, met name artikel 6 EVRM, artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en artikel 17 van de Grondwet, kan doorstaan. Toetsing van de wet aan artikel 17 Grondwet komt niet aan de rechter maar uitsluitend aan de wetgever toe, zodat het hof zich niet in deze toetsing zal begeven.

Bij de toetsing aan artikel 6 EVRM waarop de hier bedoelde verweerders het oog hebben, gaat het in het bijzonder om twee aspecten. Ten eerste moet worden gerespecteerd het recht van de individuele belegger dat hij door de rechter wordt gehoord bij de vaststelling van zijn rechten en verplichtingen. Ten tweede moet zijn gewaarborgd dat de individuele belegger redelijkerwijs geacht kan worden op de hoogte te zijn van het bestaan en de strekking van de WCAM-overeenkomst, van de verbindendverklaring en van zijn uitstapmogelijkheid, en voorts dat hij voldoende tijd heeft gehad om zich te vergewissen van de pro’s en contra’s van het gebruikmaken van de uitstapmogelijkheid en voldoende gelegenheid heeft gehad om daartoe deskundig advies in te winnen. Het hof herinnert eraan dat het onder de term belegger ook de eega begrijpt.

Blijkens de geschiedenis van de onderhavige regeling inzake massaschade heeft de wetgever, mede naar aanleiding van het advies van de Raad van State, deze beide aspecten onder ogen gezien. Meer in het bijzonder zijn in verband hiermee enkele wijzigingen in de aanvankelijk voorgestelde tekst van de bepalingen aangebracht, de toelichting uitgebreid en verdere punten in schriftelijke stukken en bij de mondelinge behandeling in beide kamers van de Staten Generaal besproken. In het licht hiervan is (ook) het hof van oordeel dat het zo-even omschreven recht van de individuele belegger in toereikende mate is gerespecteerd en dat diens zo-even omschreven belangen in toereikende mate zijn gewaarborgd. Thans kan worden volstaan met vermelding dat het voorgaande in het bijzonder geldt ten aanzien van de wettelijke regels voor oproeping van de belegger voor de rechter nadat het verzoekschrift is ingediend (en aankondiging daarvan aan de belegger), en de wettelijke regels ten aanzien van de gevolgen van verbindendverklaring en de uitstapmogelijkheid. De gevolgtrekking moet zijn dat zich geen inbreuk op artikel 6 EVRM voordoet.

Bij de toetsing aan artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1) gaat het om de vraag of verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst meebrengt dat een belegger, ten aanzien van de eventueel hem toekomende rechten tegen Dexia, niet langer recht heeft op het ongestoorde genot van die rechten, en dat deze rechten hem worden ontnomen zonder dat aan de daarvoor (in de tweede volzin van artikel 1) gestelde vereisten is voldaan, althans om de vraag of de wettelijke regeling meebrengt dat het gebruik van die rechten wordt gereguleerd zonder dat aan de daaraan (in de derde volzin van artikel 1) gestelde vereisten is voldaan. Bij de eventueel aan een belegger toekomende rechten tegen Dexia moet worden gedacht, vooral, aan rechten ingeval de effectenlease-overeenkomst nietig is, vernietigd, ontbonden of gewijzigd wordt, dan wel ingeval die overeenkomst ongewijzigd in stand wordt gelaten maar aan Dexia wanprestatie wordt verweten, of ten slotte ingeval aan Dexia een onrechtmatige daad wordt verweten. De bedoelde rechten zijn derhalve, vooral, bevoegdheden tot het doen van een beroep op nietigheid, tot het vernietigen, tot het (doen) ontbinden of tot het (doen) wijzigen van de effectenlease-overeenkomst, rechten op terugvordering van het betaalde, op ongedaanmaking van betalingen, op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen en op schadevergoeding; dit alles geheel of ten dele. Andermaal herinnert het hof eraan dat het onder de term belegger ook de eega begrijpt.

