HR, 21-11-2008, nr. C07/095HR

Rolnr. C07/095HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 3 oktober 2008

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen:

1. Advex Financiële Diensten BV

2. [verweerder]

1. Inleiding

1.1. Deze zaak hangt samen met de zaak onder rolnummer C07/094HR, waarin heden eveneens geconcludeerd wordt. De paragrafen hieronder die zakelijk gelijkluidend zijn aan paragrafen in de conclusie met rolnummer C07/094 zal ik hieronder van een asterisk (*) voorzien. Hetzelfde geldt voor zakelijk gelijkluidende voetnoten. Dit geldt met name voor paragrafen en voetnoten in deel 2 ('Feiten') en voor de bespreking van de cassatiemiddelen III t/m VI in deel 5.

1.2. Partijen worden hierna aangeduid als '[eiser]' enerzijds en 'Advex' en '[verweerder 2]' anderzijds. Tezamen worden Advex en [verweerder 2] aangeduid als 'Advex c.s.'.

1.3.* Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 is Advex c.s. op eis van Juresta Nederland BV (hierna: Juresta), op straffe van het verbeuren van een dwangsom, op auteursrechtelijke gronden verboden de (teksten van) incasso-overeenkomst(en) van Juresta geheel of gedeeltelijk in gewijzigde vorm bewerkt en/of nagebootst te verveelvoudigen of openbaar te maken. Na betekening van het vonnis door Juresta op 9 januari 1998 hebben Advex c.s. zich onthouden van het gebruik van de door hen gehanteerde incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden. Nadien is het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 in hoger beroep vernietigd bij arrest van het hof Amsterdam van 20 mei 1999.

1.4. In deze zaak gaat het om de vraag of niet alleen Juresta (daarover de zaak onder rolnummer C07/094HR), maar ook [eiser] (persoonlijk) jegens Advex c.s. aansprakelijk en schadeplichtig is als gevolg van de betekening van het later vernietigde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998, en wel op grond van auteursrecht(-pretenties) op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden, welke pretenties Juresta als licentiehoudster c.q. gevolmachtigde van [eiser] aanleiding gaven om in rechte tegen Advex c.s. op te treden.

1.5. De rechtbank heeft overwogen dat vaststaat dat [eiser] auteursrechthebbende is op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden en heeft ten deze een gerechtelijke erkentenis van [eiser] aangenomen, die onherroepelijk is. Voorts is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat ook [eiser] jegens Advex c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en persoonlijk aansprakelijk is. Het hof heeft de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

1.6. In cassatie worden zes middelen aangevoerd. De middelen III t/m VI zijn inhoudelijk grotendeels gelijk aan de middelen in de verwante zaak C07/094HR en hebben betrekking op de schadebeperkingsplicht van Advex c.s., de procedure rond de totstandkoming van het deskundigenbericht, de berekening en omvang van de schade in dat deskundigenbericht en het door het hof gepasseerde bewijsaanbod.

De eerste twee middelen in deze zaak zien op de gerechtelijke erkentenis van [eiser] omtrent het hem toekomend auteursrecht op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden, en op de daarmee verband houdende aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van [eiser] (privé).

1.7. Ik meen dat in deze zaak [eiser]/Advex c.s. (C07/095) de klachten niet tot cassatie kunnen leiden, en - wellicht met uitzondering van middel I - ook geen vragen aan de dag leggen, die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven (in de zin van art. 81 RO).

1.8.* Deze cassatieprocedure vormt (met de parallelle cassatieprocedure onder rolnr. C07/094) mogelijk een sluitstuk van een ruim 12-jarige processuele 'oorlogsvoering' tussen concurrenten in de incassobranche, waarmee feitelijke instanties zo'n 25 maal zijn belast. Uitsluitend voor zover nodig gaat deze conclusie op eerdere instanties in. Een - mogelijk toch informatief - bij wege van 'organigram' overgelegd schema van de ca. 25 instanties(1) is aangehecht aan de s.t. in cassatie namens Advex c.s. Tegen dat 'organigram' heeft [eiser] bij repliek in cassatie niet van bezwaren doen blijken.

2. Feiten(2)

2.1.* Op 18 juni 1990 is de Stichting Juresta Nederland (hierna: 'de Stichting Juresta') opgericht. Depot van de algemene voorwaarden van de Stichting Juresta bij de Kamer van Koophandel te Zutphen heeft plaatsgevonden op 2 juli 1990 (onder nummer 1364). Jurinca International heeft op 8 mei 1991 bij diezelfde Kamer van Koophandel algemene voorwaarden gedeponeerd (onder nummer 1510). Op 13 mei 1991 is Juresta opgericht. Depot van haar algemene voorwaarden heeft eveneens bij de Kamer van Koophandel te Zutphen plaatsgevonden op 18 oktober 1991 (onder nummer 1590). Juresta gebruikt in elk geval sinds haar oprichting incasso-overeenkomsten. [eiser] is de enige bestuurder van de Stichting Administratiekantoor van aandelen in FMK Beheer BV. FMK is bestuurder van Juresta International Holding BV, die op haar beurt weer de bestuurder is van Juresta.

2.2.* In 1995 is Advex opgericht. [verweerder 2] is oprichter en directeur/aandeelhouder van Advex.

2.3.* Juresta en Advex hielden zich bezig met het aanbieden van incasso-abonnementen op jaarbasis. Eind 1995 heeft Advex 23 keer gebruik gemaakt van de incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden van Juresta. In januari 1999 heeft Advex een nieuwe incasso-overeenkomst doen opstellen met bijbehorende algemene voorwaarden, die zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam.

2.4.* Op 2 augustus 1996 heeft Juresta Advex c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij heeft daarbij gevorderd dat het Advex op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden van Juresta te gebruiken dan wel de bewerkte/nagebootste versies daarvan, en voorts Advex c.s. te veroordelen aan haar een schadevergoeding te betalen van ƒ 206.250.

2.5.* Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 7 januari 1998 heeft de rechtbank Amsterdam het gevorderde verbod toegewezen en heeft zij Advex c.s. veroordeeld tot betaling aan Juresta van ƒ 19.800 ter zake van schadevergoeding. Juresta heeft dit vonnis op 9 januari 1998 aan Advex c.s. laten betekenen. Advex c.s. hebben tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Ondertussen hebben zij zich onthouden van het gebruik van de door haar gehanteerde incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden.

2.6.* Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 20 mei 1999(3) het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 (hierna ook: 'het 1998-vonnis') vernietigd en opnieuw rechtdoende, de schadevergoeding vastgesteld op ƒ 12.500 en de vorderingen van Juresta voor het overige afgewezen. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat de nieuwe versie van de incasso-overeenkomsten van Advex, die zij hanteerde vanaf omstreeks januari 1996, geen inbreuk maakte op de auteursrechten van Juresta. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 13 november 2003 hebben Advex c.s. [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Daarbij hebben zij gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser], als auteursrechthebbende van de incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden en als bestuurder en enig aandeelhouder van Juresta, jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld onder meer door het 1998-vonnis jegens hen te executeren en dat [eiser] in privé mede-aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van dat handelen hebben geleden. Voorts hebben zij gevorderd [eiser] te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 895.670,48 ter vergoeding van de door hen ten gevolge van dat onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade.

3.2. [eiser] heeft de vordering in conventie bestreden en in reconventie, tevens bij incidentele conclusie, gevorderd dat de rechtbank Arnhem Advex c.s. zal veroordelen de door hen conservatoir gelegde beslagen ten laste van [eiser] op te heffen alsmede voor recht zal verklaren dat Advex c.s. door de beslagleggingen ten laste van [eiser] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en verplicht zijn de daaruit voortvloeiende schade aan [eiser] te vergoeden en hen te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 542.500, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.3. Na verweer zijdens Advex c.s. in het incident en akteoverlegging door [eiser] heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2004 de provisionele vordering tot opheffing van de door Advex c.s. ten laste van [eiser] gelegde conservatoire beslagen voor de duur van het geding afgewezen en de zaak in de hoofdzaak verwezen voor verdere conclusiewisseling.

Voor zover thans van belang, heeft de rechtbank daarbij overwogen dat vaststaat dat [eiser] auteursrechthebbende is op de incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden en dat Juresta de licentiehoudster is. Hiervan uitgaande moet het er voorshands voor worden gehouden dat [eiser] aan Juresta een (proces)volmacht heeft verleend om Juresta in staat te stellen om, zo nodig op naam van de auteur, op eigen kosten in rechte tegen derden op te treden ter handhaving van het auteursrecht van [eiser]. Volgens de rechtbank kan voorts met het voorshands voldoende aannemelijk zijn van de onrechtmatige executie van het vonnis ten gevolge waarvan Advex c.s. schade hebben geleden, niet op voorhand worden uitgesloten dat [eiser] als auteursrechthebbende/volmachtgever mede aansprakelijk is voor de als gevolg van de onrechtmatige executie van het vonnis door Advex c.s. geleden schade (rov. 7).

