HR, 20-03-2009, nr. 08/02525

08/02525

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Parket, 23 januari 2009

CONCLUSIE inzake:

[Verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Het gaat in deze zaak om afwijzing van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat de schuldenaar ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest (art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw (nieuw)).

1. Feiten en procesverloop

1.1 Nadat op 8 oktober 2007 bij de rechtbank Roermond een verzoekschrift was ingediend houdende de aanvraag van het faillissement van verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], heeft de griffier aan [verzoeker] de in art. 3 lid 1 Fw bedoelde kennisgeving gedaan, waarna [verzoeker] zelf op 22 oktober 2007 een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank heeft ingediend (1).

1.2 De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] bij vonnis van 25 maart 2008 afgewezen op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden te goeder trouw is geweest. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, kort gezegd, dat [verzoeker] gedurende de vijf weken die hij in augustus/september 2007 in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht naar aanleiding van een door zijn echtgenote (hierna: [betrokkene 1]) tegen hem gedane aangifte van mishandeling, onvoldoende maatregelen heeft genomen om de teloorgang van het bedrijf (een konijnenfokkerij) dat hij in maatschapsvorm met [betrokkene 1] dreef, te voorkomen. [Betrokkene 1] heeft na de aangifte aan ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) laten weten dat zij voornemens was de bedrijfsactiviteiten en de samenwerking met [verzoeker] te beëindigen, op grond waarvan de bank, mede gelet op de negatieve bedrijfsresultaten, het verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en zich het recht heeft voorbehouden om over te gaan tot uitwinning van haar zekerheden (2). Verzoeker heeft er, aldus de rechtbank, rekening mee moeten houden dat [betrokkene 1] de onderneming naar haar inzichten zou voortzetten en dat zij - vanwege hetgeen aan haar strafrechtelijke aangifte is voorafgegaan - niet van zins was om uit eigen beweging [verzoeker] bij haar wijze van voortzetting van de onderneming te betrekken. Nu niet is gebleken dat [verzoeker] tijdens zijn detentie maatregelen heeft genomen teneinde de onderneming tijdens zijn afwezigheid op de door hem gewenste wijze te doen runnen, dient het er naar het oordeel van de rechtbank voor te worden gehouden dat de actuele deplorabele financiële situatie van [verzoeker]' onderneming het gevolg is van zijn stilzitten tijdens zijn detentie.

1.3 [Verzoeker] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch. Ten betoge dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald laten van zijn schulden, heeft hij in zijn beroepschrift onder meer aangevoerd dat hij niet is gekend in het voornemen van [betrokkene 1] om de samenwerking te beëindigen en de bank daarover te informeren, dat hij voorts tijdens zijn detentie wel degelijk heeft geprobeerd zijn bedrijf draaiende te houden en dat ook [betrokkene 1] daartoe als vennoot een eigen verantwoordelijkheid had (3). Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 26 mei 2008 is hieraan namens [verzoeker] nog toegevoegd dat er naar zijn oordeel geen causaal verband bestaat tussen zijn detentie en de teloorgang van het bedrijf. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt voorts dat er in het kader van de strafzaak aan [verzoeker] een taakstraf is opgelegd van 240 uur; dat de voorzitter heeft gevraagd naar de visie van [verzoeker] op de uitspraak van de Hoge Raad dat de goede trouw niet alleen een financiële maatstaf is maar een algehele gedragsmaatstaf, gezien het feit dat na de ernstige mishandeling van zijn medevennoot de samenwerking feitelijk is beëindigd; dat de advocaat van [verzoeker] hierop heeft gereageerd met de stelling dat een voorval dat heeft plaatsgevonden binnen de relatie tussen echtelieden niet automatisch het gevolg heeft dat het zakelijke verband hiermee is beëindigd; dat de voorzitter nog heeft opgemerkt dat het een forse mishandeling moet zijn geweest en dat daar consequenties aan verbonden zijn, waarop de advocaat van [verzoeker] nog heeft geantwoord dat de rechtbank heeft geoordeeld dat er niet tijdig maatregelen zijn getroffen om het faillissement te voorkomen.