Dat ten minste enige van de rechten van de belegger die hier aan de orde zijn, moeten worden aangemerkt als ‘‘(ses) biens’’ en ‘‘sa propriété’’ (respectievelijk ‘‘his possessions’’ en ‘‘property’’) in de zin van artikel 1, is niet twijfelachtig. De omstandigheid dat onzekerheid bestaat over de aanwezigheid van deze rechten, brengt niet mee dat zij niet als ‘‘biens’’ en ‘‘propriété’’ (‘‘possessions’’ en ‘‘property’’) kunnen worden aangemerkt. De belegger heeft immers niet slechts de enkele hoop op of verwachting van een toekomstig recht; hij kan in redelijkheid betogen dat hij rechten als de hier bedoelde thans reeds heeft en geldend zal kunnen maken. Dat is voldoende om aan te nemen dat hij beschikt over de door artikel 1 veronderstelde economische positie.

Aan de verweerders die deze kwestie hebben opgeworpen, kan worden toegegeven dat – wanneer men ervan uitgaat dat deze rechten aan een belegger toekomen – verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst in een aantal gevallen zal meebrengen dat aan de belegger een vergoeding wordt toegekend die een lager bedrag vertegenwoordigt dan de waarde van de rechten die de belegger daardoor verliest. Dit levert echter niet reeds een inbreuk op artikel 1 op. Doorslaggevend is, voor zover thans van belang, of de door de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst ontnomen rechten dan wel het door die overeenkomst gereguleerde gebruik van die rechten voorzien is bij de wet, gerechtvaardigd kan worden door een algemeen belang en of er een eerlijk evenwicht bestaat tussen dit algemene belang en de rechten van de individuele belegger.

Uit de geschiedenis van de onderhavige regeling inzake massaschade blijkt dat in dit verband de volgende overwegingen een rol hebben gespeeld. Zowel het algemene als het individuele belang is, in de eerste plaats, erbij gebaat dat de benadeelde belegger zonder zich de moeite van een jarenlange juridische procedure te hoeven te getroosten, binnen korte tijd een reële schadevergoeding krijgt. In de tweede plaats wordt voorkomen dat de veroorzakers van schade betrokken worden in een veelheid van procedures waardoor de kosten van verdediging kunnen oplopen. In de derde plaats worden de ‘‘maatschappelijke’’ kosten en inspanningen, gemoeid met het voeren van een groot aantal civiele procedures, voorkomen. Bovendien heeft de benadeelde belegger de mogelijkheid zich aan de verbindendverklaring te onttrekken (waarbij kennelijk gedoeld is op de uitstapmogelijkheid), zodat hij zijn oorspronkelijke vordering kan behouden.

Het voorgaande in aanmerking genomen moet worden geoordeeld dat in de regel de ontneming of regulering – die voorzien is bij de wet – door een voldoende gewichtig algemeen belang wordt gerechtvaardigd, alsmede dat er een eerlijk evenwicht bestaat tussen dit algemene belang en de rechten van de individuele belegger. In zeer uitzonderlijke individuele gevallen kan dit mogelijk anders zijn, maar aan die mogelijkheid kan in de onderhavige procedure geen betekenis toekomen. In het midden kan blijven of zich hier een ontneming of regulering voordoet, omdat ook aan de zwaardere eisen die bij ontneming gelden, is voldaan.

Van de kant van enige verweerders is betoogd dat artikel 1 niettemin wordt geschonden, vanwege de ‘‘reflexwerking’’ die naar hun mening zal uitgaan van een verbindendverklaring. Daarmee bedoelen zij dat het voor een belegger die gebruik heeft gemaakt van de uitstapmogelijkheid, vervolgens in de praktijk moeilijk of onmogelijk zal blijken Dexia nog te laten veroordelen tot betaling van méér dan de door de WCAM-overeenkomst toegekende vergoeding. Dit betoog moet worden verworpen, zoals zal blijken uit hetgeen hierna, onder 7.30, zal worden uiteengezet.”