3.4. Na verdere conclusie- en aktenwisseling en pleidooi heeft de rechtbank bij vonnis van 26 januari 2005 in conventie voor recht verklaard dat [eiser] jegens Advex c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Advex c.s. als gevolg daarvan hebben geleden en [eiser] (met Juresta) hoofdelijk veroordeeld om een bedrag van € 269.593 aan Advex c.s. te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

Voor zover van belang heeft de rechtbank de vraag of [eiser] persoonlijk (mede) aansprakelijk is voor de uit de onrechtmatige executie voortvloeiende schade bevestigend beantwoord (rov. 10). Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] tot aan het pleidooi voorafgaande aan dit vonnis van 26 januari 2005 - nadat zulks reeds als vaststaand was aangenomen in het tussenvonnis van de rechtbank van 14 januari 2004 - heeft volgehouden dat [eiser] de auteursrechthebbende is op de overeenkomst en algemene voorwaarden en dat Juresta de licentiehoudster is (rov. 7). Aldus is sprake van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 154 Rv, die onherroepelijk is. De in het tweede lid van die bepaling vermelde uitzonderingen doen zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor (rov. 8). Dit betekent volgens de rechtbank dat de vordering van Juresta die tot het (later vernietigde) 1998-vonnis heeft geleid, geacht moet worden te zijn ingesteld op grond van een volmacht en dat de tenuitvoerlegging van het vonnis heeft te gelden als een handeling van de volmachtgever en aan [eiser] als volmachtgever kan worden toegerekend (rov. 9).

3.5. Advex c.s. hebben bij exploot van 10 februari 2005 tegen het vonnis van 26 januari 2005 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem (deze zaak is ingeschreven onder rolnummer 2005/207)(4).

3.6. In een door Advex c.s. opgeworpen incident heeft [eiser] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 14 januari 2005 en 26 januari 2005.

3.7. Na incidentele vordering tot voeging zijdens Advex c.s. wegens verknochtheid van de vier bij het hof Arnhem aanhangig gemaakte procedures heeft het hof bij arrest van 17 mei 2005 in het incident tot voeging alle door partijen aangebrachte zaken (met rolnummers 2005/196, 2005/203, 2005/207 en 2005/208) gevoegd(5).

3.8. Vervolgens hebben Advex c.s. van grieven gediend en gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 januari 2005 zal vernietigen voor zover hun vorderingen niet of niet volledig zijn toegewezen met instandlating van het overige in zowel conventie als in reconventie en opnieuw rechtdoende, bij arrest [eiser] zal veroordelen tot betaling aan Advex c.s. van een bedrag van € 1.200.000 als vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.9. [eiser] heeft in het principale beroep de grieven van Advex c.s. bestreden en zijnerzijds in het incidentele beroep van grieven gediend en gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 januari 2005 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest voor recht zal verklaren dat Advex c.s. door de beslagleggingen ten laste van [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser] en dat zij verplicht zijn op grond hiervan aan [eiser] al zijn daaruit voortvloeiende schade aan hem te vergoeden, voorts Advex c.s. zal veroordelen de conservatoire beslagen op te heffen en Advex c.s. zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 542.500, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.10. Nadat het hof bij arrest van 21 februari 2006 het vonnis van de rechtbank van 14 januari 2004 in het incident heeft bekrachtigd, hebben Advex c.s. de grieven in het incidentele beroep bestreden.

3.11. Vervolgens heeft het hof, na pleidooi, bij arrest van 12 december 2006 de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 14 januari 2004 en 26 januari 2005 bekrachtigd(6).

3.18. [eiser] heeft tegen de arresten van het hof - tijdig(7) - beroep in cassatie ingesteld. Advex c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft vervolgens nog gerepliceerd.

4. Ontvankelijkheid van het beroep tegen de arresten van 17 mei 2005 en 21 februari 2006

4.1. Aangezien de klachten in het cassatieberoep zich uitsluitend richten tegen het eindarrest van het hof van 12 december 2006 en geen middelen zijn gericht tegen de tussenarresten van het hof van 17 mei 2005 en 21 februari 2006, dient [eiser] in zijn cassatieberoep tegen die tussenarresten niet-ontvankelijk te worden verklaard.

5. Bespreking van de cassatiemiddelen

5.1. Tegen het eindarrest van het hof zijn zes middelen gericht, door mij genummerd I t/m VI.

Middel I: het auteursrecht van [eiser]

5.2. Middel I bestrijdt de rov. 3.46 tot en met 3.50 van het eindarrest van het hof. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof met betrekking tot de kwestie wie rechthebbende is op het auteursrecht op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden overwogen:

'3.46 Bij beantwoording van de vraag of [eiser] auteursrechthebbende was op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden op grond waarvan Juresta is opgetreden jegens Advex, moet van het volgende worden uitgegaan. Bij inleidende dagvaarding in de procedure in eerste aanleg (van 13 november 2003) hebben Advex c.s. (onder 18 tot en met 23) onder meer het volgende aangevoerd:

"(...) In de bodemprocedure tussen Advex en Juresta bij de rechtbank Zutphen heeft Juresta gesteld dat [eiser] auteursrechthebbende is op de algemene voorwaarden van Juresta en dat Juresta een licentie heeft verkregen van [eiser] voor het gebruik van de algemene voorwaarden. (...) Juresta stelt dat [eiser] haar gevolmachtigd heeft om namens hem in rechte op te treden. Juresta heeft derhalve in naam van [eiser] rechtshandelingen verricht (art. 3:60 BW). Juresta heeft dus mede namens [eiser] en met instemming van [eiser] de procedures jegens Advex gevoerd. Hieruit volgt dat de gevolgen van de onrechtmatige executie van voornoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam door Juresta eveneens voor rekening van [eiser] dienen te komen."

In de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens houdende incidentele conclusie ter zake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (van 3 december 2003) in de procedure in eerste aanleg heeft [eiser] bij wege van antwoord in conventie (onder 15.1) als reactie hierop onder meer het volgende gesteld:

"Correct is dat [eiser] het auteursrecht heeft op de overeenkomsten en de algemene voorwaarden. Juresta is licentiehouder van de auteursrechthebbende, [eiser], en in die hoedanigheid heeft zij de bevoegdheid om zelfstandig, dus zonder bijstand van de auteursrechthebbende, op te treden tegen inbreuken op grond van a) de Auteurswet en b) tevens een volmacht (ex artikel 3:60 BW) die zij van [eiser] heeft verkregen om namens hem op te treden."

Hieruit concludeert het hof dat [eiser] aldus de waarheid van de stellingen van Advex c.s. met betrekking tot de vraag wie auteursrechthebbende was alsmede met betrekking tot de verleende volmacht, in de procedure in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft erkend en dat aldus sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv.

3.47 Op een later moment in de procedure in eerste aanleg heeft [eiser] deze erkentenis (willen) herroepen, te weten bij gelegenheid van de pleidooien in de procedure in eerste aanleg (op 30 november 2004). Daartoe heeft hij met name aangevoerd dat bij hem sprake is geweest van dwaling bij het doen van de erkentenis, omdat deze geen betrekking had op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden die onderwerp zijn geweest in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998. Met name stelt [eiser] tot de erkentenis te zijn gekomen door een verwarring die bij hem zou zijn ontstaan naar aanleiding van (rov. 5.2 van) het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001.

3.48 Het hof overweegt dat ingevolge het tweede lid van voornoemde bepaling een gerechtelijke erkentenis slechts kan worden herroepen, indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd, dat van (een herroeping van) een erkentenis onder invloed van dwaling eerst sprake kan zijn wanneer men door een misverstand tot een bekentenis is gekomen die men anders niet zou hebben gedaan, en dat niet te vlug tot herroeping van de gerechtelijke erkentenis kan en mag worden overgegaan (zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 117/118). Hiervan uitgaande komt het hof tot het oordeel dat in het onderhavige geval geenszins van een dwaling als hiervoor bedoeld sprake is geweest, met name niet omdat de geciteerde erkentenis van [eiser] geenszins een reactie was op de inhoud van het bedoelde vonnis van de rechtbank Zutphen maar op de hiervoor (onder 3.46) geciteerde inhoud van de dagvaarding van Advex c.s. waarmee de procedure tegen [eiser] voor de rechtbank Arnhem werd ingeleid en waaruit bleek dat en op welke wijze deze stelling aan de vordering van Advex ten grondslag lag. Die inhoud geeft geen aanleiding voor misverstanden, nu Advex c.s. daarin ondubbelzinnig hebben aangevoerd dat Juresta had gesteld dat [eiser] auteursrechthebbende is, dat [eiser] haar gevolmachtigd heeft om mede namens hem in rechte op te treden en dat Juresta dus mede namens [eiser] en met instemming van [eiser] de procedures jegens Advex heeft gevoerd. De stelling dat [eiser] zou hebben gedwaald bij het doen van zijn erkentenis moet voorts worden verworpen omdat de beweerdelijk bij hem ontstane verwarring betrekking heeft op een overeenkomst en voorwaarden waarover (de onderneming van) [eiser] al vanaf 1996 procedeerde, terwijl de vraag wie rechthebbende was op die overeenkomst en voorwaarden daarbij telkens uitdrukkelijk aan de orde is gekomen.

3.49 Daar komt nog bij dat de rechtbank Arnhem in haar (tussen)vonnis van 14 januari 2004 (onder 7) uitdrukkelijk heeft overwogen dat vaststaat "dat [eiser] de auteursrechthebbende is op de hiervoor bedoelde incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden" - waarmee de rechtbank onmiskenbaar bedoelde de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden die onderwerp zijn geweest in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 - en dat [eiser] vervolgens bij conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie (van 28 april 2004) heeft herhaald (onder 11) dat

"op dit moment niet in discussie [is] dat [eiser] auteursrechthebbende is en niet Juresta.",

voordat hij bij gelegenheid van de pleidooien (op 30 november 2004) heeft gepoogd de gedane gerechtelijke erkentenis alsnog te herroepen. Ook uit die herhaling van zijn erkentenis volgt dat niet kan worden aangenomen dat deze het gevolg was van dwaling aan de zijde van [eiser].

3.50 Het voorgaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] auteursrechthebbende is op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden op grond waarvan Juresta, gevolmachtigd door [eiser], in rechte is opgetreden jegens Advex, (...)'.