1.4 Bij arrest van 4 juni 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met verbetering van gronden. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

"4.4.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door de schuldeisers juist te frustreren.

4.4.2. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [verzoeker] bij vonnis van de strafkamer van de rechtbank Roermond d.d. 23 mei 2008, wegens mishandeling en bedreiging van zijn echtgenote, gepleegd in augustus 2007, is veroordeeld tot het verrichten van een taakstraf van 240 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 322 dagen.

4.4.3. Door het opzettelijk plegen van genoemde strafbare feiten heeft [verzoeker] een situatie in het leven geroepen waarbij allerminst kon worden uitgesloten dat de samenwerking tussen [verzoeker] en zijn echtgenote als maten in de maatschap abrupt een einde zou vinden, welke beëindiging zich enkele weken later ook heeft gerealiseerd. Het gevolg van deze beëindiging is onder meer geweest dat de bank het aan de maatschap verleende krediet ad € 500.000,- heeft opgezegd en voornoemd kredietbedrag heeft opgeëist.

4.4.4. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het onbetaald laten van schulden te goeder trouw is geweest. Daaraan kan niet afdoen dat hij ten tijde van de voorlopige hechtenis van vijf weken zelf nog heeft getracht het voortbestaan van het bedrijf veilig te stellen.

4.4.5. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met verbetering van gronden, omdat het hof bij de hantering van de in r.o. 4.4.1. bedoelde gedragsmaatstaf doorslaggevende betekenis toekent aan de door [verzoeker] jegens zijn echtgenote, met wie hij de onderneming dreef, gepleegde strafbare feiten en de voorzienbare gevolgen daarvan, en niet zozeer aan de handelwijze van [verzoeker] in de periode van diens voorlopige hechtenis."

1.5 [Verzoeker] is tijdig (4) van het arrest van het hof in cassatie gekomen met twee middelen van cassatie.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Met het eerste cassatiemiddel klaagt [verzoeker] dat het hof een onjuiste wettelijke grondslag aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag heeft gelegd, althans dat de motivering van de beslissing niet begrijpelijk is, nu de door het hof genoemde toetsingsmaatstaf niet is opgenomen in het door het hof genoemde art. 288 lid 1 aanhef en sub b Fw, maar in art. 288 lid 2 sub b Fw. Het noemen van een onjuiste wettelijke grondslag is van belang, aldus het middel, nu lid 1 van art. 288 Fw imperatieve afwijzingsgronden bevat, en lid 2 facultatieve afwijzingsgronden. Indien het hof van imperatieve afwijzingsgronden is uitgegaan, dan heeft het, aldus het middel, een te strikte maatstaf aangelegd.

2.2 Het middel berust kennelijk op de veronderstelling dat het hof het verzoek heeft beoordeeld aan de hand van art. 288 Fw zoals dat gold tot 1 januari 2008 (hierna: art. 288 Fw (oud)). Het artikel bevatte destijds in lid 1 een aantal imperatieve afwijzingsgronden, en in lid 2 een aantal facultatieve afwijzingsgronden, waaronder (sub b) de grond dat "aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest." Het middel miskent dat art. 288 Fw met ingang van 1 januari 2008 sterk is gewijzigd als gevolg van de per die datum in werking getreden Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Stb. 2007, 192) (5). Lid 1 van het nieuwe art. 288 Fw (hierna: art. 288 Fw (nieuw)) luidt als volgt: "Het verzoek, bedoeld in artikel 284, eerste lid, wordt slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is:

a. dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden;

b. dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest; en

c. dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven."

In het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, NJ 2008, 522 is overwogen dat op de gronden, vermeld in de conclusie van A-G Langemeijer onder 2.4 tot en met 2.9 (6), moet worden aangenomen dat de nieuwe bepaling van art. 288 Fw onmiddellijke werking heeft. Zoals A-G Verkade opmerkt, betekent dit dat vanaf de datum van inwerkingtreding van het nieuwe recht - derhalve vanaf 1 januari 2008 - de nieuwe bepaling wordt toegepast bij de vaststelling of de schuldenaar in aanmerking komt voor toelating tot de schuldsaneringsregeling, ook al is het verzoek om toelating ingediend vóór 1 januari 2008. Voor dit overgangsregime geldt dus niet de datum waarop het verzoek is ingediend, maar de datum waarop de beslissing van de feitenrechter op het verzoek valt. (7) Gevolg hiervan is dat het hof in zijn bestreden arrest d.d. 4 juni 2008 bij de beoordeling van het verzoekschrift d.d. 22 oktober 2007 terecht is uitgegaan van de toetsingsmaatstaf van het sedert 1 januari 2008 geldende art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw. Het middel is derhalve vergeefs voorgesteld.

