HR, 21-11-2008, nr. C07/049HR

C07/049HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 27 juni 2008

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Deze zaak betreft de afwikkeling van een nalatenschap en meer in het bijzonder de bevoegdheden van de executeur-testamentair onder het vroegere erfrecht.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Partijen zijn broers. Zij zijn door hun tante [betrokkene 1] (hierna: de erflaatster) in haar uiterste wil van 10 januari 1991 aangewezen als haar enige erfgenamen. In het testament heeft de erflaatster eiser in het principaal cassatieberoep (in navolging van de gedingstukken hier aangeduid als: [eiser]) benoemd tot uitvoerder van haar uiterste wilsbeschikkingen, beredderaar van haar boedel en besteller van haar uitvaart en begrafenis, met de macht tot inbezitneming van de zaken van haar nalatenschap zo lang de vereffening voortduurt.

1.1.2. De erflaatster is overleden op 2 oktober 2000. Op 17 oktober 2000 heeft notaris [de notaris] te [plaats] de verklaring van executele afgegeven.

1.1.3. In opdracht van [eiser] heeft [A] Accountants en Belastingadviseurs te [plaats] een boedelbeschrijving opgemaakt.

1.1.4. Op 29 juni 2001 heeft [eiser] aangifte van de successierechten gedaan. De aangifte is verzorgd door [A] Accountants en Belastingadviseurs. Volgens de aangifte bestond de nalatenschap onder meer uit inboedelgoederen, banksaldi en (na splitsing) 4.782,6408 aandelen Robeco. De koers van het aandeel Robeco bedroeg op de datum van overlijden van de erflaatster: € 44,88.

1.1.5. De successierechten hebben € 165.667,44 bedragen.

1.1.6. Op 9 november 2001 heeft [eiser] aan verweerder in het principaal cassatieberoep (hierna aangeduid als: [verweerder]) het testament en de aangifte successierechten overhandigd.

1.1.7. Op 16 november 2001 heeft [eiser] 2.202,6408 aandelen Robeco verkocht om de successierechten te kunnen voldoen. Op dezelfde dag heeft hij 1.290 aandelen [dat is de helft van de resterende aandelen, noot A-G] overgeboekt naar de rekening van [verweerder]. De koers van het aandeel Robeco bedroeg op dat tijdstip: € 14,85.

1.2. Op 24 december 2003 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg. Samengevat heeft hij gevorderd:

- de verdeling van de nalatenschap te gelasten, met benoeming van een notaris en van een onzijdig persoon om de partij te vertegenwoordigen die weigerachtig is aan de bevolen verdeling mee te werken;

- deze verdeling te doen geschieden naar de waarde van de goederen van de nalatenschap op 31 oktober 2000, waarop in mindering strekken de ten laste van de beide erfgenamen komende successierechten en de legaten die ingevolge het testament zijn toegekend;

-te bepalen dat alle aandelen die op het tijdstip van overlijden aan de erflaatster toebehoorden aan [eiser] zullen worden toegescheiden, onder gehoudenheid van [eiser] om de helft van de waarde daarvan in te brengen bij de verdeling en te bepalen dat het alsdan door [eiser] aan [verweerder] te betalen bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 oktober 2000, althans 10 april 2001, tot de dag van betaling;

- subsidiair: [eiser] te veroordelen om mee te werken aan een zodanige verdeling als de rechtbank juist en billijk voorkomt.

1.3. Aan zijn vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met zijn wettelijke verplichtingen als executeur-testamentair. Zo heeft [eiser] nagelaten de boedelbeschrijving op te maken in het bijzijn van [verweerder] en [verweerder] in een vroeg stadium te informeren over het feit dat hij mede erfgenaam was. [Verweerder] stelt benadeeld te zijn als gevolg van de koersdaling van de aandelen na het overlijden van de erflaatster. [Eiser] heeft ten onrechte aandelen verkocht en de resterende aandelen verdeeld zonder voorafgaand overleg met [verweerder]. [Verweerder] ziet als een passende oplossing dat de nalatenschap wordt verdeeld naar de waarde van de aandelen per 31 oktober 2000, een en ander zoals in de vordering omschreven. In een later stadium van het geding heeft [verweerder] hieraan de stelling toegevoegd dat [eiser] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