5.3. Middel I valt in drie deelklachten uiteen.

Ten eerste wordt de klacht opgeworpen dat het hof art. 154 Rv heeft miskend door te overwegen dat óók van een gerechtelijke erkentenis sprake is, wanneer een procespartij een mededeling doet over een ander dan het te bewijzen feit. Het hof had moeten inzien dat de mededelingen van [eiser] over zijn auteursrechten betrekking hadden op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden van 1990 van de Stichting Juresta Nederland en niet van de latere versie van Juresta Nederland BV, waarover de zaak die tot het (later vernietigde) 1998-vonnis heeft geleid en de onderhavige zaak gaan.

Voor zover toch een gerechtelijke erkentenis moet worden aangenomen, klaagt het middel (subsidiair) dat het hof art. 154 lid 2 Rv heeft geschonden, omdat er wel degelijk sprake is van dwaling. De dwaling bestaat erin dat een procespartij, [eiser], over iets anders heeft verklaard dan het te bewijzen feit.

Voor zover er sprake is van een gerechtelijke erkentenis die niet kan worden herroepen op een van de gronden in art. 154 lid 2 Rv, wordt tot slot geklaagd dat het hof [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen om tegenbewijs te leveren. Daartoe betoogt het middel dat in geval van een gerechtelijke erkentenis, terwijl er geen sprake is van dwaling of een niet in vrijheid afgelegde verklaring, de mogelijkheid blijft bestaan om (tegen)bewijs te leveren tegen de erkende stelling. Mitsdien had het hof [eiser] moeten toelaten tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat niet hij, maar Juresta auteursrechthebbende is op de onderhavige incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden.

5.4. De gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 154 Rv is een uitdrukkelijk, ondubbelzinnig, erkennen van de waarheid van een betrokken stelling, waarop niet mag worden teruggekomen en waaraan een partij derhalve eens en voor al, ook in een verdere instantie, is gebonden. Een gerechtelijke erkentenis van stellingen is geen bewijsmiddel, maar wordt aangemerkt als een versterkte(8) of de meest uitgesproken(9) vorm van niet-betwisting daarvan, waardoor bewijs in beginsel overbodig wordt. Deze gelding van een gerechtelijke erkentenis is beperkt tot het geding waarin zij is afgelegd. Erkentenissen buiten het geding of in een ander geding afgelegd worden beschouwd als buitengerechtelijk, waaraan de rechter vrij bewijs kan ontlenen(10).

5.5. Krachtens het tweede lid van art. 154 Rv kan een gerechtelijke erkentenis slechts worden herroepen, indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Van een erkentenis onder invloed van dwaling is sprake wanneer men door een misverstand tot een bekentenis is gekomen die men anders niet gedaan zou hebben. Herroeping van bewust onjuiste verklaringen blijft derhalve uitgesloten(11). Voor herroeping is niet vereist noch voldoende dat de onjuistheid van de gedane erkentenis wordt bewezen(12). Als uitgangspunt geldt dat een herroeping op grond van een goede procesorde dient plaats te vinden zodra de partij daartoe de mogelijkheid heeft(13).

5.6. Aan het tweede lid van art. 154 Rv ligt de gedachte ten grondslag dat men niet zo maar kan terugkomen op een bewust in vrijheid afgelegde uitdrukkelijke erkenning van de waarheid van een stelling van de wederpartij(14). Net zo min als een gerechtelijke erkentenis bewijs behoeft(15), komt verdere bewijslevering evenmin aan de orde, dus ook geen tegenbewijs en een rechterlijke waardering van het bewijs. Met de erkenning staat de stelling zonder verder bewijs vast, ongeacht de 'materiële' waarheid van die stelling. De partij die de erkentenis heeft afgelegd, kan daar alleen nog maar onderuit komen door herroeping van de stellingen op de voet van art. 154, lid 2. Het opwerpen van nieuwe stellingen die in strijd komen met het erkende kan niet tot hetzelfde resultaat leiden(16).

5.7. Het vorenstaande brengt mee dat het middel in al zijn deelklachten niet tot cassatie kan leiden. Ook al zijn er meerdere versies van de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden in omloop, waarop verschillende auteursrechten rusten en ook al zou (bewezen worden dat) [eiser] het auteursrecht (heeft) op de versie van 1990 en Juresta het auteursrecht op de versie die inzet was van de procedure die heeft geleid tot het (later vernietigde) 1998-vonnis, dit doet geen afbreuk aan het rechtens juiste, niet onbegrijpelijke oordeel van het hof dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis, die niet door een beroep op dwaling kon worden herroepen.

5.8. Uit de bestreden rechtsoverwegingen van het hof blijkt immers dat in deze procedure voor de rechtbank Arnhem van het begin af aan zonder meer duidelijk is geweest dat het ging om de vraag naar de auteursrechthebbende op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden die centraal stonden in het 1998-vonnis dat heeft geleid tot de onrechtmatige executie. Zoals het hof in rov. 3.48 heeft overwogen, zag de gerechtelijke erkentenis van [eiser] op de stellingen van Advex c.s. in de dagvaarding in deze procedure en daarmee op de grondslag van de aansprakelijkheid van [eiser] voor de onrechtmatige executie naast de eerder door de rechtbank Zutphen aangenomen aansprakelijkheid van Juresta. Ook de rechtbank Arnhem heeft dit zo verstaan, waar zij in haar tussenvonnis van 14 januari 2004 in rov. 7 vaststelde dat '[eiser] de auteursrechthebbende is op de hiervoor bedoelde incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden' en daarmee onmiskenbaar doelde op de versie die onderwerp van geschil is geweest in de procedure die heeft geleid tot het 1998-vonnis (zie rov. 3.49 van 's hofs arrest).

Daar komt volgens het hof (rov. 3.48 in fine) nog bij dat over de door Juresta en [eiser] gestelde gekopieerde versie van de incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden al vanaf 1996 door de onderneming van [eiser] wordt geprocedeerd en daarbij steeds uitdrukkelijk het auteursrecht op die overeenkomst en algemene voorwaarden aan de orde is gekomen. Als het auteursrecht op de diverse versies van de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden aan verschillende personen toebehoort, had het op de weg van [eiser] gelegen daar van meet af aan duidelijkheid over te scheppen in de verschillende procedures en met name in de onderhavige, waarin de aansprakelijkheid van [eiser] in privé in het geding is. Nu [eiser] dat niet heeft gedaan, maar daarentegen steeds heeft herhaald, ook na het tussenvonnis van de rechtbank, dat niet ter discussie staat dat [eiser] en niet Juresta auteursrechthebbende is, valt het hof niet (achteraf) te verwijten dat hij ter zake van de aangenomen gerechtelijke erkentenis geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende versies. Het oordeel van het hof dat geenszins sprake is van een misverstand en daarmee van een dwaling bij het doen van de erkentenis getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting en is bepaald niet onbegrijpelijk.

5.9. Hoewel behoudens wettelijke uitzonderingen op grond van art. 151 lid 2 Rv tegenbewijs vrij staat, ook tegen dwingend bewijs, moet worden aangenomen dat een partij die de waarheid van een stelling heeft erkend, daarop niet kan terugkomen door het leveren van tegenbewijs. Een gerechtelijke erkentenis kan immers slechts worden herroepen op grond van dwaling of een niet in vrijheid afgelegde verklaring. Leveren van tegenbewijs laat zich bezwaarlijk rijmen met de gerechtelijke erkentenis. Waar partij A een stelling opwerpt, die door partij B uitdrukkelijk wordt erkend, ligt het niet voor de hand aan te nemen dat B vervolgens de stelling van A kan weerleggen of zijn eigen erkentenis weer kan ontzenuwen, anders dan door herroeping als bedoeld in art. 154 lid 2 Rv(17). Bovendien geldt dat een gerechtelijke erkentenis niet als een bewijsmiddel geldt, waardoor tegenbewijs niet aan de orde komt.

Middel II: aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van [eiser]

5.10. Middel II keert zich tegen rov. 3.51 en 3.52, waarin het hof heeft geoordeeld over de aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van [eiser].

5.11. Middel II blijkt evenwel geen zelfstandige klacht te bevatten, maar voort te borduren op middel I. Het moet het lot daarvan delen.

Middel III: de schadebeperkingsplicht

5.12.* Middel III(18) is gericht tegen rov. 3.17 tot en met 3.20 van het eindarrest van het hof. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof het verweer van Juresta dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Advex c.s. beoordeeld, bij welk verweer [eiser] zich heeft aangesloten en waarnaar hij heeft verwezen. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt:

'3.17 Met haar tweede grief betoogt Juresta dat aan de zijde van Advex c.s. sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW, omdat zij hun schadebeperkingsplicht onvoldoende zijn nagekomen. Hiertoe voert Juresta in hoofdzaak aan dat Advex de nieuwe versie van haar incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden, die zij in 1996 had laten opstellen maar waarvan het gebruik door het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 januari 1998 was verboden, wederom had kunnen (laten) vernieuwen en vervolgens had kunnen gebruiken, en dat de omstandigheid dat Juresta bij brief van 11 september 1998 heeft geweigerd accoord te gaan met een voorstel van de advocaat van Advex c.s. om die versie van januari 1996 aan te passen, niet de conclusie wettigt dat van eigen schuld aan de zijde van Advex c.s. geen sprake is geweest, omdat Advex c.s. in dezen hun eigen verantwoordelijkheid hebben. Voorts voert Juresta aan dat Advex c.s. op dat moment meerdere mogelijkheden hadden om de bedrijfsvoering van haar incasso-activiteiten zodanig te organiseren dat deze werkzaamheden gewoon konden doorgaan.

