HR, 28-11-2008, nr. 07/12652

28 november 2008

Eerste Kamer

07/12652

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

TNT EXPRESS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Houten,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. M.G.M. de Bont,

t e g e n

AXA VERSICHERUNG AG,

gevestigd te München, Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. G. Snijders en mr. D. Stoutjesdijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TNT en AXA.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 6 maart 2007 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft AXA zich tot die rechtbank gewend met het verzoek in Duitsland gegeven rechterlijke beslissingen op de voet van de EEX-Verordening in het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar te verklaren. Nadat de voorzieningenrechter in die rechtbank het verzoek bij beschikking van

28 maart 2007 had ingewilligd, heeft TNT zich met een op 4 mei 2007 ter griffie ingediend verzoekschrift tot die rechtbank gewend en verzocht, kort gezegd, de beschikking van de voorzieningenrechter van 28 maart 2007 te vernietigen en de verklaring van uitvoerbaarheid in te trekken respectievelijk deze (alsnog) te weigeren, althans de beslissing omtrent het verzoek tot een verklaring van uitvoerbaarheid aan te houden totdat het gerechtshof te 's-Gravenhage onherroepelijk heeft beslist omtrent de vordering tot verklaring voor recht.

AXA heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft, na mondelinge behandeling, bij beschikking van 18 juli 2007 het verzoek van TNT afgewezen.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft TNT beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

AXA heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe, alvorens verder te beslissen, dat de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in de conclusie onder 12 en volgende bedoelde vragen van uitleg van de EEX-Verordening uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen Siemens Nederland N.V. (hierna: Siemens) en TNT is in april 2001 een overeenkomst gesloten tot het vervoer van goederen met een waarde van DM 103.540,-- en een gewicht van 12 kg over de weg van Zoetermeer naar Unterschleissheim, Duitsland. De goederen zijn niet op de plaats van bestemming afgeleverd. AXA is de verzekeraar van Siemens.

(ii) Op de vervoerovereenkomst zijn de bepalingen van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, ondertekend op 19 mei 1956 te Genève, Trb. 1957, 84 (hierna ook: CMR of CMR-Verdrag) dwingendrechtelijk van toepassing.

(iii) Op 6 mei 2002 heeft TNT bij de rechtbank Rotterdam jegens AXA een vordering aanhangig gemaakt, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat TNT ten opzichte van AXA niet aansprakelijk is voor enige schade ten gevolge van het verlies van de goederen, behoudens een bedrag van € 11,50 per kg, in totaal € 138,--, conform het bepaalde in art. 23 CMR. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 4 mei 2005 afgewezen. TNT heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Ten tijde van de thans in cassatie bestreden beschikking van de rechtbank Utrecht was op dit hoger beroep nog niet beslist.

(iv) Op 20 augustus 2004 heeft AXA bij het Landgericht München een vordering jegens TNT aanhangig gemaakt, strekkende tot vergoeding van de schade die de verzekerde van AXA, Siemens, heeft geleden ten gevolge van het verlies van de goederen. Bij beslissingen van 4 april 2006 en 7 september 2006 heeft het Landgericht München een schadevergoeding vastgesteld ten laste van TNT (hierna: de Duitse beslissingen).

3.2 De voorzieningenrechter heeft het hiervoor onder 1 vermelde verzoek van AXA de Duitse beslissingen op de voet van de EEX-Verordening binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar te verklaren, ingewilligd.

TNT heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Utrecht het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het verlof tot tenuitvoerlegging in te trekken althans alsnog te weigeren, althans de beslissing op het verzoek tot tenuitvoerlegging van de Duitse beslissingen aan te houden totdat het gerechtshof te 's-Gravenhage onherroepelijk heeft beslist in de hiervoor in 3.1 (iii) bedoelde procedure. Voorzover in cassatie van belang heeft TNT haar verzoek gebaseerd op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening (erkenning van de Duitse beslissingen is kennelijk in strijd met de Nederlandse openbare orde). TNT heeft daartoe aangevoerd dat het Landgericht München ingevolge de litispendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR niet bevoegd was kennis te nemen van de vordering van AXA aangezien deze vordering is aan te merken als een vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen als de eerder door TNT bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakte vordering tot verklaring voor recht. AXA heeft dit standpunt bestreden en gesteld dat ingevolge art. 35 lid 3 EEX-Verordening de bevoegdheid van de Duitse rechter door de Nederlandse rechter niet mag worden getoetst, terwijl in dat derde lid bovendien is bepaald dat de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen als bedoeld in art. 34, onder 1, EEX-Verordening. De rechtbank heeft het verzoek van TNT afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe onder meer (in rov. 4.2) dat TNT zich op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening niet kan beroepen,