19. Het gerechtshof Amsterdam heeft in rov. 10.1 de duur van de ‘opt out’-periode gesteld op zes maanden.

In rov. 10.3 heeft het hof met betrekking tot de toepassing van art. 1017 lid 3 Rv overwogen dat de verzoeksters mededeling dienen te doen van: de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst; een korte omschrijving van de WCAM-overeenkomst en in het bijzonder van de wijze waarop vergoeding kan worden verkregen en de termijn waarbinnen daarop aanspraak dient te worden gemaakt; de gevolgen van de verbindendverklaring; de termijn waarbinnen en de wijze waarop de "gerechtigden" zich van de gevolgen van de verbindendverklaring kunnen bevrijden; de mogelijkheid de beschikking en de WCAM-overeenkomst in te zien op de website van het gerechtshof te Amsterdam en, voor de "gerechtigden", op aanvraag, bij de griffie van de handelssector van dit hof; de mogelijkheid, op aanvraag, een afschrift (op papier; of als de aanvrager dat wenst, een elektronische versie) van de beschikking en de WCAM-overeenkomst te verkrijgen bij Dexia, met vermelding van een postadres in Nederland en een e-mailadres waar de aanvraag kan worden gedaan. In rov. 10.4 heeft het hof overwogen dat de onder 10.3 bedoelde mededeling zo spoedig mogelijk nadat deze beschikking onherroepelijk is geworden, moet worden gedaan bij gewone brief aan de bij de verzoeksters bekende ‘gerechtigden’ tot een vergoeding (in de zin van artikel 1017, lid 3, Rv), en voorts bij advertentie in de nieuwsbladen De Volkskrant, De Telegraaf en Het Financieele Dagblad en bij bericht op de website van de verzoeksters. Zoals hiervoor bleek, zijn bekende gerechtigden tot een vergoeding degenen die in het verzoekschrift zijn vermeld (en ook degenen die daarin niet zijn vermeld maar wel in de procedure zijn verschenen). In dit verband is van belang dat het hof in rov. 5.1 overwoog dat het verzoekschrift voldoet aan de vereisten die in art. 1013, leden 1 en 2, Rv worden gesteld en dat dit in het bijzonder ook geldt wat betreft de vermelding van namen en woonplaatsen van de aan de verzoeksters bekende personen ten behoeve van wie de WCAM-overeenkomst is gesloten. In rov. 10.5 is bepaald dat de tekst van deze beschikking en die van de WCAM-overeenkomst op de website van Dexia en desgewenst van de andere verzoeksters moet worden geplaatst.

De tweede klacht nader beschouwd

20. Het middel beoogt, als gezegd, kennelijk ook te betogen dat de artt. 6 en 13 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM eraan in de weg staan dat [eiseres] is gebonden aan de WCAM-overeenkomst nu zij – aldus het middel – wist noch kon weten van de verbindendverklaring en van de ‘opt out’-mogelijkheid aangezien de mededelingen terzake niet zijn verstuurd naar het adres waar zij inmiddels woonde, zoals ook bleek uit de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Amsterdam. Betoogd wordt dat het ‘opt out’-systeem van de WCAM, waarin de gerechtigde bij stilzitten gebonden raakt aan de verbindend verklaarde regeling en zijn recht op toegang tot de rechter verliest, in strijd is met het EVRM, althans ingeval zulks geldt als (aannemelijk is dat) de gerechtigde in het geheel niet op de hoogte is geraakt van de verbindendverklaring, de ‘opt out’-mogelijkheid en de voor het uitbrengen van de ‘opt out’-verklaring geldende termijn doordat de berichtgeving dienaangaande niet is gedaan aan het in de basisadministratie persoonsgegevens bekende adres van de gerechtigde. Ik onderscheid hier twee klachten. Het middel beoogt kennelijk te klagen dat de wettelijke regeling van de WCAM met zijn ‘opt out’-systeem in strijd is met art. 6 (en art. 13) EVRM en ook met art. 1 Eerste Protocol EVRM omdat de gerechtigde bij stilzitten gebonden raakt aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst. Het middel klaagt (subsidiair) dat althans strijd met het EVRM bestaat ingeval (aannemelijk is dat) de gerechtigde in het geheel niet op de hoogte is geraakt van de verbindendverklaring, de ‘opt out’-mogelijkheid en de voor het uitbrengen van de ‘opt out’-verklaring geldende termijn doordat de berichtgeving dienaangaande niet is gedaan aan het in de basisadministratie persoonsgegevens bekende adres van de gerechtigde.