1.4. Nadat de rechtbank eerst een comparitie van partijen had gelast, heeft zij bij eindvonnis van 14 juli 2004 de vordering van [verweerder] afgewezen op de volgende gronden. Het gestelde kan niet leiden tot een bevel tot verdeling van de opengevallen nalatenschap, omdat deze volgens de eigen stellingen van [verweerder] reeds is verdeeld. Wanneer een executeur-testamentair zijn taak niet naar behoren verricht, kan dit volgens de rechtbank onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de executeur-testamentair jegens de erfgenamen opleveren. Aan de stelling van [verweerder] dat [eiser] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld kan de rechtbank echter geen rechtsgevolg verbinden, omdat de vordering (het petitum) daarop niet is ingericht.

1.5. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft hij zijn vordering aangepast(2). Primair luidde de eis in hoger beroep overeenkomstig de vordering in eerste aanleg.

Subsidiair vorderde [verweerder] in hoger beroep, verkort weergegeven:

a. een verklaring voor recht dat [eiser] als executeur-testamentair in strijd met zijn wettelijke verplichtingen heeft gehandeld, dat [eiser] daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat dit aan [eiser] kan worden toegerekend, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden ter zake van het koersverlies als gevolg van de verkoop van aandelen door [eiser] op 16 november 2001 zonder overleg met [verweerder], welke schade € 37.436,- beloopt, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 oktober 2000, althans een latere ingangsdatum;

b. de nietigverklaring althans vernietiging van de rechtshandeling van [eiser] op 16 november 2001 tot verkoop van, respectievelijk tot verdeling van, tot de nalatenschap behorende aandelen zonder overleg met [verweerder], met bepaling dat alle aandelen die op de dag van overlijden aan de erflaatster toebehoorden aan [eiser] zullen worden toegescheiden onder gehoudenheid van [eiser] om de helft van de waarde daarvan in te brengen in de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2000, althans een latere ingangsdatum.

1.6. Bij arrest van 1 november 2006(3) heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- de verdeling van de nalatenschap althans de voltooiing daarvan bevolen, met benoeming van een notaris ten overstaan van wie de akte van verdeling zal worden verleden en van een onzijdige persoon voor elk van partijen;

- bepaald dat de verdeling, althans de voltooiing daarvan, zal geschieden met als peildatum voor de waardering: 2 oktober 2000;

- bepaald dat [eiser] aan [verweerder] met ingang van 10 april 2002 wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van overbedeling aan [verweerder] moet voldoen.

1.7. Het hof heeft onder meer overwogen:

"4. (...) Terecht gaat [verweerder] in zijn stellingen ervan uit dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:182 BW een verdeling van een gemeenschap door alle deelgerechtigden dient te geschieden. Nu de nalatenschap is opengevallen onder vigeur van Boek 4 (oud) BW bestond alstoen niet de mogelijkheid dat een executeur tot verdeling van de nalatenschap kon overgaan, behoudens in het geval dat hem daartoe bij uiterste wil de bevoegdheid was toegekend, onverminderd aantasting van dat recht op grond van - hier niet ter zake doende - legitimaire aanspraken. Van zodanige toekenning is in dit geschil niet gebleken. Wèl staat tussen partijen vast dat [eiser] op 16 november 2001 feitelijk is overgegaan tot verdeling van de tot de nalatenschap behorende effectenportefeuille en dat hij ter uitvoering daarvan bewerkstelligd heeft dat de aldus [verweerder] feitelijk toebedeelde effecten op diens - te weten [verweerder] - naam werden gesteld. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [verweerder] (...) verklaard die aldus verkregen aandelen niet geweigerd te hebben en deze te hebben behouden. Naar het oordeel van het hof is door deze feitelijke verdeling door [eiser] en het feitelijk aanvaarden van de aandelen door [verweerder] weliswaar sprake van een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW, doch daarmee is de verdelingshandeling niet voltooid. Immers, de tot deze verdeling behorende vergoeding wegens overbedeling is nog niet vastgesteld, zodat de verdeling daarmee dient te worden aangevuld.

5. Voor de berekening van de vergoeding van de overbedeling is van belang de waardering van de aandelen. Hoofdregel is dat - behoudens andersluidende overeenkomst tussen partijen - die waardering geschiedt tegen het tijdstip waarop de verdeling heeft plaatsgevonden. Van een dergelijke afwijkende afspraak is hier niet gebleken. Daarnaast kan op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de hiervoor genoemde peildatum worden afgeweken. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is, nu [eiser] de nalatenschap zonder [verweerder] tijdig bericht te hebben van diens mede-erfgenaamschap, noch van zijn eigen benoeming tot executeur-testamentair, terwijl [eiser] bovendien - zonder enig overleg - geen, althans onvoldoende maatregelen heeft getroffen om na het openvallen van de nalatenschap het risico van een koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten te vermijden. Daarmee heeft hij een inbreuk gepleegd op de rechten die [verweerder] toekwamen als erfgenaam en zich gedragen in strijd met de op hem rustende verplichtingen als executeur-testamentair, terwijl daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestond. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het handelen van [eiser] nadat de nalatenschap is opengevallen, in dit geval voor diens rekening en risico behoort te komen. [Verweerder] heeft weliswaar gevorderd om als peildatum 31 oktober 2000 aan te houden, doch op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat de datum van openvallen van de nalatenschap als peildatum heeft te gelden."

1.8. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van zijn kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat [eiser] had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Inleidende beschouwingen

Verdeling van een nalatenschap

2.1. Op grond van art. 3:178 BW kan ieder der deelgenoten in een gemeenschap de verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen. Als verdeling wordt aangemerkt: iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon hetzij vertegenwoordigd, meewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen (art. 3:182 BW). De verdeling kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt, mits de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, allen het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger medewerken, dan wel in geval van bewind over hun recht, worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging (art. 3:183 lid 1 BW). Een verdeling waaraan niet alle deelgenoten en alle andere personen wier medewerking vereist was, hebben deelgenomen is nietig, behoudens een hier niet van toepassing zijnde uitzondering (art. 3:195 BW). Voor zover de deelgenoten niet tot overeenstemming kunnen komen over een verdeling, gelast de rechter op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling of stelt hij zelf de verdeling vast (art. 3:185 BW).

2.2. De in hoger beroep gewijzigde vordering van [verweerder] strekte ertoe dat het hof de (verdere) verdeling van de nalatenschap zal gelasten. De waarde van de te verdelen goederen wordt in beginsel bepaald naar die op de datum van verdeling. De deelgenoten kunnen een andere peildatum overeenkomen. Ingevolge art. 3:166 lid 3, in verbinding met art. 6:2, BW is een tussen de deelgenoten geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Op die grond kan de rechter de vaststelling van de waarde doen geschieden aan de hand van een andere datum dan die van de verdeling(4).

Bevoegdheden van een executeur-testamentair onder het oude erfrecht

2.3. In het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht was de positie van de executeur-testamentair geregeld in titel 13 (oud) van Boek 4 BW(5). Een erflater mocht bij uiterste wil een of meer uitvoerders van zijn uiterste wilsbeschikkingen aanstellen. De wettelijke regels over de taken en bevoegdheden van de executeur-testamentair behelsden regelend recht: de erflater kon in zijn testament de in de wet genoemde bevoegdheden en verplichtingen van de executeur-testamentair uitbreiden of beperken. Art. 1065 (oud) BW maakte hierop één uitzondering: een executeur-testamentair kon niet worden ontheven van zijn verplichting om een boedelbeschrijving op te maken en rekening en verantwoording af te leggen.

2.4. Een executeur-testamentair (met of zonder het bezit van de nalatenschap) diende zorg te dragen voor verzegeling van de boedel in bepaalde gevallen en voor het opmaken van een boedelbeschrijving in tegenwoordigheid van de erfgenamen, althans na oproeping van dezen (art. 1056 resp. art. 1057 oud). Hij moest ervoor zorgen dat de wil van de overledene ten uitvoer werd gelegd en kon in geval van geschil in rechte optreden om de geldigheid van de uiterste wil staande te houden (art. 1058 oud). Executeurs-testamentair waren de erfgenamen op hun verzoek behulpzaam bij het maken van de verdeling (art. 1061 oud).

2.5. De erflater kon aan een executeur-testamentair het bezit van de goederen van de nalatenschap of een gedeelte daarvan toekennen (art. 1054 oud). Dit kwam in de praktijk veelvuldig voor. Hiermee kreeg de executeur met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap en werd hij bevoegd om, zelfs in rechte, de opeisbare vorderingen van de boedel te incasseren (art. 1060 oud). Een executeur-testamentair met bezit van de nalatenschap was gerechtigd en verplicht om de legaten uit te keren. Indien de daarvoor benodigde penningen niet in de boedel voorhanden waren, was de executeur met bezit bevoegd om goederen van de boedel te verkopen ten einde met de opbrengst daarvan de legaten te voldoen (art. 1059 oud)(6).

2.6. Onder het oude erfrecht was een executeur-testamentair niet bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten einde met de opbrengst daarvan schulden van de nalatenschap te voldoen, tenzij deze bevoegdheid hem in de uiterste wil uitdrukkelijk was verleend. Evenmin was de executeur-testamentair bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten einde de boedel geschikt te maken voor verdeling (art. 1061 oud). In de praktijk werd de executeur-testamentair dikwijls tevens aangewezen tot boedelberedderaar. Diens bevoegdheden stonden echter niet vast(7). Zo overwoog bijv. het gerechtshof te Amsterdam in een notariële tuchtzaak(8):

"(...) dat in gezaghebbende wetenschappelijke literatuur op het terrein van het erfrecht tot uitdrukking komt dat de executeur-testamentair tevens boedelberedderaar (...) een vrije bevoegdheid kan worden toegekend de goederen van de nalatenschap te vervreemden in het verband van de afwikkeling van de nalatenschap. Voorts zijn onder het aan de executeur opgedragen beheer van de nalatenschap als gemeenschap begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van de goederen van de nalatenschap dienstig zijn (vgl. art. 3:170 lid 2, tweede volzin BW). Daaronder kunnen ook beschikkingshandelingen vallen (M.v.A. II, Parl. Gesch. boek 3, pag. 588)".

Hetzelfde hof overwoog:

"Volgens de heersende opvattingen is een executeur-testamentair, tevens boedelberedderaar, uitsluitend bevoegd goederen behorende tot een nalatenschap zonder toestemming van de erven te verkopen in het geval dat uit de opbrengst een legaat dan wel een schuld van de nalatenschap moet worden voldaan en in het geval dat een behoorlijk beheer van de nalatenschap de verkoop dringend vereist."(9)

2.7. Asser-Perrick omschreef de bevoegdheid van een boedelberedderaar als volgt:

"Wie zijn executeur onder verlening van het bezit der nalatenschap de bevoegdheden van een boedelberedderaar toekent beoogt daarmede hem alle bevoegdheden te geven die nodig zijn de nalatenschap in staat van verdeling te brengen. De erflater wil geen inmenging of dwarsliggen van de erfgenamen, het oordeel van de executeur is beslissend. Wil deze bevoegdheid tot haar recht komen - en dat is nu juist wat de erflater wil - dan kan het beleid van de executeur slechts marginaal getoetst worden." (10)

2.8. In de vakliteratuur bestond discussie over de vraag of de erflater in zijn testament aan de executeur-testamentair last kon geven om zelfstandig de verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen. Veelal werd aangenomen dat zulk een last geen gevolg heeft, omdat voor een verdeling de medewerking van alle deelgenoten noodzakelijk is(11). De wet kende wel de mogelijkheid van een ouderlijke boedelverdeling: art. 1167 (oud) BW. Een ouderlijke boedelverdeling is in de onderhavige zaak niet aan de orde.