"aangezien de bevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst niet mag worden getoetst. De bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 34 sub 1, zo is expliciet bepaald in artikel 35 lid 3 EEX-Vo. Aan de stelling van TNT dat deze bepaling niet geldt voor bevoegdheidsregels die voortvloeien uit verdragen gaat de rechtbank voorbij nu dit naar het oordeel van de rechtbank geen steun vindt in het recht."

3.3 Het middel keert zich tegen de verwerping van het beroep van TNT op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de rechtbank met haar beslissing heeft miskend dat art. 31 CMR op grond van art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEX-Verordening derogeert aan het verbod op bevoegdheidstoetsing in art. 35 lid 3 EEX-Verordening. Onderdeel 2 van het middel voegt hieraan toe dat het derogeren van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van het CMR-Verdrag aan die van de EEX-Verordening in ieder geval geldt, omdat de regeling van art. 31 CMR exclusieve werking beoogt.

3.4 Zoals hierna nader zal worden uiteengezet, ziet de Hoge Raad aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG). Ter toelichting van die vragen komt het nuttig voor het onderhavige geschil in een ruimer kader te schetsen.

AXA heeft in deze zaak op grond van de EEX-Verordening tenuitvoerlegging verzocht van beslissingen van het Landgericht München, dat zich, ondanks een door TNT gevoerd litispendentieverweer op grond van art. 31 lid 2 CMR, bevoegd heeft geacht kennis te nemen van de door AXA tegen TNT ingestelde vordering tot vergoeding van schade wegens het verlies van vervoerde goederen. Het Landgericht was van oordeel dat de tussen dezelfde partijen bij de rechtbank Rotterdam eerder aanhangig gemaakte procedure, waarin een verklaring voor recht wordt gevraagd dat TNT voor de desbetreffende schade niet aansprakelijk is (een "negative Feststellungsklage"), niet hetzelfde onderwerp betreft als de bij het Landgericht München aanhangig gemaakte vordering tot schadevergoeding ("Leistungsklage").

Het Landgericht München heeft hiermee een uitleg gegeven aan het begrip "hetzelfde onderwerp" in art. 31 lid 2 CMR, die afwijkt van de uitleg van deze term in art. 21 EEX-Verdrag (thans art. 27 EEX-Verordening) door HvJEG 6 december 1994, zaak C-406/92, Jurispr. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659 (Tatry), maar die in overeenstemming is met de uitleg van art. 31 lid 2 CMR door het Duitse Bundesgerichtshof (vgl. BGH 20 november 2003, BGHZ 157, 66, European Transport Law 2004, p. 264 en BGH 20 november 2003, European Transport Law 2004, p. 255). Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof heeft uitdrukkelijk afstand van de twee uitspraken van het Duitse Bundesgerichtshof genomen en onder verwijzing naar de hierboven aangehaalde uitspraak van het HvJEG in de Tatry-zaak geoordeeld, dat voor de toepassing van de litispendentieregeling van art. 31 lid 2 CMR - evenals bij art. 27 EEX-Verordening het geval is - moet worden aangenomen dat een vordering tot vergoeding van schade hetzelfde onderwerp heeft als een vordering tot een verklaring voor recht van niet-aansprakelijkheid voor die schade (OGH Österreich 17 februari 2006, European Transport Law 2006, p. 561).

De Hoge Raad is in overeenstemming met de Oostenrijkse en met lagere Nederlandse rechtspraak (vgl. Rechtbank Rotterdam 12 april 2006, Schip en Schade 2007, 55) vooralsnog, behoudens andersluidende beantwoording van de hierna onder 5 te stellen zesde prejudiciële vraag, van oordeel dat art. 31 lid 2 CMR aldus moet worden uitgelegd dat een vordering tot vergoeding van schade hetzelfde onderwerp heeft als een vordering tot een verklaring voor recht van niet-aansprakelijkheid voor die schade.