3.18 Het hof kan Juresta niet in dit betoog volgen, onder meer omdat dit innerlijk tegenstrijdig is, nu Juresta enerzijds stelt dat Advex de nieuwe versie van de overeenkomst en de algemene voorwaarden van januari 1996 wederom had kunnen (laten) vernieuwen en vervolgens had kunnen gebruiken, maar anderzijds erkent dat zij bij brief van 11 september 1998 heeft geweigerd accoord te gaan met een daartoe strekkend voorstel van de advocaat van Advex c.s. Zoals hiervoor (onder 3.14) overwogen, hebben Advex c.s. na het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 Juresta bij brief van 8 januari 1998 meegedeeld hiervan in hoger beroep te gaan en Juresta verzocht het vonnis niet te executeren. Juresta heeft dit verzoek in haar brief van 9 januari 1998 echter verworpen en gedreigd dat, als Advex c.s. zich niet aan dit vonnis zouden houden, zij verhoging van de dwangsommen zou vorderen. Het vonnis van 7 januari 1998 is op diezelfde dag, 9 januari 1998, aan Advex c.s. betekend. Advex c.s. hebben vervolgens aan Juresta bij brief van 17 augustus 1998 nog voorgesteld de door haar gehanteerde incasso-overeenkomsten en algemene voorwaarden op enkele onderdelen te wijzigen met het verzoek die dan te mogen gebruiken. Ook dit verzoek is door Juresta bij schriftelijk bericht van 11 september 1998 niet gehonoreerd. Onder deze omstandigheden kon van Advex c.s. niet worden verwacht dat zij niettemin de nieuwe versie van de incasso-overeenkomst en daarbij behorende algemene voorwaarden van januari 1996 zouden blijven hanteren of opnieuw zouden (laten) redigeren en vervolgens die (volgende) nieuwe versie zouden gaan hanteren.

3.19 Ten slotte verwerpt het hof in dit verband de stelling van Juresta dat Advex c.s. op dat moment meerdere mogelijkheden hadden om de bedrijfsvoering van haar incasso-activiteiten zodanig te organiseren dat deze werkzaamheden gewoon konden doorgaan. Met betrekking tot de door Juresta onder a en b genoemde mogelijkheden (zie conclusie van eis in hoger beroep van Juresta, blz. 11 en 12, alinea 3.3.4) herhaalt het hof dat Juresta immers weigerde akkoord te gaan met hantering door Advex c.s. van een (verder) aangepaste versie van de incasso-overeenkomst en daarbij behorende algemene voorwaarden, en had gedreigd dat, als Advex c.s. zich niet aan het (in het dictum ruim geredigeerde) vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 zouden houden, zij verhoging van de dwangsommen zou vorderen, terwijl met betrekking tot de aldaar onder c genoemde mogelijkheid geldt dat deze het hof als praktisch weinig uitvoerbaar - en onvoldoende onderbouwd - voorkomt.

3.20 Uit het voorgaande volgt de conclusie dat geen sprake is van schending van hun schadebeperkingsplicht door Advex c.s., en dat grief II van Juresta eveneens faalt.'

5.13.* Het middel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip 'eigen schuld' in de zin van art. 6:101 BW, doordat het hof heeft miskend dat het bij eigen schuld eerder moet gaan om een objectief dan om een subjectief criterium. Mitsdien is niet van belang wat Juresta en/of [eiser] ter zake van het gebruik van de incasso-overeenkomst en daarbij behorende algemene voorwaarden heeft of hebben opgeworpen, maar rustte op Advex c.s. terzake een eigen verantwoordelijkheid om de schade te beperken. Advex c.s. hadden dus niet zonder meer op de (subjectieve) mededelingen van Juresta mogen afgaan, maar zelfstandig moeten beoordelen of een nieuwe versie van de incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden al dan niet een inbreuk maakte op enig recht van Juresta. Voorts heeft het hof miskend dat uit de (processuele) houding van Advex c.s. kon worden afgeleid dat zij wisten dat zij zonder enig nadelig gevolg de nieuwe versie van de incasso-overeenkomsten mochten gebruiken en dat van Advex c.s. derhalve mocht worden verwacht dat zij ter voorkoming van verdere schade de verdere verkoop van incasso-abonnementen niet gestaakt zouden houden.

5.14.* Bij de bespreking van dit middel dient vooropgesteld te worden dat degene die door toedoen van een ander schade lijdt - in het kader van de vaststelling van de omvang van de schade - krachtens art. 6:101 BW binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van verdere schade. Voor de vraag wat ten deze in redelijkheid van de benadeelde mag worden verwacht, zijn de concrete omstandigheden van het geval veelal bepalend(19). Toetssteen van het handelen van de benadeelde is de houding die een redelijk mens in dezelfde omstandigheden in zijn eigen belang zou hebben aangenomen, tegen de achtergrond van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. Tot die omstandigheden kan ook de verwachting van een schadeloosstelling ten laste van de dader worden gerekend(20).

5.15.* Ter verdere invulling van de beoordeling van het handelen van de benadeelde kan worden gewezen op een aantal gezichtspunten van meer algemene strekking(21). Ten eerste geldt dat aan het gedrag van de benadeelde geen al te hoge eisen mogen worden gesteld en terughoudendheid bij de toerekening van een deel van de schade geboden is. Reden daarvoor is dat het de aansprakelijke persoon is geweest die door zijn onrechtmatig gedrag de benadeelde tot schadebeperkend handelen verplicht(22). Daarnaast wordt aangenomen dat wanneer zowel de aansprakelijke persoon als de benadeelde redelijkerwijs de mogelijkheid hebben schadebeperkende maatregelen te nemen, de aansprakelijke persoon die behoort te nemen. Stilzitten van de benadeelde kan niet tot vermindering van aansprakelijkheid leiden. Bij een wederzijdse mogelijkheid om de schade te beperken kan het niet treffen van die schadebeperkende maatregelen door de dader niet een beroep rechtvaardigen op eigen schuld van de benadeelde, bestaande in de schending van de schadebeperkingsplicht(23). Bij de beoordeling van het gedrag van de benadeelde gaat het voorts om wat op het tijdstip waarop de maatregel genomen is of moest worden redelijk was en niet om wat achteraf gezien het beste was(24). Verder kan de gehoudenheid tot redelijk, schadebeperkend handelen onder omstandigheden meebrengen dat de benadeelde in overleg treedt met de aansprakelijke persoon, omdat het om kostbare maatregelen gaat, omdat het gaat om maatregelen waarvan het resultaat onzeker is of omdat de te nemen maatregelen afhankelijk zijn van de medewerking van de aansprakelijke persoon(25).

5.16.* Hiervan uitgaande heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat geen sprake is van een schending van de schadebeperkingsplicht(26) door Advex c.s. Terwijl Juresta (en [eiser]) de schade van Advex c.s. had kunnen beperken of zelfs had kunnen voorkomen en daartoe blijkens het bovenstaande zelfs als de meest gerede partij kan worden aangemerkt, hebben Advex c.s., ten aanzien van wie ten deze geen al te hoge eisen mogen worden gesteld, enkele pogingen ondernomen om de schade te beperken, doch Advex c.s. zijn daarbij - zoals het hof in aanmerking heeft genomen en mocht nemen - steeds gestuit op weerstand van Juresta (en daarmee van [eiser]).

5.17.* Uit 's hofs motivering die tot zijn oordeel in rov. 3.20 heeft geleid, volgt immers dat Advex c.s. Juresta na het 1998-vonnis hebben meegedeeld dat zij van dit vonnis in hoger beroep gaan en Juresta verzocht het vonnis niet te betekenen. In plaats van het hoger beroep af te wachten en niet aanstonds tot betekening over te gaan, heeft Juresta het vonnis op 9 januari 1998 aan Advex c.s. betekend onder dreiging dat als Advex c.s. zich niet aan het vonnis zouden houden, Juresta een verhoging van de dwangsommen zou vorderen(27). Hoewel dit handelen van Juresta al weinig ruimte bood voor Advex c.s., hebben zij gepoogd in overleg te treden met Juresta door haar bij brief van 17 augustus 1998 het voorstel te doen de door hen gehanteerde incasso-overeenkomsten en algemene voorwaarden op enkele onderdelen te wijzigen met het verzoek die dan te mogen gebruiken(28). Dit verzoek is door Juresta bij brief van 11 september 1998 van de hand gewezen(29). Onder deze omstandigheden heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat waar Juresta erkent dat zij heeft geweigerd akkoord te gaan met een - schadebeperkend - voorstel van de advocaat van Advex c.s., zij niet kan volhouden dat Advex c.s. de nieuwe versie van de overeenkomst en de algemene voorwaarden van januari 1996 hadden kunnen (laten) vernieuwen en vervolgens hadden kunnen gebruiken.

5.18.* De 'eigen verantwoordelijkheid' die Advex c.s. hier toekomt, vindt zijn grens in de opstelling van Juresta (en daarmee van [eiser]), en wel in Juresta's (en [eiser]'s) verzet om met Advex c.s. in overleg te treden over een aanpassing van de incasso-overeenkomst en de daarbij behorende algemene voorwaarden, en waar van die zijde werd gedreigd met een vordering tot verhoging van de dwangsommen.

Mitsdien faalt de rechtsklacht alsook de motiveringsklacht aan het slot van middel III.

Middel IV: het deskundigenbericht

5.19.* Middel IV(30) is gericht tegen rov. 3.21 e.v., waarin het hof ten aanzien van de procedure rond het deskundigenbericht heeft overwogen dat partijen uitgebreid de gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen in het kader van de totstandkoming van het deskundigenbericht en dat het deskundigenbericht als grondslag kan dienen voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van Advex c.s.

[eiser] en Juresta hebben over en weer naar elkaars stellingen verwezen (zie in dit verband ook rov. 3.2 van 's hofs eindarrest), zodat de hier bestreden overwegingen mede betrekking hebben op [eiser].

Ik geef hieronder de rov. 3.21-3.26 van 's hofs eindarrest weer:

'3.21 De vierde, vijfde en zesde grief van Juresta stellen de vraag aan de orde of het deskundigenrapport, gelet op de procedure die rondom de totstandkoming ervan is gevolgd, als grondslag kan dienen voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van Advex c.s. Met name verwijt Juresta de rechtbank dat zij de incidentele conclusie van 18 februari 2004 die Juresta heeft genomen in de procedure voor de rechtbank Zutphen heeft beschouwd als een antwoordconclusie na deskundigenbericht en vervolgens geen beslissing heeft genomen in een (tussen)vonnis op hetgeen Juresta in het incident had gevorderd. Voorts verwijt Juresta de deskundigen dat zij in strijd met de door de rechtbank in haar (tussen)vonnis van 9 juli 2003 verstrekte opdracht geen tussentijdse rapportage hebben uitgebracht, en dat de suggestie in het deskundigenrapport (blz. 3) dat de door deskundigen opgestelde "Notitie uitgangspunten en bouwstenen" (verder: "de notitie") die tussentijdse rapportage is geweest, onjuist is. Juresta verbindt hieraan de conclusie dat door het niet tussentijds rapporteren van de deskundigen Juresta een mogelijkheid is ontnomen tot het voeren van inhoudelijk verweer, omdat partijen volgens de rechtbank in de gelegenheid moesten worden gesteld op de tussentijdse rapportage en daarna op de definitieve rapportage te reageren, dat zij daardoor in haar verdediging is geschaad en dat daardoor geen acht mag worden geslagen op de inhoud van het deskundigenrapport.

3.22 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Aan de deskundigen dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten. Onjuist is dat de deskundigen in beginsel gehouden zijn tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren. Voorts is onjuist dat, indien niet op basis van getuigenbewijs maar op de grondslag van een deskundigenbericht is beslist, met betrekking tot dit deskundigenbericht de voor getuigenbewijs geldende waarborgen toepassing zouden behoren te vinden. Het deskundigenbericht kent een eigen wettelijke regeling en voor (analogische) toepassing van wettelijke regels omtrent getuigenbewijs is in het wettelijk stelsel geen plaats. Ook is in zijn algemeenheid onjuist dat de rechter in het geval dat de deskundige heeft verzuimd partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.

3.23 Met betrekking tot het verwijt dat de rechtbank de incidentele conclusie van 18 februari 2004 heeft beschouwd als een antwoordconclusie na deskundigenbericht en vervolgens geen beslissing heeft genomen in een (tussen)vonnis op hetgeen Juresta in het incident had gevorderd, overweegt het hof dat de uitleg van gedingstukken in beginsel aan de (feiten)rechter is overgelaten en dat de betrokken conclusie, gelet op het stadium waarin het geding verkeerde, als antwoordconclusie na deskundigenbericht kon worden aangemerkt, zodat geen beslissing behoefde te worden genomen omtrent hetgeen Juresta in die conclusie had gevorderd, te weten het opdragen van bewijs aan Advex c.s. dat Advex en/of [verweerder 2] financieel in staat en van plan waren de activiteiten, na stopzetting daarvan medio 1997, weer voort te zetten althans opnieuw op te starten. Daar komt nog bij dat te dezer zake niet op basis van getuigenbewijs maar op de grondslag van een deskundigenbericht is beslist en dat, zoals reeds werd overwogen, in dat geval geen plaats is voor toepassing van de wettelijke regels omtrent het getuigenbewijs ten aanzien van het deskundigenbericht. Bovendien komt daar nog bij dat, nu Juresta in hoger beroep haar stellingen op dit punt - te weten dat Advex en/of [verweerder 2] op 9 januari 1998 financieel niet meer in staat en van plan waren de activiteiten, na stopzetting daarvan medio 1997, weer voort te zetten althans opnieuw op te staten - heeft herhaald en het hof op dit punt hiervoor (onder 3.14) reeds heeft beslist, Juresta bij verdere bespreking van haar grief te dezer zake geen belang meer heeft.

3.24 Met betrekking tot het verwijt van Juresta dat de deskundigen ten onrechte geen tussentijdse rapportage hebben uitgebracht, waardoor Juresta een mogelijkheid is ontnomen tot het voeren van inhoudelijk verweer en zij in haar verdediging is geschaad, zodat geen acht mag worden geslagen op de inhoud van het deskundigenrapport, overweegt het hof dat uit het deskundigenrapport (hoofdstukken 5 en 6), als door partijen onbestreden, onder meer blijkt:

- dat partijen op verzoek van de deskundigen elk een kopie van het procesdossier en nadere informatie/documentatie aan de deskundigen hebben toegezonden;

- dat de deskundigen op 14 november 2002 in afzonderlijke bijeenkomsten partijen en hun adviseurs hebben gehoord en de daarvan opgemaakte gespreksnotities - na akkoordbevinding van elk der partijen- aan de respectieve wederpartijen hebben toegezonden;

- dat door de deskundigen ten kantore van Juresta en Advex onderzoek is verricht, alsmede wat de aard van dat onderzoek was;

- dat de brieven met eventuele bijlagen van en aan de raadslieden van partijen steeds in afschrift aan de wederpartij zijn gezonden, mits het vertrouwelijke (concurrentiegevoelige) karakter van de inhoud daarvoor geen belemmering vormde en het niet kennisnemen daarvan door de wederpartij niet zou kunnen leiden tot een kennisachterstand van essentiële betekenis voor nadere oordeelsvorming;

- dat de deskundigen uitdrukkelijk en uitvoerig vermelden van welke aan hen ter beschikking staande gegevens zij bij de uitvoering van het onderzoek en het samenstellen van het rapport (onder meer) gebruik hebben gemaakt.

3.25 Voorts hebben de drie deskundigen de notitie op 2 september 2003 aan partijen gefaxt en op 17 september 2003 met beide partijen en hun adviseurs in afzonderlijke bijeenkomsten uitvoerig besproken en toegelicht (zie hiervoor, onder 2.9). De hierin uiteengezette uitgangspunten en bouwstenen voor de vaststelling van de door Advex c.s. geleden en nog te lijden schade in de vorm van gederfde winst als gevolg van het onrechtmatig handelen van Juresta zijn nagenoeg dezelfde als waarvan het deskundigenrapport uitgaat (zie met name de bijlagen van dat rapport). Aldus heeft Juresta van de deskundigen uitgebreid gelegenheid gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarom zij hen ook had gevraagd (in haar brief van 13 juni 2003). De deskundigen zijn in het deskundigenrapport nader op de toen door partijen en/of hun adviseurs gemaakte opmerkingen en/of verzoeken ingegaan (zie het deskundigenrapport, onder meer blz. 6-7 en blz. 9-10).

3.26 Nu uit het voorgaande de conclusie kan worden getrokken dat partijen uitgebreid gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen in het kader van de totstandkoming van het deskundigenrapport, heeft Juresta, evenals Advex c.s., geen belang meer bij het antwoord op de vraag of de notitie al dan niet als tussentijds rapport moet worden beschouwd. Vaststaat immers dat ook als dit niet het geval zou zijn, zij daardoor niet in haar verdediging is geschaad, zodat het hof, mede in het licht van de hiervoor (onder 3.22) geformuleerde uitgangspunten, die vraag buiten bespreking zal laten. Ten slotte is in deze context nog van belang dat de rechtbank partijen na ontvangst van het deskundigenrapport in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren, van welke gelegenheid partijen ook gebruik hebben gemaakt.'

5.20.* Geklaagd wordt dat het hof met zijn hiervoor weergegeven oordeel het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat door het ontbreken van een tussentijds deskundigenrapport, ondanks een expliciete opdracht van de rechtbank daartoe en de daardoor ontstane gerechtvaardigde verwachtingen, althans door het naderhand bestempelen van de notitie tot tussentijdse rapportage, Juresta en uiteindelijk ook [eiser] in hun belangen zijn geschaad en hen de waarborgen van de toepasselijke wettelijke bepalingen, waaronder art. 19 en art. 198 Rv, zijn ontzegd. Voorts wordt erover geklaagd dat Juresta bij de totstandkoming van de definitieve rapportage niet in de gelegenheid is gesteld haar standpunten naar voren te brengen en nader toe te lichten dan wel verzoeken te doen en dat zij evenmin commentaar heeft kunnen leveren op het concept van het rapport, waardoor de deskundigen geen rekening hebben kunnen houden met Juresta's opmerkingen bij de vaststelling van de definitieve inhoud van het rapport.

5.21.* Het middel faalt, niet alleen omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, maar ook omdat het berust op een verkeerde lezing van 's hofs overwegingen en voorbij gaat aan de omstandigheden die het hof heeft vastgesteld rondom de totstandkoming van het deskundigenrapport. Die omstandigheden hebben het hof tot het oordeel kunnen leiden dat partijen uitgebreid de gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen in het kader van de totstandkoming van het deskundigenrapport, waardoor Juresta en ook [eiser] niet in hun verdediging zijn geschaad en de vraag of de notitie als tussentijdse rapportage kan worden aangemerkt niet van belang is.