21. De kern van de WCAM is gebondenheid van de gehele groep benadeelden aan de overeenkomst door de verbindendverklaring door de rechter. Aan deze gebondenheid valt voor de individuele gerechtigde slechts te ontkomen ingeval hij tijdig gebruik maakt van de ‘opt out’-mogelijkheid. Het ‘opt out’-systeem van de WCAM impliceert daarmee inderdaad, zoals het middel betoogt, dat de gerechtigde bij stilzitten gebonden is aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst en zijn recht op toegang tot de rechter in zoverre verliest. Daarbij zij bedacht dat de wettelijke regeling niet alleen voorziet in de mogelijkheid voor de gerechtigden om zich door middel van de ‘opt out’-verklaring te onttrekken aan de gevolgen van de verbindendverklaring (en om zich zo van individuele toegang tot de rechter te verzekeren), doch voorziet in collectieve en (waar mogelijk) individuele bekendmaking van de regeling en van de ‘opt out’-mogelijkheid.

Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM blijkt dat het recht op toegang tot de rechter kan worden beperkt en dat de Staten daarbij een ruime beleidsvrijheid hebben, zij het dat het recht niet in zijn kern mag worden aangetast en dat iedere beperking in redelijke evenredigheid dient te staan tot het met die beperking nagestreefde doel. Met de WCAM is beoogd te voorzien in een collectieve afwikkeling van massaschade die voor alle bij een geval van massaschade betrokken partijen belangrijke voordelen heeft. Voor benadeelden heeft zij het voordeel dat zij, zonder zich de moeite van een jarenlange juridische procedure te hoeven getroosten, binnen korte tijd een reëel schadebedrag krijgen. Het maatschappelijk voordeel is het voorkomen van de kosten en inspanningen die gepaard gaan met het voeren van een groot aantal civiele procedures, en daarmee ook het verlichten van de werklast van de rechterlijke macht en het goed functioneren van de rechterlijke macht. Gelet op de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EVRM is daarmee naar mijn oordeel sprake van een beperking van toegang tot de rechter die een legitiem doel dient. Het recht op toegang tot de rechter wordt niet in de kern aangetast nu de individuele gerechtigde de mogelijkheid heeft zich door een ‘opt out’-verklaring te bevrijden van de gebondenheid aan de verbindend verklaarde overeenkomst en zich zodoende van onbelemmerde toegang tot de rechter te verzekeren. De beperking staat naar mijn oordeel voorts in redelijke verhouding tot het legitieme doel mede omdat de wettelijke regeling ook voorziet in collectieve en (waar mogelijk) individuele bekendmaking van de regeling en van de ‘opt out’-mogelijkheid. Dit laat overigens onverlet dat in zeer uitzonderlijke individuele gevallen mogelijk met succes een beroep op art. 6 EVRM kan worden gedaan. Zie ook hierna onder 24.

22. De klacht dat de WCAM met zijn ‘opt out’-systeem in strijd is met art. 6 EVRM omdat de gerechtigde bij stilzitten gebonden raakt aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst, stuit op het voorgaande af. Ook het hof Amsterdam oordeelde in zijn beschikking van 25 januari 2007 dat het recht van de individuele belegger in de WCAM met de wettelijke regels ten aanzien van de gevolgen van verbindendverklaring en de uitstapmogelijkheid in toereikende mate zijn gewaarborgd en dat zich geen inbreuk op art. 6 EVRM voordoet. De klacht met betrekking tot schending van art. 13 EVRM faalt reeds omdat deze kennelijk zelfstandige betekenis mist naast de klacht over art. 6 EVRM.