2.3 Het tweede cassatiemiddel verwijt het hof een onjuiste uitleg te hebben gegeven aan het begrip goede trouw in art. 288 lid 2 sub b Fw (oud) als toetsingsmaatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling doordat, - kort samengevat -:

(i) het hof heeft miskend dat er geen objectiveerbaar causaal verband bestaat tussen het door [verzoeker] gepleegde strafbare feit en het onbetaald laten van zijn schulden;

(ii) het hof niet vermeldt waarom het plegen van een strafbaar feit door [verzoeker] tot de conclusie zou kunnen leiden dat betwijfeld dient te worden of hij bij de uitvoering van de regeling zijn verplichtingen behoorlijk zal nakomen, en miskent dat de goede trouw-toets meer omvat dan het verwijtbaar maken van een enkele fout, en

(iii) het hof geen aandacht heeft gehad voor de wijze waarop het bedrijf van [verzoeker] functioneerde voordat hij het strafbare feit pleegde.

2.4 Nu het hof, zoals bij het eerste middel besproken, zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw (nieuw), faalt het middel reeds bij gemis aan feitelijke grondslag.

2.5 Volledigheidshalve kan over het goede trouw-vereiste onder vigeur van art. 288 Fw (nieuw) het volgende worden opgemerkt.

2.5.1 In het nieuwe art. 288 Fw fungeert de aanwezigheid van goede trouw ten aanzien van het ontstaan en (8) onbetaald laten van schulden als één van drie cumulatieve toelatingsvereisten. Evenmin als dat met betrekking tot art. 288 Fw (oud) het geval was, geeft de nieuwe wet aan wat de vereiste goede trouw inhoudt. De toelichting op art. 288 Fw (oud) beperkte zich tot de opmerking dat beoogd werd misbruik van de Wsnp te voorkomen, zonder aan te geven welke rechten of belangen tegen misbruik beschermd moesten worden. (9) Genoemd werd het geval dat een schuldenaar al dan niet kort voor het tijdstip waarop hij zijn aanvraag indient, onverplicht schulden aangaat om die vervolgens na beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet langer afdwingbaar te doen zijn. In navolging van A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567, m.nt. PvS wordt echter aangenomen dat met de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 Fw (oud) tevens wordt beoogd misbruik te voorkomen in die zin dat een verzoeker tot de regeling wordt toegelaten van wie, gelet op zijn gedragingen in het verleden, betwijfeld moet worden of hij in staat is bij de uitvoering van de schuldsaneringsregeling zijn verplichtingen behoorlijk na te komen. Doel van de weigeringsgrond is derhalve niet het afstraffen van een gebrek aan moraliteit van de schuldenaar. (10) In zijn NJ-annotatie onder genoemd arrest spreekt Van Schilfgaarde in dit verband van een 'op prognose gerichte moraliteitstest'.(11) Het ligt, mede gezien de hierna te bespreken toelichting van de minister, in de rede dat deze ratio ook geldt voor het nieuwe art. 288 Fw. Daarbij past wel de kanttekening dat de maatstaf, op deze wijze opgevat, voor een belangrijk deel kan samenvallen met de toelatingseis van art. 288 lid 1, aanhef en sub c Fw (nieuw)(12) dat aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. (13) Hiervan is buiten kijf dat het gaat om een toetsing van de toekomstige goede trouw van de schuldenaar. (14)