5.22.* Bij de beoordeling van de grieven met betrekking tot de procedure rondom het deskundigenbericht heeft het hof in rov. 3.22 met juistheid vooropgesteld dat aan de deskundigen de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten(31). Krachtens art. 198 lid 2 Rv moeten de deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijk bericht moet blijken of daaraan is voldaan en in het rapport moet melding worden gemaakt van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken. Indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundigen doet toekomen, is deze verplicht daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij te verstrekken. Met dit voorschrift om zoveel mogelijk en gelijkelijk bij het onderzoek te worden betrokken wordt het beginsel van hoor en wederhoor bij de totstandkoming van het deskundigenbericht gewaarborgd(32). Niet juist is, zoals het hof eveneens terecht heeft overwogen, dat de deskundigen in beginsel gehouden zijn tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren(33). Partijen kunnen immers als regel ten overstaan van de rechter hun reactie op het uitgebrachte rapport geven alvorens de rechter het rapport van de deskundigen voor zijn beslissing gebruikt(34). Het middel klaagt niet dat díe gelegenheid (vgl. rov. 3.26 in fine) in onvoldoende mate geboden zou zijn.

5.23.* Een eventueel verzuim van de deskundigen om partijen de gelegenheid te bieden tot opmerkingen en verzoeken - of zoals in dit geval het niet uitdrukkelijk opstellen van een tussentijds rapport - staat dus in het algemeen niet aan het gebruik van het deskundigenbericht in de weg, zoals het hof eveneens op grond van de rechtspraak tot uitgangspunt heeft kunnen nemen. Het is aan de feitenrechter overgelaten om te beoordelen of het verzuim moet worden hersteld en/of de bezwaren van partijen aanleiding geven tot een nadere voorlichting door een deskundige of tot een nadere reactie op het rapport door partijen. Als de rechter van oordeel is dat aan de procedurele belangen van partijen niet tekort is gedaan, kan de rechter het deskundigenrapport aan zijn beslissing ten grondslag leggen(35). Het is de rechter die erop toeziet of de deskundigen bij het opstellen van hun rapport het beginsel van hoor en wederhoor in acht hebben genomen(36).

5.24.* Waar de klacht wordt opgeworpen dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat partijen niet in de gelegenheid behoefden te worden gesteld zich (tussentijds) over de notitie uit te laten, opmerkingen te maken of verzoeken te doen en/of dat partijen dat evenmin behoefden in het kader van de totstandkoming van de definitieve rapportage, berust het middel op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Voor het overige ziet het voorbij aan hetgeen het hof omtrent de totstandkoming van het deskundigenrapport aan dat rapport heeft ontleend en in rov. 3.24 puntsgewijs heeft opgesomd(37). Uit rov. 3.24 alsmede uit rov. 3.25 blijkt genoegzaam dat het hof heeft kunnen oordelen dat partijen in ruime mate de gelegenheid hebben gekregen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat de deskundigen daarbij in voldoende mate het beginsel van hoor en wederhoor en het bepaalde in art. 198 lid 2 Rv in acht hebben genomen. De deskundigen hebben immers de opgemaakte notities van de - afzonderlijk met partijen gevoerde - gesprekken en brieven met eventuele bijlagen steeds aan de wederpartij gezonden. De drie deskundigen hebben ook de notitie aan partijen toegezonden, welke notitie vervolgens door beide partijen en hun adviseurs met de deskundigen uitvoerig is besproken en is toegelicht. In rov. 3.25 ontleent het hof voorts aan het rapport dat de deskundigen in hun rapport nader zijn ingegaan op de in die bijeenkomsten door partijen en/of hun adviseurs gemaakte opmerkingen en verzoeken. Daarnaast memoreert het hof in rov. 3.26 de omstandigheid dat partijen na ontvangst van het deskundigenrapport door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld daarop te reageren en dat partijen van die gelegenheid ook gebruik hebben gemaakt.

5.25.* Met deze constateringen heeft het hof rechtens juist, en allerminst onbegrijpelijk kunnen oordelen dat Juresta van de deskundigen uitgebreid de gelegenheid heeft gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen en aldus bij de totstandkoming van het deskundigenrapport op generlei wijze in haar verdediging is geschaad, en dat dit evenzo moet gelden jegens [eiser]. De omstandigheid dat de notitie (pas achteraf) als tussentijdse rapportage is aangemerkt, kan hieraan niet afdoen, nu het hof er op afdoende wijze blijk van heeft gegeven dat Juresta en ook [eiser] daardoor niet in hun processuele belangen tekort zijn gedaan. De stelling in de voorlaatste alinea van het middel dat indien Juresta in het kader van een bevolen deskundigenonderzoek zou zijn gehoord en haar commentaar had kunnen leveren, de conclusie van het rapport zo mogelijk anders was geweest, miskent de hierboven geschetste gang van zaken(38).

Middel V: de omvang van de schade

5.26.* Middel V(39) richt zich tegen rov. 3.32 en 3.33 van het eindarrest van het hof, luidende:

'3.32 De grieven (VII-A en VII-B) van Juresta richten zich tegen de door de deskundigen in het kader van de schadeberekening verdisconteerde en door de rechtbank in haar (eind)vonnis overgenomen herstartperiode van Advex van 21 mei 1999 (de dag na het wijzen van het hiervoor (onder 2.6 genoemde) arrest van het gerechtshof Amsterdam) tot en met 31 december 1999 en tegen het feit dat volgens haar in de schadeberekening van de deskundigen zoals vervat in het deskundigenrapport de zogenaamde algemene kosten niet zijn meegenomen. Ervan uitgaande dat de herstartperiode niet en de algemene kosten wel in de schadeberekening zouden moeten worden meegenomen, heeft Juresta een drietal herberekeningen gemaakt, die erop neerkomen dat in herberekening I de herstartperiode niet is meegenomen, in herberekening II de algemene kosten zijn verdisconteerd en in herberekening III de herstartperiode niet is meegenomen en de algemene kosten zijn verdisconteerd. Van belang is dat Juresta zelf stelt dat - behoudens voornoemde twee punten - de herberekeningen zijn gebaseerd op het deskundigenrapport en dat Juresta (alle overige) door de deskundigen gehanteerde en/of berekende uitgangspunten handhaaft voor de herberekeningen.

3.33 Ten aanzien van beide punten stelt het hof voorop dat het de keuzes van het deskundigenrapport terzake, gelet op de (kennelijk) aanwezige bijzondere kennis, ervaring en intuïtie bij de door de rechtbank benoemde deskundigen, overtuigend acht. Daaraan voegt het hof nog het volgende toe. Wat de noodzaak van een herstartperiode betreft heeft Juresta gesteld, althans kennelijk bedoeld te stellen, dat Advex medio 1997 haar verkoopafdeling niet had behoeven te sluiten en daarom geen herstartperiode vanaf 21 mei 1999 nodig had. Het hof verwerpt dit betoog, reeds omdat de deskundigen in hun rapport (blz. 10) terecht hebben opgemerkt dat, ook als Advex niet medio 1997 haar verkoopafdeling zou hebben gesloten, sluiting daarvan na (betekening van) het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 onvermijdelijk zou zijn geweest, zodat in dat geval evenzeer een herstart nodig zou zijn geweest. Bovendien moet worden aangenomen dat - zoals reeds onder 3.12 is overwogen - de beslissing om reeds medio 1997 met de desbetreffende activiteiten te stoppen (mede) is genomen onder druk van de door Juresta aangespannen procedures die uiteindelijk uitmondden in het vonnis van 7 januari 1998. Met betrekking tot het meenemen van de algemene kosten in de schadeberekening merkt het hof allereerst op dat Juresta niet heeft aangegeven wat onder "algemene kosten" precies moet worden verstaan, wat moet worden verstaan onder het meenemen daarvan "conform de voor accountants gebruikelijke regelgeving", waarom die kosten in een schadeberekening als de onderhavige zouden moeten worden meegenomen en waarom de deskundigen die kosten niet in het deskundigenrapport zouden hebben verwerkt. Ook is niet duidelijk, nu Juresta niet de naam van de auteur van de herberekeningen noemt, of deze zijn opgesteld door een registeraccountant, althans iemand aan wie op dit punt voldoende kennis en ervaring mogen worden toegedicht, en of en, zo ja, in hoeverre in overleg is getreden met de deskundigen, terwijl niet is gesteld of anderszins is gebleken dat enig overleg met Advex heeft plaatsgevonden. Voorts hebben de deskundigen, op basis van hun onderzoek, dat zich ook uitstrekte over de concrete financiële gegevens omtrent de bedrijfsvoering van Advex, rekening gehouden met daadwerkelijk aan Advex voor de desbetreffende activiteit toe te rekenen kosten. Niet valt in te zien waarom daaraan de kennelijk forfaitair berekende algemene kosten nog zouden moeten worden toegevoegd. Mede op deze gronden hecht het hof geen waarde aan de stellingen van Juresta op dit punt, die zij voor het eerst in hoger beroep heeft opgeworpen en dus niet in een eerder stadium aan de deskundigen heeft voorgelegd.'

5.27.* Gezien hetgeen zijdens Juresta terzake van de algemene kosten bij herberekening II is aangevoerd, is volgens het middel volstrekt onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.33 heeft overwogen dat Juresta met betrekking tot het meenemen van de algemene kosten in de schadeberekening niet heeft aangegeven wat onder 'algemene kosten' precies moet worden verstaan.

Voorts is de overweging van het hof in rov. 3.33, dat nu Juresta niet de naam van de auteur van de herberekeningen noemt, ook niet duidelijk is of de herberekeningen zijn opgesteld door een registeraccountant, althans iemand op wie op dit punt voldoende kennis en ervaring moet worden toegedicht, feitelijk onjuist, als gevolg waarvan het verweer mede op feitelijk onjuiste gronden is verworpen(40).