De klacht dat de WCAM met zijn ‘opt out’-systeem in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM omdat de gerechtigde bij stilzitten gebonden raakt aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst, faalt evenzeer. Met het gerechtshof Amsterdam in zijn beschikking van 25 januari 2007 kan immers gelet op het bovenstaande worden geconcludeerd dat de wettelijke regeling door een voldoende gewichtig algemeen belang wordt gerechtvaardigd, alsmede dat een eerlijk evenwicht bestaat tussen dit algemene belang en de rechten van de individuele belegger. Zoals het hof overwoog, kan dit in zeer uitzonderlijke individuele gevallen mogelijk anders zijn. Zie hierna onder 24.

23. Resteert de klacht dat de het wettelijke systeem van de WCAM, waarin de gerechtigde bij stilzitten gebonden raakt aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst en zijn recht op toegang tot de rechter verliest, in strijd is met het EVRM ingeval (aannemelijk is dat) de gerechtigde, zoals in casu [eiseres], in het geheel niet op de hoogte is geraakt van de verbindendverklaring, de ‘opt out’-mogelijkheid en de voor het uitbrengen van de ‘opt out’-verklaring geldende termijn doordat – zo betoogt het middel – de berichtgeving dienaangaande niet is gedaan aan het in de basisadministratie persoonsgegevens bekende adres van de gerechtigde. In appel heeft [eiseres] in dit verband betoogd (memorie van grieven, sub 58 en 57) dat alle correspondentie van Dexia en Varde is verzonden naar [eiseres] oude adressen waar zij al lang niet meer woont/woonde en dat Dexia aan [eiseres] op Curaçao geen enkel bericht heeft bezorgd of heeft doen bezorgen. Niet in geschil is dat [eiseres] in strijd met haar verplichting ingevolge artikel 9 van de toepasselijke bijzondere voorwaarden bij de leaseovereenkomst geen nieuw adres heeft opgegeven. Zie rov. 3.11 van het arrest van het hof in dit geding, waar het hof in het kader van de vraag of de vordering van Varde is verjaard dan wel tijdig is gestuit gelet op de aanmaning die is verzonden aan het bij Dexia bekende voormalige adres van [eiseres], heeft geoordeeld dat [eiseres] in strijd met haar verplichting ingevolge artikel 9 van de bijzondere voorwaarden geen nieuw adres heeft opgegeven. Het hof voegde daaraan toe dat het dus aan [eiseres] valt te verwijten dat zij de aanmaning niet heeft ontvangen. Als gezegd, faalt de eerste klacht van het middel dat het hof heeft verzuimd ambtshalve te oordelen dat artikel 9 op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW juncto art. 6:236 aanhef en onder l BW onredelijk bezwarend is en derhalve buiten toepassing moet blijven.

24. Zoals hiervoor betoogd, is het wettelijke systeem van de WCAM, waarin de gerechtigde bij stilzitten gebonden raakt aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst en zijn recht op toegang tot de rechter verliest, niet in strijd met art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol mede omdat de wettelijke regeling ook voorziet in collectieve en (waar mogelijk) individuele bekendmaking van de verbindendverklaring en van de ‘opt out’-mogelijkheid.

