4.4.3 Rentestaffel afhankelijk van de winst

Peters stelt de vraag of er sprake is van een winstafhankelijke vergoeding, indien in de leningsvoorwaarden is opgenomen dat er een rente van 6% wordt uitgekeerd als er winst wordt gemaakt, en 1% als er geen winst is.1 Ik onderschrijf haar conclusie, dat art. 10, lid 2, onderdeel a in een dergelijke situatie (in beginsel) niet van toepassing kan zijn. Er is immers altijd 1% rente verschuldigd. Zowel Peters als Bouwman meent evenwel dat art. 10, lid 2, onderdeel b in deze situatie niet van toepassing is.2 De rente wordt volgens hen namelijk niet gekoppeld aan de hoogte van de winst, maar slechts aan de aanwezigheid ervan. Van feitelijke winstafhankelijkheid is volgens hen evenmin sprake, aangezien in het algemeen wordt aangenomen dat de hoogte van de rente afhankelijk is van de winst als de rente wordt berekend op basis van een bepaald percentage van de winst. Volgens Peters is in het door haar geschetste voorbeeld slechts de verschuldigdheid van de rente afhankelijk van de winst. Afhankelijk van de looptijd en de achterstelling kan dus nog slechts art. 10, lid 2, onderdeel c aan de orde komen.3 Ook Bouwman is van mening, dat wat betreft de 5% rente hooguit sprake is van een winstafhankelijke verschuldigdheid ex art. 10, lid 2, onderdeel c. De conclusie zou volgens Bouwman slechts anders zijn, indien de rentebetaling ook bij de aanwezigheid van winst feitelijk varieert met de omvang van die winst omdat sprake is van onderkapitalisatie.

Anders dan Peters en Bouwman, ben ik van mening dat er in het door Peters geschetste voorbeeld mogelijk wél sprake is van gedeeltelijke winstafhankelijkheid. Ik zie het begrip winstafhankelijkheid namelijk breder dan alleen een bepaald percentage van de winst. Te denken valt aan een staffel zoals in onderstaande tabel.

Tabel 1: Opbouw rentepercentage afhankelijk van de hoogte van de winst

Ten aanzien van bovenstaande staffel kan winstafhankelijkheid niet worden ontkend. Het betreft hier namelijk een discontinue winstafhankelijkheid, die naar boven en naar beneden is beperkt. De discontinuïteit en de beperking naar boven leiden echter niet tot de conclusie, dat winstafhankelijkheid op die gronden niet aan de orde is.4 Ook het voorbeeld van Peters valt in zo’n tabel weer te geven.

Tabel 2: Voorbeeld Peters in WFR 2002/263

Een vergelijking van de twee bovenstaande tabellen levert mijns inziens geen principiële verschillen op. In beide gevallen is de rente (discontinu) winstafhankelijk en is de winstafhankelijkheid naar beneden en naar boven beperkt. Het enige verschil is het aantal tranches. Dit verschil rechtvaardigt echter niet de conclusie, dat in er in de situatie van tabel 2 geen sprake is van winstafhankelijkheid. Essentieel voor deze uitkomst is wel dat het begrip winst zowel positief, nul als negatief kan zijn. Indien winst slechts moet worden opgevat als groter dan nul, in wiskundige termen ‘<0, →>’, dan is van een staffel echter geen sprake meer. De conclusie dat dan sprake is van de verschuldigdheid van een winstafhankelijke vergoeding komt dan dichterbij. De hoogte van de vergoeding hangt dan nog slechts af van de aanwezigheid van de winst en niet van de hoogte ervan.

Uit de systematiek van de Wet op vennootschapsbelasting volgt mijns inziens dat winst ook negatief kan zijn. Indien de wetgever dit voor art. 10, lid 2 anders had bedoeld, had hij dit expliciet moeten aangegeven. Dat het door Peters gegeven voorbeeld niet valt onder art. 10, lid 2, onderdeel c, maar onder art. 10, lid 2, onderdeel b, kan verder worden afgeleid uit de opmerkingen van de wetgever in de MvT over de toepasbaarheid van art. 10, lid 2, onderdeel c.5 Daar merkte de wetgever namelijk op dat als leningen ex art 10, lid 2, onderdeel c worden aangemerkt:

Mijns inziens kan in het voorbeeld van Peters niet worden gezegd dat de vergoeding een vast percentage van de hoofdsom bedraagt. Het percentage van de hoofdsom hangt namelijk af van het resultaat van de schuldenaar.