De hiervoor gesignaleerde verschillen van opvatting met betrekking tot de uitleg van art. 31 lid 2 CMR moeten worden gezien tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9 geschetste verschillen tussen de verdragslanden inzake de interpretatie van art. 29 CMR (doorbraak van aansprakelijkheidsbeperking), welke verschillen hebben geleid tot forumshopping en een "rush to the courts". Waar voorts onduidelijk is hoe de litispendentieregeling van het CMR-Verdrag en die van de EEX-Verordening zich bij samenloop tot elkaar verhouden, bestaat het gevaar dat tussen dezelfde partijen in dezelfde zaak tegenstrijdige beslissingen worden gegeven waarvan de rechtsgevolgen elkaar uitsluiten, en dat telkens procedures moeten worden gevoerd over de uitvoerbaarverklaring van rechterlijke beslissingen, hetgeen een obstakel vormt in het rechtsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie, die vrijwel alle bij het CMR-Verdrag zijn aangesloten.

Zoals hierna nader zal worden uiteengezet zullen de aan het HvJEG te stellen vragen mede erop gericht zijn het hof in staat te stellen op dit punt - indien het hof zich daartoe bevoegd acht - duidelijkheid te verschaffen.

3.5.1 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel rijst allereerst de vraag hoe de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening zich verhoudt tot de erkennings- en tenuitvoerleggingsregels van het CMR-Verdrag. Het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Trb. 1985, 79, dat wordt gezien als een codificatie van het voordien geldende internationale gewoonterecht, bepaalt in art. 30 lid 2 dat indien een verdrag uitdrukkelijk vermeldt dat het ondergeschikt is aan een eerder of later verdrag of dat het niet als onverenigbaar met dit andere verdrag moet worden beschouwd, de bepalingen van dat andere verdrag voorrang hebben. Aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt wanneer het desbetreffende verdrag niet uitdrukkelijk vermeldt dat het ondergeschikt is aan een eerder of later verdrag, maar verdragsinterpretatie tot de slotsom leidt dat het verdrag voor een ander verdrag wijkt.

3.5.2 Art. 71 lid 1 van de EEX-Verordening bepaalt dat de verordening "onverlet laat" de verdragen waarbij de lidstaten partij zijn en die, voor bijzondere onderwerpen, de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen regelen. Art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEX-Verordening voegt daaraan toe dat indien een verdrag of een overeenkomst over een bijzonder onderwerp, waarbij zowel de lidstaat van herkomst als de aangezochte lidstaat partij is, voorwaarden vaststelt voor de erkenning of tenuitvoerlegging van beslissingen, die voorwaarden toepassing vinden. Het CMR-Verdrag bevat geen uitdrukkelijke bepaling over de verhouding van dat verdrag tot andere verdragen, zodat door uitlegging moet worden uitgemaakt of het op het punt van de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen al dan niet exclusieve werking claimt tegenover andere verdragen. Daarbij moet in de onderhavige zaak ervan worden uitgegaan dat het CMR-Verdrag voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging stelt als bedoeld in art. 71 lid 2, die strenger zijn dan de door de EEX-Verordening gestelde voorwaarden. De Hoge Raad is namelijk vooralsnog, behoudens een andersluidende beantwoording van de hierna onder 5 te stellen, vierde prejudiciële vraag, in overeenstemming met de thans op dit punt bestaande heersende opvatting in de bij het CMR-Verdrag aangesloten landen (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10), van oordeel dat, gelet op de tekst van art. 31 lid 3 CMR, anders dan in de EEX-Verordening, onder het CMR-Verdrag voor erkenning en tenuitvoerlegging een bevoegdheidstoets geldt: alleen indien de beslissing is gegeven door een ingevolge art. 31 lid 1 (mede gelet op het bepaalde in lid 2) bevoegde rechter, kan deze op de voet van art. 31 lid 3 in een andere verdragsluitende staat uitvoerbaar worden.

3.5.3 Zoals uit het voorgaande volgt en nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 en volgende, stelt het middel vragen aan de orde inzake de uitleg van art. 71 EEX-Verordening en de onderlinge verhouding van de EEX-Verordening en het CMR-Verdrag. Alvorens deze, op de voet van art. 68 in verbinding met art. 234 EG aan het HvJEG voor te leggen vragen hierna onder 5 te formuleren, overweegt de Hoge Raad nog het volgende.