5.28.* Met betrekking tot de 'algemene kosten' is 'herberekening II' van belang, waarin Juresta in de schadeberekening van de deskundigen is afgeweken ten aanzien van de berekening van de algemene kosten. In dat kader heeft Juresta echter niet meer gesteld dan dat de algemene kosten ten onrechte niet zijn meegenomen in de berekening van de deskundigen en dat in de berekening van Juresta deze kosten zijn meegenomen conform de voor accountants gebruikelijke regelgeving(41). In de toelichting op 'herberekening II' heeft Juresta (onder verwijzing naar prod. 18) slechts gesteld dat de algemene kosten voor wat betreft salariëring door de accountant zijn becijferd op basis van wat in Nederland gebruikelijk is en dat de overige kosten zijn becijferd zoals door de deskundigen is vastgesteld. Tot slot heeft Juresta in dit kader gesteld dat de nieuwe post 'algemene kosten' van belang is, omdat niet tot een juiste schadeberekening kan worden gekomen als er geen rekening wordt gehouden met een post 'algemene kosten'(42). In productie 18 resp. productie 34B, op p. 3, waarnaar het middel verwijst, staat onder algemene kosten per jaar een opsomming van kosten met bedragen die daaronder vallen, zoals dat in dit middel in de cassatiedagvaarding is overgenomen(43). Met dit lijstje wordt weliswaar aangegeven welke kosten onder 'algemene kosten' moeten worden verstaan, maar daarmee is nog niet aan het hof en wederpartij Advex c.s. en aan het hof duidelijk gemaakt wat moet worden verstaan onder het meenemen daarvan 'conform de voor accountants gebruikelijke regelgeving', waarom die kosten in de schadeberekening zouden moeten worden meegenomen en waarom de deskundigen die kosten niet in het deskundigenrapport zouden hebben verwerkt, zoals het hof in rov. 3.33 verder heeft overwogen. Daar komt volgens het hof - aan het slot van deze rechtsoverweging - nog bij dat niet duidelijk is gemaakt waarom aan de berekening van de deskundigen de kennelijk forfaitair berekende algemene kosten nog zouden moeten worden toegevoegd, nu in het onderzoek van de deskundigen de concrete financiële gegevens omtrent de bedrijfsvoering van Advex en de daadwerkelijk aan Advex voor de desbetreffende activiteit toe te rekenen kosten zijn meegenomen. Daarnaast heeft het hof Juresta aangerekend dat zij het punt van de algemene kosten niet eerder aan de deskundigen heeft voorgelegd, waartoe zij, gezien de eerdere overwegingen van het hof in rov. 3.21 e.v., ruimschoots de gelegenheid heeft gehad.

De in beginsel beperkte motiveringsplicht van de rechter in aanmerking genomen, afgezet tegen de aard en mate van precisering van de door Juresta en [eiser] tegen het deskundigenrapport aangevoerde bezwaren(44), komt de bestreden overweging in rov. 3.33 niet onbegrijpelijk voor, zodat deze deelklacht doel mist.

5.29.* Ook de klacht omtrent het wel of niet hebben genoemd van de auteur van de herberekeningen treft geen doel. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft Juresta de drie nieuwe schadeberekeningen gepresenteerd zonder daarbij de herkomst van die herberekeningen te vermelden(45). In de memorie van antwoord hebben Advex c.s. op de tweede herberekening gereageerd met het verweer dat Juresta de naam van de (register)accountant, die de berekeningen kennelijk heeft opgesteld, niet heeft genoemd, ook niet nadat Advex c.s. Juresta daarom uitdrukkelijk hebben verzocht(46). Pas bij haar eigen conclusie van antwoord in hoger beroep tegen de door Advex c.s. aangevoerde grieven (in de zaak met rolnummer 2005/207 en 2005/208), heeft Juresta in het kader van door haar aangeboden bewijs te kennen gegeven dat [betrokkene 2 en 3], beiden accountants, op verzoek van Juresta de berekeningen van de drie deskundigen hebben beoordeeld en de herberekeningen I-III met een toelichting daarop hebben gemaakt. Bij pleidooi heeft Juresta slechts aangegeven dat de maker van de herberekeningen een accountant is. Gezien Juresta's grieven tegen de omvang van de schade in het deskundigenrapport en de in dat verband aangevoerde herberekeningen had het zowel jegens Advex c.s., die zich tegen de grieven behoorlijk moeten kunnen verdedigen, als jegens het hof, dat een beslissing over de omvang van de schade dient te nemen, voor de hand gelegen dat Juresta bij deze herberekeningen zou aangeven wie deze heeft opgesteld. Mocht Juresta daar eenvoudigweg niet aan hebben gedacht, dan had het op haar weg gelegen de bron van de herberekeningen alsnog op uitdrukkelijk verzoek aan Advex c.s. door te geven, opdat Advex c.s. behoorlijk verweer hadden kunnen voeren tegen de herberekeningen. Door de namen van de accountants pas - bovendien nogal verdekt - bij het bewijsaanbod in de memorie van antwoord tegen de grieven van Advex c.s. prijs te geven, is niet onbegrijpelijk, en kunnen Juresta en [eiser] zich er niet over beklagen dat het hof tot zijn hier bestreden oordeel is gekomen. Het hof heeft ten gevolge van deze proceshouding van Juresta immers niet kunnen beoordelen of de herberekeningen zijn opgesteld door daartoe vakkundige en ervaren personen en welke waarde dientengevolge daaraan kan worden toegekend.

Middel VI: het bewijsaanbod

5.30.* Middel VI(47) heeft betrekking op het door [eiser] gedane bewijsaanbod, waaraan het hof in rov. 3.60 als niet terzake dienend is voorbijgegaan. Het middel klaagt dat het (gespecificeerde) bewijsaanbod ten onrechte en zonder toereikende motivering is gepasseerd. Daarbij wordt gewezen op de door Juresta en [eiser] naar voren gebrachte herberekeningen, aan de hand waarvan is uiteengezet dat en waarom de omvang van de schade in het deskundigenrapport niet juist is berekend, en op de door Juresta en [eiser] gestelde onjuiste totstandkoming van het deskundigenbericht.

5.31.* Juist is dat een partij ingevolge art. 166 in verbinding met art. 353 Rv in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek en ter zake dienend bewijs aanbiedt. Blijkens het middel heeft het door het hof gepasseerde bewijsaanbod van [eiser] betrekking op de - volgens hem in het deskundigenrapport onjuist vastgestelde - omvang van de schade en de door de twee accountants opgestelde herberekeningen die Juresta heeft laten maken.

5.32.* Met betrekking tot de omvang van de schade en in dat verband het door de deskundigen opgestelde rapport en de door Juresta in het geding gebrachte herberekeningen verliest het middel uit het oog dat het hof de hierop betrekking hebbende grieven ten aanzien van [eiser] in rov. 3.54 in verbinding met rov. 3.30 tot en met 3.42 uitvoerig heeft behandeld en halverwege in rov. 3.37 tot de slotsom is gekomen dat het deskundigenrapport grondslag blijft voor de vaststelling van de omvang van de schade. Daarbij heeft het hof verwezen naar de in rov. 3.31 geformuleerde uitgangspunten, die in cassatie - terecht - niet worden bestreden.

5.33.* Deze uitgangspunten komen er - kort gezegd - op neer dat de rechter bij de begroting van de schade een grote mate van vrijheid toekomt en daarbij niet gebonden is aan de regels omtrent stelplicht en bewijslast(48). Voorts is de waardering van bewijs voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en ook daarbij heeft de rechter een grote mate van vrijheid en geldt in beginsel een beperkte motiveringsplicht wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de (door hem benoemde) deskundigen al dan niet te volgen(49).

5.34.* Op grond van deze uitgangspunten en de uitvoerige behandeling van de door partijen opgeworpen grieven in de rov. 3.30-3.42 heeft het hof, door niet uitdrukkelijk op het bewijsaanbod ter zake de omvang van de schade in te gaan, geen onjuist of onbegrijpelijk oordeel gegeven. Ook dit middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

5.35. De stelling van [eiser] in zijn conclusie van repliek in cassatie onder 4 dat hij in de procedure tussen Advex c.s. en Juresta geen partij was en pas in deze procedure in hoger beroep heeft kunnen reageren op het deskundigenbericht en dat deze omstandigheid voor het hof een reden te meer was om het bewijsaanbod van [eiser] te honoreren, kan niet tot een ander resultaat leiden, nu die stelling tardief is. De stelling is ook onjuist, in die zin dat blijkens rov. 2.10 de deskundigen hun (eind)rapport bij brief van 22 oktober 2003 aan de rechtbank hennen toegezonden, waarna de onderhavige procedure bij exploot van 13 november 2003 door Advex c.s. is ingeleid, zodat [eiser] ook al bij de rechtbank het deskundigenbericht kon bestrijden.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot:

- niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in het cassatieberoep tegen de arresten van 17 mei 2005 en 21 februari 2006 en

- verwerping van het beroep tegen het eindarrest van 12 december 2006.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1* En nog vijf instanties in de zaak van Juresta tegen haar vroegere advocaat mr. H, die Juresta onvoldoende gewaarschuwd zou hebben voor risico's van (dreiging met) executie. Die procedure leidde tot een nederlaag voor Juresta bij arrest van HR 2 februari 2007, nr. C05/302, NJ 2007, 92, LJN AZ4564.

2* Ontleend aan rov. 2.2-2.6 van het (eind-)arrest van het hof van 12 december 2006.

3* Verkort weergegeven in AMI 2000, p. 74.

4 Advex c.s. hebben daarnaast hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem tegen de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001, 13 december 2001 en 10 november 2004, gewezen in de procedure tussen Advex c.s. als eisers en Juresta als gedaagde (zaak met hofrolnummer 2005/208). Twee andere zaken bij het hof Arnhem betreffen het door Juresta ingestelde hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001, 18 juli 2002 en 10 november 2004 (zaak met hofrolnummer 2005/196) en het door Juresta ingestelde hoger beroep tegen het bevelschrift van de rechtbank Zutphen van 8 februari 2005 (zaak met hofrolnummer 2005/203). Zie rov. 2.1-2.3 van het (tussen)arrest van het hof van 17 mei 2005.