Aan het middel kan worden toegegeven dat niet moet worden uitgesloten dat de benadeelde die niet bekend was en evenmin bekend kon zijn met de ‘opt out’-mogelijkheid onder bijzondere omstandigheden in een individuele procedure met succes met een beroep op artikel 6 EVRM zijn gebondenheid aan de overeenkomst ter discussie kan stellen. Zie in deze zin ook de MvA I in de hiervoor onder 14 weergegeven passages uit de parlementaire geschiedenis, waar de minister de vraag beantwoordde of de benadeelde die aannemelijk maakt dat hij de oproep en de bekendmaking “buiten zijn schuld” heeft gemist, na het verstrijken van de ‘opt out’-termijn nog gebruik kan maken van de ‘opt out’-mogelijkheid. De minister betoogde dat dit dan naar zijn mening niet daarvan afhankelijk is of de benadeelde de bekendmaking “buiten zijn schuld” heeft gemist, maar of de bekendmaking op een behoorlijke wijze is geschied.

Het Amsterdamse hof heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007, als gezegd, nauwkeurig aangegeven op welke wijze Dexia bekendheid diende te geven aan de verbindverklaring, de gevolgen daarvan en aan de mogelijkheid een ‘opt out’-verklaring in te dienen. Het hof bepaalde dat zo spoedig mogelijk na het onherroepelijk worden van zijn beschikking, bij gewone brief mededeling moest worden gedaan aan de bij de verzoeksters bekende ‘gerechtigden’ tot een vergoeding (in de zin van artikel 1017, lid 3, Rv), en voorts bij advertentie in de door het hof genoemde nieuwsbladen en bij bericht op de website van de verzoeksters.

Het middel strekt niet ten betoge dat Dexia niet heeft voldaan aan deze instructies. Het strekt ten betoge dat gelet op de artt. 6 en 13 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM aan [eiseres] niet kan worden tegengeworpen dat zij niet tijdig een ‘opt out’-verklaring heeft afgelegd nu zij niet op de hoogte is geraakt van de verbindendverklaring, de ‘opt out’-mogelijkheid en de voor het uitbrengen van de ‘opt out’-verklaring geldende termijn doordat de berichtgeving dienaangaande niet is gedaan aan haar in de basisadministratie persoonsgegevens bekende adres doch alle correspondentie van Dexia en Varde is verzonden naar [eiseres] oude adressen waar zij al lang niet meer woont/woonde.

Dit betoog moet naar mijn oordeel falen. In casu heeft de gerechtigde [eiseres] verzuimd om Dexia conform de in artikel 9 van de toepasselijke bijzondere voorwaarden opgenomen verplichting, op de hoogte te houden van haar woonplaats en adres, zodat de brief waarmee Dexia haar – als bekende ‘gerechtigde’ tot een vergoeding in de zin van artikel 1017, lid 3, Rv – in kennis diende te stellen van de verbindendverklaring, van de gevolgen daarvan en van de ‘opt out’-mogelijkheid, niet naar haar nieuwe adres is verzonden. [eiseres], die in dit geding in appel heeft betoogd dat alle correspondentie naar haar oude adres is gezonden, heeft het in zoverre aan zichzelf te wijten dat de brief waarmee Dexia haar in kennis diende te stellen van de verbindendverklaring en de ‘opt out’-regeling niet naar het adres is gezonden waar zij op dat moment woonde/verbleef. Ik wijs in dit verband ook op de regeling van art. 3:37 lid 3 BW dat voor verklaringen bepaalt dat een verklaring die hem tot wie zij was gericht niet tijdig heeft bereikt, haar werking heeft indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handelen of van omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Van strijd met art 6 EVRM is naar mijn oordeel geen sprake en evenmin van strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM. Ik wijs hierbij ook op EHRM 23 juli 2013, nr. 30633/11 (Lay Lay Company Limited/Malta), waarin het Europese Hof bij zijn oordeel dat geen sprake was van schending van art. 6 EVRM in aanmerking nam (in par. 61) “that it is incumbent on the interested party to display special diligence in the defence of his interests”. De klacht met betrekking tot schending van art. 13 EVRM mist, als gezegd, zelfstandige betekenis naast de klacht over art. 6 EVRM.

Slotsom

25. Nu het middel in zijn geheel faalt, moet het cassatieberoep worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden