HR, 20-02-2009, nr. C07/194HR

Rolnr. C07/194HR

mr. J. Spier

Zitting 19 december 2008

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

Achmea Schadeverzekeringen N.V. (voorheen Avéro Schadeverzekeringen N.V.)

(hierna: ook Avéro)

1. Feiten(1)

1.1 Eind 1991 of medio 1992 heeft Vezeno Schadeverzekeringen N.V. (Vezeno), waarvan [betrokkene 1] statutair directeur was, aan [eiseres], op de voet van de WABB een volmacht verleend. [Eiseres] houdt zich bezig met de makelaardij in verzekeringen.

1.2 Avéro is op 1 juli 1994 - door een fusie - in de rechten getreden van Vezeno.

1.3 De arbeidsovereenkomst tussen Avéro en [betrokkene 1] is in oktober 1995 geëindigd, nadat bij Avéro de overtuiging was ontstaan dat [betrokkene 1] zich schuldig had gemaakt aan frauduleus handelen.

1.4 Avéro heeft de aan [eiseres] verleende volmacht op 1 november 1995 met onmiddellijke ingang ingetrokken omdat [eiseres] daarvan gebruik zou hebben gemaakt op een wijze die strijdig is met Avéro's beleid en omdat [eiseres] betrokken zou zijn geweest bij het frauduleuze handelen van [betrokkene 1].

2. Procesverloop voor zover nog van belang

2.1 Op 10 november 1999 heeft [eiseres] Avéro gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden met een aantal vorderingen dat in cassatie niet meer ter zake doet.

2.2.1 Avéro heeft de vordering van [eiseres] weersproken en heeft in reconventie - voor zover thans nog van belang - gevorderd voor recht te verklaren dat [eiseres] jegens haar geen aanspraak kan maken op een hogere commissie voor "inkomende herverzekeringen" dan 2%, althans lager dan 10%.

2.2.2 Avéro heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij aan [eiseres] ten onrechte een commissie voor herverzekeringen heeft betaald van 10%. Deze commissie is in de optiek van Avéro exorbitant hoog, nu zij naar schatting het vijfvoudige bedraagt van de destijds gangbare commissie.

2.3 [Eiseres] heeft de vordering van Avéro weersproken.

2.4 Bij vonnis van 31 oktober 2001 heeft de Rechtbank - voor zover thans nog van belang - een deskundigenonderzoek gelast naar de hoogte van de tussen 1992 en 1995 gebruikelijke commissie voor "inkomende herverzekeringen". Daartoe wordt overwogen dat tussen partijen vast staat dat een commissie van 10% in rekening is gebracht. Weliswaar is in beginsel beslissend wat is overeengekomen, maar niet wanneer er een exorbitant verschil zit tussen de betaalde en indertijd in de branche gebruikelijke commissie (rov. 8.1 en 8.4).

2.5 Na het uitbrengen van het deskundigenrapport heeft de Rechtbank in haar vonnis van 9 maart 2005 in reconventie [eiseres] veroordeeld om € 98.238,43 aan Avéro te betalen en voor recht verklaard dat [eiseres] jegens Avéro geen aanspraak heeft op een hogere commissie voor inkomende facultatieve herverzekeringen dan 2,5%. Na het onder 2.4 samengevatte oordeel van rov. 8.4 te hebben herhaald, worden de - door de Rechtbank overgenomen - bevindingen van de deskundigen geciteerd:

"Deskundigen zijn van oordeel dat voor inkomende facultatieve herverzekering in de jaren 1992 tot en met 1995 de gebruikelijke commissie voor een placing broker kan worden gesteld op 2 1/2% (...) van de premie. In de werkzaamheden van [eiseres] zoals deze uit de gedingstukken en die beantwoording van de door deskundigen gestelde vraag blijkt, zien deskundigen geen grond om dat percentage opwaarts of neerwaarts te corrigeren. (..)

Deskundigen kunnen geen verklaring bieden voor het feit dat tussen partijen het percentage van 10% is gehanteerd. Op zichzelf genomen staat het de accepterende herverzekeraar en de makelaar, die hem benadert, uiteraard vrij om af te wijken van de in de markt gebruikelijke beloningsvormen en daarbij ieder percentage overeen te komen dat hun goeddunkt. De motieven die daaraan ten grondslag kunnen liggen zijn divers. Daarbij kan gedacht worden aan omstandigheden als de omvang van de door de makelaar aangebrachte zaken, de kwaliteit van de aangebrachte zaken, de lengte van de zakelijke relatie tussen partijen, e.d., Deskundigen kunnen daaromtrent niet speculeren, mede gezien de grootte van de afwijking van dat percentage ten opzichte van hetgeen naar het oordeel van de deskundigen indertijd gebruikelijk was. (..)

Deskundigen hebben, zoals uit het vorenstaande volgt, vastgesteld dat er aanzienlijke verschillen zijn tussen enerzijds de wijze waarop naar hun ervaring de provisie voor een placing broker werd (en wordt) vastgesteld in geval van facultatieve inkomende herverzekering alsook de verschuldigdheid van die provisie en anderzijds de stellingen welke dienaangaande in deze procedure zijn ingenomen. Ook daarvoor kunnen deskundigen geen verklaring bieden en herhalen zij dat het alle partijen (en dus ook de placing broker en de accepterende herverzekeraar) vrijstaat om afwijkende regelingen overeen te komen."

2.6 Volgens de Rechtbank is deze provisie - kort gezegd - exorbitant groot (rov. 25). Daarom kan in het midden blijven wat ze zijn overeengekomen (rov. 26).

2.7 [Eiseres] heeft beroep ingesteld tegen de vonnissen van 9 maart 2005, 31 oktober 2001 en 16 juli 2003.

2.8 In zijn arrest van 28 februari 2007 heeft het Hof het vonnis van 9 maart 2005 vernietigd voor zover [eiseres] in reconventie is veroordeeld tot betaling van € 98.238,43 en [eiseres] veroordeeld aan Avéro te betalen € 97.319,70. Daartoe heeft het Hof overwogen:

"De commissievordering

24. Grief 7 houdt in dat de rechtbank in haar vonnis d.d. 31 oktober 2001 ten onrechte heeft geoordeeld dat, indien juist zou zijn de stelling van Avéro dat de betaalde commissie exorbitant veel hoger is dan in de branche voor dergelijke verzekeringen gebruikelijk was, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] haar aan die afspraak houdt. Grief 8 houdt in dat de rechtbank ter zake ten onrechte een deskundigenbericht heeft gelast. Grief 9 houdt in essentie in dat de rechtbank dit onderdeel van de vordering van Avéro in haar eindvonnis ten onrechte heeft toegewezen.

25. (..) Aan de orde is hier de (reconventionele) vordering van Avéro tot verklaring voor recht dat [eiseres] jegens Avéro geen aanspraak heeft op een hogere commissie voor inkomende herverzekeringen dan 2 %, althans zodanig percentage onder de 10 % (..), met welke vordering (..) ongeveer ƒ 1.000.000,- gemoeid is. [Eiseres] heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij met Vezeno ([betrokkene 1]) voor inkomende herverzekeringen een percentage van 10 is overeengekomen. Avéro betwist het bestaan van een afspraak met deze inhoud en doet subsidiair een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en op vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden. Hiertoe voert zij in essentie aan dat het maken van de beweerdelijke afspraak met [betrokkene 1] in de wetenschap dat een percentage van 2 gebruikelijk is jegens Avéro, die naar [eiseres] wist van deze afspraak niet op de hoogte was, misbruik van omstandigheden oplevert, met als gevolg dat [eiseres] jegens Avéro geen beroep kan doen op deze afspraak.

26. De rechtbank heeft niet vastgesteld wat tussen partijen op dit punt is overeengekomen, doch heeft - op basis van een deskundigenbericht - het subsidiaire beroep van Avéro op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid gehonoreerd. Naar het oordeel van het hof is echter de enkele omstandigheid dat in de onderhavige periode een commissiepercentage van 2 1/2 gebruikelijk was (...) onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [eiseres] in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door Avéro aan de beweerdelijke afspraak te houden. Ook hetgeen Avéro overigens stelt is onvoldoende onderbouwd om haar (subsidiaire) beroep op de beperkende werking van de redelijkheid c.q. misbruik van omstandigheden te kunnen dragen. Derhalve dient dit beroep te worden verworpen.

27. Het hof is dan ook van oordeel dat indien de door [eiseres] gestelde afspraak met [betrokkene 1] (Vezeno) komt vast te staan, Avéro daaraan is gebonden. De bewijslast ter zake van deze, door Avéro betwiste afspraak rust op [eiseres]. Nu [eiseres] echter op dit punt in hoger beroep geen bewijs aanbiedt, kan zij geen rechten doen gelden op grond van de door haar gestelde overeenkomst. De door Avéro gevraagde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar in zoverre als deze door de rechtbank is toegewezen."

2.9 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Avéro heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het middel is gericht tegen rov. 27. Onderdeel 1 bevat een inleiding.

3.2 Onderdeel 2, gelezen in samenhang met onderdeel 4, komt op tegen 's Hofs oordeel dat de bewijslast van de afspraak dat de commissie 10% zou bedragen op [eiseres] rust. Het onderdeel wijst erop dat sprake was van commissies die over een langjarige periode door Avéro aan [eiseres] verschuldigd zijn geworden en die door [eiseres] uit dien hoofde zijn verwerkt in de terzake tussen partijen aangehouden rekening-courant, zonder dat zulks tot tijdig protest heeft geleid en die daarmee door Avéro aan [eiseres] zijn betaald. Voor zover nodig tekent onderdeel 4 nog aan dat de vordering van Avéro de opmaat is voor een vordering uit onverschuldigde betaling. Subsidiair wordt erover geklaagd dat het Hof zijn oordeel omtrent de bewijslastverdeling niet heeft gemotiveerd.

3.3 Deze klachten snijden hout. Niet alleen omdat 's Hofs oordeel geen enkel inzicht geeft in zijn gedachtegang maar ook omdat - in elk geval zonder nadere toelichting die volledig ontbreekt - onjuist is dat de bewijslast op [eiseres] zou rusten.

3.4 Avéro heeft in het geheel niet (in elk geval niet op begrijpelijke wijze) uit de doeken gedaan wat de grondslag van haar reconventionele vordering is.(2) De enkele stelling dat het percentage dat zij heeft betaald te hoog was, kan de vordering niet dragen omdat dit omarming van het in ons land niet geldende iustum-pretium beginsel(3) zou betekenen. 's Hofs verwerping van een dergelijk betoog in rov. 27 wordt in cassatie dan ook terecht door Achmea niet bestreden.

3.5 Duister is (gebleven) wat dan wél de grondslag van de vordering is. Wellicht is bedoeld oplichting of iets dergelijks; de vaagheid houdt dan allicht verband met de rol die de toenmalige bediende van Avéro - [betrokkene 1] - daarin kennelijk heeft gespeeld. Mogelijk probeert Avéro tot uitdrukking te brengen dat er wél een afspraak (overeenkomst) bestaat over betaling van 10%, maar dat sprake is van een wilsgebrek (genoemd wordt misbruik van omstandigheden) of dat daaraan anderszins een (niet genoemd) gebrek kleeft. Subsidiair is in elk geval uitdrukkelijk uitgegaan van het bestaan van een overeenkomst; zie ook s.t. mr Riyazi onder 4.2.6.

3.6 [Eiseres] heeft de nauwelijks aanknopingspunten biedende stellingen weersproken met beroep op een overeenkomst en heeft in dat verband onder meer aangevoerd (het staat tussen partijen trouwens vast) dat het percentage dat volgens [eiseres] zou zijn afgesproken daadwerkelijk is "betaald". Dat is niet meer of anders dan een in de gegeven omstandigheden zo gemotiveerd mogelijke ontkenning en geen bevrijdend verweer.(4)

3.7 Bij deze stand van zaken rust de bewijslast (in beginsel) op Avéro. Dat behoeft m.i. geen toelichting voor zover haar relaas zo moet worden begrepen dat zij zich baseert op een (in haar visie weliswaar gebrekkige) overeenkomst; als gezegd is dat in elk geval haar subsidiaire stelling. Het spreekt eveneens voor zich wanneer de basis zou zijn gelegen in beweerde malversaties van [eiseres], nog geheel daargelaten dat deze - kennelijk ook in de visie van Avéro - ten dele in haar eigen organisatie plaatsvonden in de persoon van [betrokkene 1]; zie onder 1.4.

3.8 Het kan m.i. niet juist zijn dat de bewijslast verschuift wanneer onduidelijk is wat precies de stellingen van Avéro zijn en wat het fundament is van haar vordering. Dat zou een premie stellen op het optrekken van mist. De hier verworpen benadering verliest uit het oog dat het in casu (in feite) gaat of ten minste kán gaan om een eisende partij die inleidende stappen zet om te geraken tot terugbetaling van verrichte betalingen.(5) Het ligt dan in de rede dat zij de feiten die aan haar vordering ten grondslag liggen moet bewijzen en dat dit niet anders wordt wanneer de gedaagde zich beroept op een overeenkomst.

3.9 Een bewijslastverdeling als hier verworpen zou, als ik het goed zie, de deur wagenwijd openzetten voor knoeiers, chicaneurs en koopjesjagers(6) zoals het volgende voorbeeld moge illustreren. Van algemene bekendheid is dat (bijvoorbeeld) in de kunstsector met enige regelmaat zwart geld wordt "gewit" en dat sommige kunsthandelaren (allicht mede ter dekking van torenhoge kosten) exorbitante bedragen vragen voor hetgeen zij te koop aanbieden.(7) Trekt men 's Hofs benadering door, dan zou dit de volgende minder aansprekende consequentie hebben. Iemand met zwart geld koopt bij een (veel) te dure handelaar een kunstobject voor 100. Zou hij later aannemelijk kunnen maken dat de werkelijke waarde 50 is (allerminst theoretisch), dan zou hij 50 kunnen terugvorderen en dan zou de kunsthandelaar "iets" moeten bewijzen. Ik zeg met opzet "iets", want wat moet hij zeggen wanneer onbegrijpelijke stellingen (bijvoorbeeld wat vage uitingen dat de koper is meegedeeld dat het een koopje was, dat het object de prijs echt waard was edm) voldoende kunnen zijn om de bewijslast bij de verkoper neer te leggen. Praktisch gesproken zou op die manier via de weg van de bewijslast de facto de iustum pretium-leer wordt geïntroduceerd.

3.10 Denkbaar is uiteraard dat op grond van de omstandigheden van het geval (voorshands) wordt aangenomen dat het standpunt van Avéro juist is (wat geen sinecure is zolang duister is wat dat standpunt precies inhoudt) maar dat is niet wat het Hof zegt. Daarop behoef ik dan ook niet verder in te gaan.

3.11 Avéro verdedigt (uiteraard) een tegengestelde opvatting (s.t. onder 4.2.7). Haar betoog is geheel gebaseerd op de vordering van [eiseres]. Maar daar gaat het hier niet om. De inzet van dit geding is de vordering van Avéro. Daarvan zegt zij luchtigjes dat deze er niet aan afdoet (sub 4.2.8), maar waarom dat zo zou zijn wordt niet uitgelegd.

3.12 Voor zover Avéro nog wil betogen dat een nutteloze vordering (waarvan, zoals we hebben gezien, volgens haar sprake zou zijn) niet behoeft te worden bewezen, berust die gedachte m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. De oplossing voor dit soort problemen is dergelijke vorderingen achterwege te laten wat hoe dan ook sterk de voorkeur verdient.

3.13 Onderdeel 3 gaat ervan uit dat het Hof zou zijn ingegaan op het aan de rekening-courant-verhouding ontleende verweer. Niet wordt aangegeven waar het Hof daaraan aandacht zou hebben besteed. Dat valt te begrijpen nu het Hof over deze kwestie stilzwijgt. De klacht ontbeert daarom feitelijke grondslag.