5 Bij arrest van diezelfde datum (17 mei 2005) heeft het hof in het door Advex c.s. opgeworpen incident (zie hiervoor onder 3.6) de veroordeling van [eiser] tot betaling van de kosten van de procedure aan de zijde van Advex c.s. op (incidentele) vordering van Advex c.s. uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

6 Ook de tussen Advex c.s. en Juresta gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen zijn door het hof bekrachtigd (in de zaak met rolnummers 2005/196 en 2005/208).

7 (Eind)arrest van 12 december 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 maart 2007.

8 T.A.W. Sterk, Erkentenis van 'de waarheid', WPNR 5938 (1989), p. 706.

9 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 154, aant. 2.

10 Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 113-114; Pitlo/Hidma&Rutgers, Bewijs, 2004, nr. 40; H.L.G. Wieten, Bewijs, 2008, p. 18; Beenders, T&C Rv (2008), art. 154, aant. 1-2; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 156.

11 Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 117; Beenders, T&C Rv (2008), art. 154, aant. 3b; HR 1 februari 2002, NJ 2002, 121.

12 Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 117; Pitlo/Hidma&Rutgers, a.w., nr. 42; Wieten, a.w., p. 19.

13 Beenders, T&C Rv (2008), art. 154, aant. 4c.

14 Pitlo/Hidma&Rutgers, a.w., nr. 42.

15 Behoudens de bevoegdheid van de rechter bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat: zie Sterk, a.w., p. 707.

16 Sterk, a.w., p. 706-707.

17 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 151, aant. 4.

18 Dit middel is nagenoeg identiek aan middel I in de verwante zaak C07/094HR (in de conclusie in die zaak besproken in nrs. 5.2 t/m 5.8).

19* Zie Boonekamp, (losbl.) Schadevergoeding, art. 6:101, aant. 40.

20* A.L.M. Keirse, Schadebeperkinsplicht, diss. 2003, p. 118.

21* Hoewel de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad en de literatuur veeleer betrekking heeft op gevallen waarin onrechtmatig veroorzaakte letsel- of zaakschade aan de orde is, meen ik dat deze gezichtpunten even goed opgaan in een geval als hier aan de orde, waarin de onrechtmatige daad gelegen is in de onrechtmatige executie(-dreiging).

22* A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nr. 279 onder a; Keirse, a.w., p. 118-121; Boonekamp, t.a.p., aant. 40 onder a.

23* Bloembergen, a.w., nr. 279 onder b; Keirse, a.w., p. 121-125; Boonekamp, t.a.p., aant. 40 onder b; Oosterveen, 2007, T&C BW, art. 6:101, aant. 4 en aangenomen in HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 m.nt. MS (Staat/Van Gelder), rov. 3.5; HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 m.nt. CJHB (Staat/ NCB), rov. 3.4; HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 m.nt. CJHB (De Ridder/Staat), rov. 3.4.2. Zie ook A-G Bloembergen in zijn conclusie voor laatstgenoemd arrest, die de 'voorrang' van de dader bij een wederzijdse mogelijkheid tot schadebeperking, zoals door Boonekamp in een algemene regel gesteld, ziet als een concretisering van het meer algemene beginsel dat men zich niet tegenover een ander kan beklagen over gedragingen (waaronder nalaten) die men zelf ook verricht.

24* Bloembergen, a.w., nr. 279 onder c; Keirse, a.w., p. 126-127; Boonekamp, t.a.p., aant. 40 onder c. Zie ook HR 5 oktober 1979, NJ 1980, 43 m.nt. GJS (Tauber/Verhey), waarin weliswaar sprake was van een mislukte, maar daarmee nog geen inadequate of niet serieuze poging om de schade te beperken.

25* Bloembergen, a.w., nr. 279 onder e; Keirse, a.w., p. 127-129.

26* Het gaat overigens niet zozeer om een schadebeperkingsplicht - een rechtens afdwingbare verbintenis tot handelen -, maar om een kwestie van toerekening van de schade. Bij niet handelen kan de benadeelde de daardoor ontstane schade niet afwentelen op de aansprakelijke persoon: zie Bloembergen, a.w., nr. 274; Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 453; Boonekamp, a.w., aant. 39.

27 Brief van 9 januari 1998; in hoger beroep overgelegd als productie 30A bij conclusie van antwoord in principaal hoger beroep tevens conclusie van eis in incidenteel hoger beroep tevens houdende incidentele conclusie ter zake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening.

28 In hoger beroep overgelegd als productie 30B bij de in voetnoot 27 genoemde conclusie.

29 In hoger beroep overgelegd als productie 30C bij de in voetnoot 27 genoemde conclusie.

30 Dit middel is vrijwel identiek aan middel II in de zaak C07/094HR (in de conclusie in die zaak besproken in nrs. 5.9 t/m 5.15).

31* Zie Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 344.

32* Pilto/Hidma&Rutgers, Bewijs (2004), nr. 106, p. 177; H.L.G. Wieten, Bewijs (2008), p. 69. Het apart horen van partijen door de deskundigen is op zichzelf niet in strijd met enige rechtsregel, in aanmerking nemende dat partijen na het deskundigenrapport wel in ruime mate de gelegenheid hebben gekregen en hebben gebruikt voor een onderlinge discussie over de inhoud van het rapport: zie HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234 (Fernandes/Oostdam).

33* HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 m.nt. G.R. Rutgers (Halcion).

34* Zie Pitlo/Hidma&Rutgers, a.w., nr. 106, p. 178 met verwijzing naar EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 m.nt. HJS (Mantovanelli) en vgl. HR 12 november 2004, nr. C05/137, LJN AP9636 (Tandheelkundige behandeling), rov. 3.6.1-3.6.3.

35* Vgl. HR 7 januari 1994, NJ 1994, 320 (De Vechtlanden/Otter c.s.); HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 (WE/VIB II); HR 12 november 2004 (zie vorige voetnoot). Zie voorts G. de Groot, Informatievergaring en deskundigenonderzoek, TCR 2007, p. 38; R.R. Verkerk, Procesrechtelijke waarborgen voor een betrouwbaar deskundigenonderzoek, NTBR 2007/10, p. 499; Beenders, T&C Rv, 2008, art. 198, aant. 3.

36* De Groot, t.a.p., p. 38; Verkerk, t.a.p., p. 499. Zie ook Rutgers aan het slot van zijn noot onder HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 (Halcion).

37 Het rapport is overgelegd als productie 2 bij de in dit geding inleidende dagvaarding.

38* In de conclusie van repliek in cassatie wordt onder 3 nog geklaagd over de door Juresta ingediende incidentele conclusie, die door de rechtbank is aangemerkt als een antwoordconclusie na deskundigenbericht. Afgezien van het te late stadium waarin deze klacht wordt opgeworpen - voor zover hierin al een klacht moet worden gelezen - faalt ook deze klacht op de gronden zoals door het hof in rov. 3.23 uiteengezet, waaronder de mogelijkheid om in hoger beroep alsnog inhoudelijk op het deskundigenbericht te reageren.

39 Dit middel is gelijkluidend aan het derde middel in de aanverwante zaak C07/094HR (in de conclusie in die zaak besproken in nrs. 5.16 t/m 5.19).

40* De motiveringsklacht in de s.t. op p. 21, dat onbegrijpelijk blijft dat het gerechtshof feitelijk oordeelt dat Juresta en [eiser] verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor de kosten van Advex c.s. die zij hebben gemaakt terzake de herstart, terwijl Advex c.s. die kosten zelf in alle gevallen had moeten maken, wordt vanwege het stadium waarin deze wordt aangevoerd buiten beschouwing gelaten.

41* Juresta's conclusie van eis in hoger beroep, p. 24 onder 6.3.

42 Zie Juresta's conclusie van eis in hoger beroep, p. 24 onder 6.3 e.v. en productie 18 in de zaak met rolnummer 2005/196 (in cassatie onder rolnummer C07/094HR). Zie voor de stellingen van [eiser] terzake herberekening II in deze zaak zijn conclusie van antwoord in principaal hoger beroep tevens conclusie van eis in incidenteel hoger beroep tevens houdende incidentele conclusie ter zake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, p. 82 en productie 34B.

43* Daarop komt overigens een post 'overige algemene kosten' voor, die niet verder is uitgewerkt en waarmee dus ook niet wordt aangegeven wat daaronder moet worden verstaan.

44* Zie rov. 3.31 van 's hofs arrest en ook HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 (Stichting/NHL).

45 Zie de conclusie van eis in hoger beroep in de zaak met hofrolnummer 2005/196 (in cassatie onder rolnummer C07/094HR). Zie in deze zaak de in voetnoot 43 genoemde conclusie, p. 80 e.v.

46 Memorie van antwoord, p. 19-20 onder 51 in de zaak met hofrolnummer 2005/196 (in cassatie onder rolnummer C07/094HR). Zie in deze zaak de (later genomen) memorie van antwoord in incidenteel beroep, p. 10 onder 26-27, waarin Advex c.s. spreken over 'een onbekende accountant' respectievelijk 'de onbekende heren R.W. Paalman en H.J. Salemink'.

47 Dit middel komt overeen met middel IV in de verwante zaak C07/094HR (in de conclusie in die zaak besproken in nrs. 5.20 t/m 5.24).

48* Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 339; HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G, rov. 3.3; HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 m.nt. ARB, rov. 3.8 en laatstelijk HR 27 juni 2008, C07/068, RvdW 2008, 683, LJN: BD1842, rov. 3.4 (tweede alinea).

49* HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.5 (Stichting/NHL).