2.5.2 Met de wijziging van de Faillissementswet per 1 januari 2008 is volgens de minister geen wijziging beoogd van de inhoud van het begrip goede trouw, zoals dat voorkwam in art. 288 lid 2 sub b Fw (oud). (15) In een toelichtende brief (16) wordt door de minister benadrukt dat het ook bij het goede trouw-criterium in het nieuwe art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw gaat om een gedragsmaatstaf, waaraan concrete gedragingen van de schuldenaar worden getoetst met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (17). Er wordt op gewezen dat volgens de Hoge Raad (18) de rechter bij zijn beoordeling moet letten op de aard en omvang van de vorderingen; het tijdtip waarop de schulden zijn ontstaan; de mate van verwijtbaarheid ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden, en alle overige relevante omstandigheden met betrekking tot het gedrag van de schuldenaar in verband met het ontstaan of onbetaald laten van de schulden: heeft hij bijvoorbeeld inspanningen verricht om de schulden te voldoen of heeft hij het verhaal door schuldeisers juist gefrustreerd?

Voorts is in genoemde brief door de minister bevestigd dat de rechter bovendien niet alleen moet letten op de financiële oorzaken voor de schuldenlast, nu de schuldenaar ook met andere gedragingen zijn financiële belangen en die van zijn crediteuren op het spel kan hebben gezet. Dit laatste is een verwijzing naar HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195, m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de in art. 288 Fw bedoelde gedragsmaatstaf van de goede trouw niet inhoudt dat alleen gedragingen in de financiële sfeer grond kunnen opleveren voor afwijzing van het verzoek; bij de beantwoording van de vraag of de schuldenaar te goeder trouw was, zal de rechter alle relevante omstandigheden die betrekking hebben op het gedrag van de schuldenaar in verband met het ontstaan of onbetaald laten van schulden, in zijn oordeel mogen betrekken. Voorts is, aldus de Hoge Raad in genoemd arrest, voor het ontbreken van goede trouw bij de schuldenaar niet noodzakelijk dat deze "desbewust" schulden heeft laten ontstaan of onbetaald heeft gelaten; de omstandigheid dat ernstige misdragingen van de schuldenaar tot gevolg hebben dat deze buiten staat raakt zijn schulden te voldoen, of dat nieuwe schulden zijn ontstaan, kan, mede in verband met de overige omstandigheden van het geval, waaronder met name de verwijtbaarheid van de gedragingen en de aard en omvang van de schulden, grond zijn om aan te nemen dat de schuldenaar niet te goeder trouw was in de zin van art. 288 Fw. In genoemde uitspraak ging het om een schuldenaar die ontucht had gepleegd, daarvoor strafrechtelijk was veroordeeld en als gevolg van het bekend worden van zijn aanhouding de klandizie van zijn winkel, een buurtsuper, was kwijtgeraakt. Het betoog van de schuldenaar in cassatie dat voor een gebrek aan goede trouw in de zin van art. 288 Fw is vereist dat het gedrag van de schuldenaar in een direct/rechtstreeks causaal verband staat met het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, waarbij sprake moet zijn van een zekere desbewustheid, is, aldus Van Schilfgaarde in zijn NJ-annotatie onder het arrest, in al zijn onderdelen verworpen: "wie bij het plegen van ontucht het risico neemt dat dit in zijn buurt bekend wordt, dat ten gevolge daarvan zijn buurtwinkel ten onder gaat en de crediteuren de dupe worden, kan ten aanzien van dit ontstaan of onbetaald laten van schulden als niet te goeder trouw worden aangemerkt" (19).

2.5.3 Volgens Noordam (20) is de verwijzing van de minister naar de 'oude' jurisprudentie van de Hoge Raad betreffende het meewegen van alle omstandigheden van het geval verwarrend, nu enerzijds de Hoge Raad onder vigeur van art. 288 Fw (oud) geen duidelijkheid heeft gegeven over de verhouding tussen de goede trouw-maatstaf en de facultatieve bevoegdheid van de rechter die maatstaf aan te leggen bij zijn beslissing op het verzoek, en anderzijds de nieuwe wettekst van lid 1, aanhef en sub b slechts ruimte biedt voor het meewegen van omstandigheden - zoals de relatieve omvang van de schulden niet te goeder trouw - als een verkapt onderdeel van de goede trouw-maatstaf en niet als een separate afweging zoals die in het kader van de aan de rechter onder het oude art. 288 Fw toekomende discretionaire bevoegdheid mogelijk was. Naar mijn mening valt het met die verwarring wel mee, in die zin dat de Hoge Raad lijkt toe te laten dat een weging van de relevante omstandigheden ook kan plaatsvinden in het kader van de goede trouw-toets zelf. Bedoelde 'oude' jurisprudentie begon met het arrest HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567, m.nt. PvS. In zijn conclusie vóór het arrest had A-G Strikwerda verdedigd dat de hiervoor vermelde ratio van art. 288, lid 2, aanhef en onder b Fw (oud) meebrengt dat, indien de verzoeker, die ten aanzien van het onstaan of het onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest, feiten en omstandigheden stelt die erop kunnen wijzen dat die fouten uit het verleden niet kunnen gelden als aanwijzing dat de verzoeker niet in staat is bij de uitvoering van de schuldsaneringsregeling zijn verplichtingen naar behoren na te komen, de rechter die feiten en omstandigheden bij de toetsing aan de afwijzingsgrond moet betrekken. Het arrest van 12 mei 2000 kon de indruk wekken dat dergelijke omstandigheden dienen te worden meegewogen in het kader van de discretionaire beslissing van de rechter de inhoudelijke maatstaf al dan niet te hanteren: er was niet in geschil dat de schuldenaar niet te goeder trouw was geweest, voorts wordt in het arrest uitdrukkelijk gesproken van een facultatieve afwijzingsgrond en tenslotte wordt geoordeeld dat het hof, door het verzoek af te wijzen op de enkele grond dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest, tekort is geschoten in zijn motiveringsplicht. Uit HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178 kan echter worden afgeleid dat "alle overige omstandigheden" ook reeds aan de orde kunnen komen bij de invulling van de inhoudelijke maatstaf zelf. (21) De Hoge Raad geeft het betoog van de schuldenaar aldus weer dat dit erop neerkomt dat hij ten tijde van 's hofs beslissing zoveel blijk had gegeven van gevoel van verantwoordelijkheid jegens zijn schuldeisers, dat niet meer gezegd kan worden dat hij niet te goeder trouw is. Overwogen wordt dat de wetgever de nadruk erop heeft gelegd dat de rechter bij de afwijzingsgrond van art. 288 lid 2, aanhef en onder b Fw (oud) rekening kan houden met alle omstandigheden van het geval. Door niet in te gaan op de door de schuldenaar aangevoerde omstandigheden had het hof zijn oordeel - dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest - niet naar behoren gemotiveerd. Ook in HR 24 december 2004, NJ 2005, 129 werd het oordeel van het hof dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan van de schuld niet te goeder trouw was geweest, onvoldoende gemotiveerd geoordeeld op de grond dat geen aandacht was besteed aan essentiële stellingen van de schuldenaar omtrent zijn gedrag nadien. Het ligt in lijn met deze rechtspraak om aan te nemen dat ook onder vigeur van art. 288 Fw (nieuw), dat de rechter de discetionaire bevoegdheid ontneemt, ruimte is voor een afweging van alle omstandigheden bij het oordeel omtrent het al dan niet aanwezig zijn van de goede trouw zelf. (22)

2.5.4 De minister heeft opgemerkt dat, anders dan een facultatieve afwijzingsgrond, een imperatieve toelatingseis geen afweging vergt; de aan de feitenrechter toekomende beoordelingsvrijheid bij de goede trouw-toets is met de wetswijziging in zoverre beperkter geworden, hetgeen de motivering van de weigering op die grondslag vereenvoudigt en bovendien tot toelating van minder schuldenaren zal leiden (23). Beslissingen op dit punt behoeven dus, zo bleek al uit de Memorie van Toelichting bij het nieuwe art. 288 Fw (24), in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad minder motivering, hetgeen de rechterlijke macht ontlast (25). De vraag lijkt echter gerechtvaardigd of daadwerkelijk sprake zal zijn van een vermindering van werklast: ook onder het nieuwe art. 288 Fw zal de rechter dienen in te gaan op alle door de schuldenaar gestelde omstandigheden die van belang zijn voor de beoordeling van zijn beweerdelijke goede trouw.

Een discretionaire bevoegdheid heeft de rechter onder het nieuwe art. 288 Fw wel behouden indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen; in dat geval bepaalt het nieuwe derde lid dat het verzoek niettemin door de rechter kan worden toegewezen. (26) Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat lid 3 in het bijzonder ziet op de mogelijkheid dat de rechter een schuldenaar met psychosociale of verslavingsproblematiek toelaat, indien die problematiek voldoende onder controle is (27).

2.5.5 Het is aan de schuldenaar om aannemelijk te maken dat aan de toelatingsvoorwaarden van art. 288 lid 1 Fw is voldaan; de stelplicht en 'bewijslast' liggen bij de schuldenaar. (28) Het rechterlijk oordeel ter zake van het al dan niet voldaan zijn aan de imperatieve toelatingsvoorwaarde van art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw draagt een in hoge mate feitelijk karakter (29); het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en derhalve beperkt vatbaar voor toetsing in cassatie. (30) Dit betekent overigens niet dat daarvoor geen enkele motiveringsplicht geldt; ook ten aanzien van de hier bedoelde oordelen geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken (31).

2.6 Indien de klachten gericht zouden zijn tegen de beoordeling van het hof aan de hand van art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw (nieuw), zou het volgende kunnen worden opgemerkt.

2.6.1 De klacht sub (i) is gebaseerd op de gedachte dat er een direct causaal verband dient te bestaan tussen het gewraakte handelen van de schuldenaar en het ontstaan c.q. onbetaald laten van diens schulden. Deze gedachte is door de Hoge Raad verworpen in het hierboven genoemde arrest van 10 januari 2003, NJ 2003, 195, m.nt. PvS. De klacht berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.

2.6.2 De klacht sub (ii) komt er in de kern op neer dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan de stelling van [verzoeker] dat hij tijdens zijn detentie pogingen heeft gedaan om het voortbestaan van zijn bedrijf veilig te stellen, en in zoverre heeft miskend dat bij de goede trouw-toets ook van belang is of de schuldenaar - in de bewoordingen van A-G Strikwerda vóór HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 - er inmiddels blijk van heeft gegeven zich ten opzichte van de schuldeisers naar behoren te willen gedragen. Deze klacht faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4.4 slechts overwogen dat de omstandigheid dat [verzoeker] ten tijde van de voorlopige hechtenis zelf nog heeft getracht het voortbestaan van zijn bedrijf veilig te stellen, niet kan afdoen aan zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het onbetaald laten van schulden te goeder trouw is geweest. Aldus is het niet zo dat het hof in het geheel geen betekenis heeft toegekend aan de reddingspogingen van [verzoeker], doch slechts geen doorslaggevende betekenis. Deze lezing vindt steun in rov. 4.4.5, uit welke rechtsoverweging blijkt dat het hof zwaarder gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat, kort gezegd, [verzoeker] met zijn strafbare handelingen zijn financiële belangen en die van zijn crediteuren op het spel heeft gezet. Dit is niet onbegrijpelijk en behoefde, mede in het licht van de wetsgeschiedenis bij het nieuwe art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw, geen nadere motivering.

2.6.3 De klacht sub (iii) berust op stellingen die niet in feitelijke instanties zijn aangevoerd en faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag. De stelling dat het hof stilzwijgend tot uitgangspunt heeft genomen dat er niets mis was met de bedrijfsvoering tot het moment van het strafbare feit, vindt voorts geen steun in het bestreden arrest en mist dus eveneens feitelijke grondslag.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie rov. 1.1 van het vonnis van de rechtbank. Het originele inleidende verzoekschrift bevindt zich niet in het procesdossier. De advocaat van [verzoeker] in cassatie heeft een verzoekschrift aan de griffie van de Hoge Raad nagezonden. Dit verzoekschrift heeft echter een afwijkende datum en is voorts gericht aan een andere rechtbank.

2 Zie verzoekschrift tegen afwijzing tot toelating schuldsaneringsregeling onder 3 en 4, de bij dit verzoekschrift als productie 2 overgelegde brief van de bank d.d. 17 augustus 2007 alsmede rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank.

3 Vgl. verzoekschrift tegen afwijzing tot toelating schuldsaneringsregeling onder 5 t/m 10 alsmede de weergave van de stellingen van [verzoeker] in het arrest van het hof onder 4.3.1.

4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 11 juni 2008 - en derhalve binnen de krachtens art. 292 lid 5 Fw geldende termijn van acht dagen na de dag van de bestreden uitspraak - ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

5 De datum van inwerkingtreding is bekendgemaakt bij Besluit van 18 juni 2007 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Stb. 2007, 222).

6 In de conclusie wordt onder meer verwezen naar de Nota van Wijziging (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 942, nr. 8, p. 7), waarin "naar aanleiding van commentaar van diverse kanten" een nieuwe overgangsregeling door de minister wordt voorgesteld, "die voorkomt dat gedurende enkele jaren twee wettelijke regimes van toepassing zullen zijn: voor de schuldsaneringsregelingen die op het moment van inwerkingtreding van deze wet reeds zijn gestart zou de huidige wet van toepassing blijven en de herziene wet zou enkel van toepassing zijn op verzoekschriften die vanaf de datum van inwerkingtreding zijn ingediend. Dit lijkt echter een onnodige belasting te betekenen van alle betrokkenen bij de schuldsaneringsregeling. Daarom wordt in het onderhavige voorstel uitgegaan van onmiddellijke werking van de wet, behoudens enkele in artikel IV genoemde artikelen". Vgl. voor de oorspronkelijke overgangsregeling de toelichting op art. IV in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 39).

7 A-G Verkade, conclusie vóór HR 5 december 2008, RvdW 2009, 10 (onder 3.5).

8 De wet spreekt kennelijk abusievelijk van het ontstaan of onbetaald laten. Vgl. Wessels/Engberts, T&C Insolventierecht, 2008, art. 288, aant. 4 en A.J. Noordam, Wsnp en goede trouw, Deventer: Kluwer 2008, nr. 235.

9 A.J. Noordam, a.w., nr. 59, onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 12-14.

10 Zie o.m. A-G Timmerman in zijn conclusie vóór HR 24 december 2004, NJ 2005, 129 (onder 2.3); A-G Wuisman in zijn conclusie vóór HR 1 december 2006, RvdW 2006, 1144 (onder 2.3); A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 5 december 2008, RvdW 2009, 9 (onder 2.7) en A-G Verkade in zijn conclusies vóór HR 20 april 2007, NJ 2007, 242 (onder 3.3) en HR 5 december 2008, RvdW 2009, 10 (onder 3.3). Afwijzend: Noordam, a.w., nr. 118 (zo opgevat heeft de goede trouw-maatstaf nauwelijks zelfstandig bestaansrecht) en noot 52 (de hier bedoelde strekking is niet in de parlementaire geschiedenis terug te vinden).

11 Deze kwalificatie wordt ook aangehaald door A-G Verkade in zijn conclusies vóór HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195, m.nt. PvS (onder 3.4), vóór HR 17 december 2004, NJ 2005, 240 (onder 4.4) en vóór HR 20 april 2007, NJ 2007, 242 (onder 3.3) en door A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 5 december 2008, RvdW 2009, 9 (onder 2.7).

12 Vgl. de imperatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 1, aanhef en sub b Fw (oud).

13 Vgl. in deze zin ook G.H. Lankhorst, die in zijn TvI-annotatie bij HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195, m.nt. PvS ('De goede trouw bij het schuldsaneringsverzoek', TvI 2003/4, p. 89-92) op p. 91 opmerkt dat het prognoseaspect ook eigenlijk zit in de imperatieve weigeringsgrond uit het eerste lid sub b ('gegronde vrees') van art. 288 Fw (oud), welke grond, iets aangepast, nu als toelatingsvoorwaarde is opgenomen in art. 288 lid 1 sub c Fw. Overigens is het verband tussen de beide bepalingen ook opgemerkt door Van Schilfgaarde, die er in zijn NJ-annotatie onder HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 op wijst dat er - gelet op de gedachte dat het niet veel zin heeft de regeling toe te passen op iemand van wie men, gelet op zijn verleden, niet kan verwachten dat hij zich daaraan houdt - in zoverre een verband is tussen de weigeringsgrond van het oude lid 2 sub b en die van het oude lid 1 sub b.

14 HR 13 april 2007, NJ 2007, 372, m.nt. PvS.

15 Kamerstukken II, 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 57.

16 Kamerstukken II, 2006-2007, 29 942, nr. 23, p. 2.

17 Vgl. ook (eerder) Kamerstukken II, 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 22-23.

18 Vgl. onder meer: HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567, m.nt. PvS; HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178 en HR 24 december 2004, NJ 2005, 129.

19 Aldus Van Schilfgaarde in zijn NJ-annotatie onder 2.

20 Noordam, a.w., nr. 240.

21 Anders dan Noordam, a.w., nr. 240, ben ik van mening dat HR 20 april 2007, NJ 2007, 242 dit niet anders maakt. Hierin wordt overwogen dat de enkele omstandigheid dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest, op zichzelf niet aan toelating tot de schuldsanering in de weg staat en dat, nu het om een facultatieve afwijzingsgrond gaat, het hof diende te beoordelen of die omstandigheid, bezien in het licht van alle overige omstandigheden van het geval, een grond kon opleveren om het verzoek van de schuldenaar tot toepassing van de schuldsanering af te wijzen. Naar mijn mening sluit e.e.a. niet uit dat relevante omstandigheden reeds worden betrokken bij het oordeel omtrent de goede trouw zelf. In die zin ook A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 5 december 2008, RvdW 2009, 9 (onder 2.3): de rechter dient te responderen op een beroep van de schuldenaar op bijzondere omstandigheden die met zich zouden kunnen brengen dat de schuldenaar, ook al was hij niet te goeder trouw, niettemin tot de schuldsaneringsregeling zou moeten worden toegelaten.

22 In die zin ook A-G Verkade in zijn conclusies vóór HR 16 februari 2007, RvdW 2007, 209 (onder 3.8) en vóór HR 5 december 2008, RvdW 2009, 10 (onder 3.11).

23 Vgl. Kamerstukken I, 2006-2007, 29 942, C, p. 9. Gesproken wordt van 'weigeringsgrond'; aangenomen moet worden dat bedoeld is 'toelatingsvoorwaarde'.

24 Kamerstukken II, 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 21.

25 Zie ook de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 27, waarin door de minister is opgemerkt: "De omzetting van discretionaire naar imperatieve weigeringsgronden is in dit wetsvoorstel opgenomen teneinde de toenemende instroom en de daaraan gekoppelde stijgende werklast van de rechter te beperken. Imperatieve afwijzingsgronden vragen immers geen afweging en verlichten de motiveringsplicht van de rechter". In deze zin ook de opmerking van de minister in de Nota op p. 84. Zie kritisch over de aanwijzingen van de minister: Noordam, a.w., nrs. 239-242 en nr. 251.

26 Zie over de verhouding tussen het derde en het eerste lid van art. 288 F (nieuw) A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 31 oktober 2008, RvdW 2008, 990 (onder 2.10-2.15).

27 Vgl. Kamerstukken II, 2006-2007, 29 942, nr. 24, p. 2. Zie kritisch over de reikwijdte van de bepaling, die naar zijn bewoordingen genomen, zeker ruimer is dan de toelichting van de minister aangeeft, eveneens Noordam, a.w., nr. 248.

28 Zie bijv. Kamerstukken II, 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 19 alsmede Kamerstukken II, 2004-2005, 29 942, nr. 6, p. 30. Vgl. G.H. Lankhorst, Nieuwe regels voor schuldsanering van natuurlijke personen, MvV 2007, nr. 9, p. 193; Wessels/Engberts, a.w., art. 288, aant. 1 en Noordam, a.w., nr. 235.

29 Kamerstukken II, 2006-2007, 29 942, nr. 23, p. 2.

30 Vgl. in deze zin m.b.t. art. 288 Fw (oud): A-G Verkade in zijn conclusie (onder 3.14) vóór HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195, m.nt. PvS en A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 2.6) vóór HR 1 december 2006, RvdW 2006, 1144.

31 Vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7.