3.6 Waar het gaat om beantwoording van de vraag of bij samenloop van de EEX-Verordening en het CMR-Verdrag op het punt van de regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen het ene of het andere verdrag voorgaat, is het noodzakelijk dat art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEX-Verordening wordt uitgelegd in samenhang met de desbetreffende bepalingen van het CMR-Verdrag. Met name zal ook dat laatste verdrag, dat geen uitdrukkelijke samenloopbepaling bevat, moeten worden uitgelegd ter beantwoording van de vraag of dat verdrag wel exclusieve werking claimt in geval van samenloop. Waar in het CMR-Verdrag het HvJEG niet is aangewezen als de tot uitlegging van dat verdrag bevoegde rechter, rijst de vraag in hoeverre het HvJEG ter voorkoming van uiteenlopende uitspraken van de nationale rechters van de lidstaten van de Europese Unie zich bevoegd acht tot - voor de rechters van de lidstaten bindende - uitlegging van het CMR-Verdrag, voorzover dit in art. 31 een regeling geeft voor de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en in zoverre een overlapping inhoudt met het onderwerp van de EEX-Verordening. Uit het toelichtende Rapport van P. Schlosser bij het EEX-Verdrag, nr. 240, kan worden afgeleid dat de bepalingen van het bijzondere verdrag ten aanzien waarvan samenloop bestaat met de EEX-Verordening, moeten worden beschouwd als bepalingen van de verordening zelf, zodat verdedigbaar is dat het HvJEG reeds op die grond bevoegd is tot uitleg van de desbetreffende bepalingen van het bijzondere verdrag, in het onderhavige geval art. 31 CMR. In dit verband wordt verder verwezen naar het arrest van het HvJEG van 16 juni 1998, zaak C-53/96 (Hermès), Jurispr. 1998, p. I-3603, NJ 1999, 240, waarin het HvJEG zich bevoegd heeft geacht tot de uitlegging van art. 50 TRIPs-Verdrag met onder meer het argument, dat de Gemeenschap stellig belang erbij heeft dat ter vermijding van uiteenlopende interpretaties in de toekomst die bepaling op eenvormige wijze wordt uitgelegd. Eenzelfde argument kan worden aangevoerd ten aanzien van het bepaalde in art. 31 lid 3 en 4 CMR. Een eenvormige uitlegging, die ook door het tweede lid van art. 71 EEX-Verordening wordt nagestreefd, zal kunnen bijdragen aan een oplossing voor de hiervoor in 3.4 geschetste problematiek. Voorts wordt opgemerkt dat de Cour de cassation van het Groothertogdom Luxemburg in een op 7 juli 2008 ingediend verzoek om een prejudiciële beslissing (PbEU 2008, C 236/14) aan het HvJEG de vraag heeft voorgelegd of het Verdrag van Warschau inzake het internationaal luchtvervoer, waarnaar wordt verwezen in verordening (EG) nr. 2027/97, behoort "tot de normen van de communautaire rechtsorde met betrekking tot welke het Hof van Justitie krachtens artikel 234 EG bevoegd is tot het geven van een uitlegging". Dezelfde vraag zou ook voor het CMR-Verdrag kunnen worden gesteld met het oog op een uniforme uitlegging van de samenloopbepaling van art. 71 EEX-Verordening, althans ter voorkoming van uiteenlopende beslissingen omtrent de gevolgen van samenloop van de EEX-Verordening en het CMR-Verdrag.

3.7 De Hoge Raad is vooralsnog - en uiteraard behoudens een andersluidende beantwoording van de onder 5 te stellen vragen van uitleg - van oordeel dat de samenloopregel van art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEX-Verordening geen afbreuk doet aan het (hierna nog te noemen) favor executionis-beginsel en dus meebrengt dat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening slechts terugtreedt ten behoeve van die van het bijzondere verdrag, indien de regeling van het bijzondere verdrag exclusiviteit claimt, hetgeen bij art. 31 lid 3 en 4 CMR niet het geval is. Ter toelichting van dit voorlopige oordeel wordt verwezen naar de punten 12 en volgende van de conclusie van de Advocaat-Generaal, en wordt voorts nog het volgende overwogen.

3.8 Als uitgangspunt bij samenloop van internationale executieregels die geen exclusiviteit claimen, geldt dat moet worden uitgegaan van het beginsel van de favor executionis, dat is verankerd in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 5 januari 1990, nr. 13754, NJ 1991, 591) en van hoogste rechters in andere landen (vgl. voor Zwitserland Bundesgericht 14 maart 1984, en voor Frankrijk Cour de cassation 9 oktober 1984, beide gepubliceerd in: Rev. Crit. Dr. Int. Privé 1985, p. 551 e.v.) en dat aan de executant de keuze van de voor hem meest geschikte internationale regeling laat. Bij gebreke van een dergelijke keuze brengt dit beginsel mee dat de rechter de meest gunstige regeling dient toe te passen, hetgeen neerkomt op de toepassing van de regeling die erkenning of tenuitvoerlegging mogelijk maakt. Uit de onder 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde literatuur blijkt dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat de regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging van het CMR-Verdrag, die is gebaseerd op het wederzijds vertrouwen dat de verdragslanden in elkaars rechtspraak hebben, geen exclusieve werking ten opzichte van andere executieverdragen claimt. Uit het reeds genoemde arrest van het HvJEG van 6 december 1994 in de zaak Tatry kan worden afgeleid dat art. 71

EEX-Verordening evenals het voorheen geldende en daarmee overeenstemmende art. 57 EEX-Verdrag, aldus moet worden begrepen dat het de toepassing van de verordening enkel uitsluit voor onderwerpen die door een bijzonder verdrag worden geregeld. Zulks is ook in overeenstemming met het in het toelichtende Rapport van P. Schlosser bij het EEX-Verdrag, nr. 240, met betrekking tot art. 57 EEX-Verdrag, geformuleerde uitgangspunt dat de op bijzondere verdragen steunende bevoegdheidsbepalingen - ook al is slechts één lidstaat partij bij zo een bijzonder verdrag - in principe als bevoegdheidsregelingen van het EEX-Verdrag zelf moeten worden beschouwd. Uit de uitspraak in de Tatry-zaak en het Rapport Schlosser kan immers worden afgeleid, dat bij samenloop van de EEX-Verordening en het CMR-Verdrag naast de bevoegdheidsregels ook de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van het CMR-Verdrag in de verordening worden geïncorporeerd en de verordening slechts in zoverre voor de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van het CMR-Verdrag terugtreedt als deze laatste exclusieve werking ten opzichte van de executieregeling van de verordening claimt.

3.9 Niettemin is redelijke twijfel mogelijk aan het door de Hoge Raad vooralsnog als juist aanvaarde standpunt, zodat de hierna te formuleren vragen 1 tot en met 3 aan het Hof van Justitie zullen worden voorgelegd. Aan het hiervoor in 3.7 vooralsnog als juist aanvaarde standpunt ligt, naast de in vraag 1 aan de orde gestelde uitlegging van art. 71 EEX-Verordening, mede het oordeel ten grondslag dat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van art. 31 lid 3 en 4 CMR geen exclusiviteit claimt. Of dat op uitlegging van het CMR-Verdrag berustende oordeel juist is, wordt in de derde vraag aan de orde gesteld, als het HvJEG zich tot die uitlegging bevoegd acht (vraag 2). Indien het standpunt van de Hoge Raad ook naar uniforme uitlegging door het HvJEG juist is, zal het cassatieberoep moeten worden verworpen.

3.10 In het geval het HvJEG echter in afwijking van de door de Hoge Raad vooralsnog voor juist gehouden opvatting oordeelt dat bij gelijktijdige toepasselijkheid van de voorwaarden voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een bijzonder verdrag en die van de EEX-Verordening, de voorwaarden van het bijzondere verdrag steeds moeten worden toegepast en die van de EEX-Verordening buiten toepassing dienen te blijven, ook al maakt het bijzondere verdrag geen aanspraak op exclusieve werking ten aanzien van andere internationale erkennings- en tenuitvoerleggingsregels, en het HvJEG zich daarnaast bevoegd acht tot uitleg van art. 31 CMR, komt de hierboven in 3.4 beschreven problematiek aan de orde.