3.14 Onderdeel 5 meent dat het Hof had moeten onderzoeken of - kort gezegd - het relaas van [eiseres] voldoende aannemelijk was om Avéro met tegenbewijs te belasten. Deze klacht behoeft geen bespreking omdat 's Hofs oordeel omtrent de bewijslastverdeling m.i. onjuist is.

3.15 Onderdeel 6 verwijt het Hof onder een aantal met name genoemde omstandigheden voorbij te zijn gegaan aan het door [eiseres] gedane bewijsaanbod (in prima).

3.16 Voor zover deze klacht, die niet aangeeft waar het bewijsaanbod in prima is te vinden, al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, mist zij belang omdat de onderdelen 2 en 4 slagen.

3.17 Bij inhoudelijke beoordeling zou de klacht m.i. mislukken omdat uit onderdeel 6 sub c duidelijk blijkt dat [eiseres] (nog steeds) niet weet hoe zij het bewijs moet leveren. Van een concreet bewijsaanbod was (ook volgens het onderdeel) geen sprake en zelfs nu blijft zij steken in de stelling dat het gaat om "afspraken (..) tussen [betrokkene 1] en één of twee van [A] en [eiseres]" (cursivering toegevoegd). Anders dan het onderdeel onder c aanvoert lag dus allerminst "zozeer voor de hand dat en ook hoe [eiseres] een haar te geven gelegenheid tot bewijslevering zou invullen". Bij die stand van zaken gaat het beroep in de s.t. op blz. 11 in fine van mr Van Staden ten Brink op het arrest Hazenberg/Elektriciteitsbedrijf Groningen en Drenthe(8) m.i. niet op.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 1van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 31 oktober 2001; ook het Hof Leeuwarden is daarvan blijkens rov. 2 van zijn arrest van 4 mei 2005 uitgegaan.

2 Ook de s.t. van mr Riyazi (sub 3.2, 4.2.3 e.v.) munt uit door vaagheid.

3 Zie bijv. Asser-Hartkamp II (2005) nr 44.

4 Wordt de betwisting aangemerkt als zelfstandig bevrijdend verweer, dan leidt dit niet tot een omkering van de bewijslast. Op degene die het bevrijdend verweer voert, rust ingevolge artikel 150 Rv. de stelplicht en bewijslast van het bevrijdende feit. Niet altijd is eenvoudig vast te stellen of sprake is van een gemotiveerde ontkenning dan wel een bevrijdend verweer (vaak, enigszins gesimplificeerd, weergegeven als verweren met een 'ja-maar' c.q. 'nee, tenzij-karakter). Zie bijvoorbeeld: HR 2 november 2007, NJ 2007, 587 rov. 3.4.3; HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 MRM rov. 3.3; HR 19 november 2005, NJ 2006, 151 rov. 3.3 en HR 20 februari 1004, NJ 2004, 254 rov. 3.5.2.

5 In haar s.t. sub 4.2.6 probeert Avéro de stelling ingang te doen vinden dat de litigieuze vordering "in feite overbodig" is. Als dat werkelijk juist zou zijn, dan gaat het geding in cassatie materieel nergens meer om. Onder 4.2.10 wordt verder toegelicht waarom van zo'n vordering geen sprake zou kunnen zijn. Dat betoog is mij evenwel niet geheel duidelijk. Evenmin is duidelijk wat, in de visie van Avéro, de goede zin van deze vordering is en waarom Avéro de moeite neemt haar standpunt in cassatie te verdedigen nu daarin alleen nog haar (in haar ogen nutteloze) vordering resteert. Ik zit dan ook (veeleer) op de lijn van onderdeel 4 en de s.t. van mr Van Staden te Brink onder 5.3/4.

6 Ik bedoel niet hiermee de gang van zaken in deze procedure te kenschetsen. De vraag wat zich precies heeft afgespeeld, is thans niet aan de orde zodat ik me daarover niet behoef uit te laten en dat dan ook niet wil doen.

7 Exorbitant in verhouding tot de prijzen op veilingen (inclusief veilingkosten) of tot de prijzen van vergelijkbare - eveneens gereputeerde - handelaren.

8 HR 15 juli 1986, NJ 1986, 766 rov. 3.4.