Bij de verdere beoordeling van het cassatieberoep doet zich dan allereerst de (hiervoor in 3.5.2 vooralsnog bevestigend beantwoorde) vraag voor of art. 31 lid 3 CMR een bevoegdheidstoets voorschrijft (de vierde prejudiciële vraag). Een bevestigende beantwoording van die vraag roept de vraag op of het Landgericht München zich terecht bevoegd heeft geacht om van de vordering tot vergoeding van de wegens het verlies van de goederen geleden schade kennis te nemen, ook al was bij de rechtbank Rotterdam tussen dezelfde partijen eerder al een procedure aanhangig gemaakt waarin een verklaring voor recht was gevraagd die zag op niet-aansprakelijkheid voor die schade. Toepassing van art. 27 EEX-Verordening zou, gelet op de uitlegging die het HvJEG in het eerder genoemde arrest in de zaak Tatry aan het begrip "hetzelfde onderwerp" heeft gegeven, leiden tot de conclusie dat het Landgericht München zich ten onrechte bevoegd heeft geacht. Moet op grond van uitleg van art. 71 EEX-Verordening worden aangenomen dat de litispendentieregeling van art. 31 lid 2 CMR boven die van art. 27 EEX-verordening prevaleert - waarop de vijfde prejudiciële vraag ziet - dan hangt het van de door de zesde prejudiciële vraag aan de orde gestelde uitleg van het begrip "hetzelfde onderwerp" in art. 31 lid 2 CMR af of op grond van die bepaling tot eenzelfde gevolgtrekking moet worden gekomen.

Een en ander komt erop neer dat bij ontkennende beantwoording van vraag 4 het cassatieberoep wegens gemis aan belang niet tot cassatie kan leiden, omdat de rechtbank Utrecht dan niet mocht onderzoeken of het Landgericht München bevoegd was, en de voorzieningenrechter dus een exequatur mocht verlenen. Hetzelfde geldt indien - na bevestigende beantwoording van de vragen 4 en 5 - vraag 6 ontkennend wordt beantwoord, omdat dan het Landgericht München niet over hetzelfde onderwerp heeft beslist, zodat de voorzieningenrechter een exequatur mocht verlenen. Wanneer na een bevestigende beantwoording van de vragen 4 en 5, ook vraag 6 bevestigend wordt beantwoord, zal het cassatieberoep gegrond zijn en tot vernietiging van de bestreden beslissing leiden.

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

5. Vragen van uitleg

1. Moet art. 71 lid 2, aanhef en onder b, tweede alinea, EEX-Verordening aldus worden uitgelegd

(i) dat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening slechts terugtreedt ten behoeve van die van het bijzondere verdrag, indien de regeling van het bijzondere verdrag exclusiviteit claimt, of

(ii) dat, bij gelijktijdige toepasselijkheid van de voorwaarden voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het bijzondere verdrag en die van de EEX-Verordening, de voorwaarden van het bijzondere verdrag steeds moeten worden toegepast en die van de EEX-Verordening buiten toepassing dienen te blijven, ook al maakt het bijzondere verdrag geen aanspraak op exclusieve werking ten aanzien van andere internationale erkennings- en tenuitvoerleggingsregels?

2. Is het Hof van Justitie, met het oog op het voorkomen van uiteenlopende beslissingen inzake de in vraag 1 bedoelde samenloop, bevoegd tot - voor de rechters van de lidstaten bindende - uitlegging van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, ondertekend op 19 mei 1956 te Genève (CMR), voorzover het de in art. 31 van dat verdrag geregelde materie betreft?

3. Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord en de eerste vraag onder (i) eveneens bevestigend wordt beantwoord, dient dan de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van art. 31 lid 3 en 4 CMR aldus te worden uitgelegd dat deze geen exclusiviteit claimt en ruimte laat voor de toepassing van andere internationale executieregels die erkenning of tenuitvoerlegging mogelijk maken, zoals de EEX-Verordening?

Voor het geval dat het Hof van Justitie de eerste vraag onder (ii) bevestigend beantwoordt en daarnaast de tweede vraag eveneens bevestigend beantwoordt, stelt de Hoge Raad met het oog op de verdere beoordeling van het cassatieberoep nog de volgende drie vragen:

4. Staat art. 31 lid 3 en 4 CMR de rechter van de aangezochte staat toe bij een verzoek tot uitvoerbaarverklaring te toetsen of de rechter van de staat van herkomst internationaal bevoegd was om van het geschil kennis te nemen?

5. Moet art. 71 lid 1 EEX-Verordening aldus worden uitgelegd dat bij samenloop van de litispendentieregeling van het CMR-Verdrag met die van de EEX-Verordening de litispendentieregeling van het CMR-Verdrag voorrang heeft boven de litispendentieregeling van de EEX-Verordening?

6. Betreffen de in de onderhavige zaak in Nederland gevraagde verklaring voor recht en de in Duitsland gevorderde schadevergoeding "hetzelfde onderwerp" als bedoeld in art. 31 lid 2 CMR?

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de hiervoor onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2008.