2.9. De bevoegdheden van een executeur-testamentair met bezit werden uitgebreid door art. 72 (oud) Successiewet. Krachtens die bepaling was een executeur-testamentair met bezit van de nalatenschap bevoegd om over te gaan tot verkoop van goederen van de nalatenschap om zich de benodigde gelden te verschaffen voor het voldoen van het successierecht, evenwel met inachtneming van het bepaalde in art. 1059 (oud) BW bij verkoop van registergoederen. Onder het oude erfrecht werd aangenomen dat de taak van een executeur-testamentair met bezit van de nalatenschap meebracht dat hij zorgde voor betaling van de successierechten, ook al werden successierechten niet beschouwd als een schuld van de nalatenschap maar als een schuld van de erfgenamen en andere verkrijgers(12).

Bevoegdheden van een executeur-testamentair onder het nieuwe erfrecht

2.10. Op 1 januari 2003 is het nieuwe erfrecht in werking getreden. Aanvankelijk had de regering voorgesteld dat voor een executele, die op de datum van inwerkingtreding van het nieuwe recht was aangevangen, de regels van art. 1052 - 1069 (oud) BW zouden blijven gelden, in afwijking van de hoofdregel van art. 68a Overgangswet NBW(13). Uiteindelijk is ervoor gekozen de nieuwe bepalingen in beginsel van toepassing te doen zijn in gevallen waarin een executeur-testamentair was benoemd op de datum van inwerkingtreding van het nieuwe recht(14). Deze keuze heeft geleid tot de volgende overgangsbepaling (art. 133 Overgangswet NBW):

"Op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, is vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 van toepassing, tenzij aan de uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen niet is toegekend, en behoudens voor zover bij de benoeming regelingen zijn getroffen die van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijken."

2.11. In de onderhavige zaak gaat het om de bevoegdheden en verplichtingen van [eiser] als executeur-testamentair in het tijdvak tussen de aanvang van de executele (oktober 2000) en 16 november 2001. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of [eiser] op de laatstgenoemde datum bevoegd was de aandelen Robeco te verkopen teneinde met de opbrengst daarvan de successierechten te voldoen, respectievelijk bevoegd was om de resterende aandelen bij helfte te verdelen tussen de beide erfgenamen. Op deze vraag is het oude erfrecht van toepassing. In rov. 4 heeft ook het hof dit aangenomen. Om die reden zou hier kunnen worden volstaan met een beschrijving van het oude erfrecht. Echter, binnen het notariaat heeft een discussie gewoed over de bevoegdheden van een executeur-testamentair die tevens is aangewezen als bewindvoerder onder het nieuwe erfrecht. Om die reden volgt ten overvloede een overzicht van de huidige voorschriften.

2.12. Het op 1 januari 2003 in werking getreden erfrecht heeft verscheidene veranderingen gebracht(15). Het onderscheid tussen een executeur met en een executeur zonder bezit van de nalatenschap is komen te vervallen. Onverminderd de lasten die de erflater in zijn testament aan de executeur-testamentair mocht hebben opgelegd, heeft deze, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, tot taak de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan (art. 4:144 lid 1 BW). De erflater kan in zijn testament de bevoegdheden van de executeur-testamentair beperken, maar niet verruimen. Wil de erflater meer, dan kan hij de aanwijzing van een executeur-testamentair combineren met een benoeming van dezelfde persoon tot bewindvoerder. In de wandeling wordt wel gesproken van executeurs met één, twee of drie sterren(16).

2.13. Ingevolge art. 4:147 lid 1 BW is een executeur-testamentair bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken voor zover dit nodig is ter voldoening van de schulden der nalatenschap en de nakoming van de hem door de erflater opgelegde lasten. Een executeur-testamentair heeft ook de bevoegdheid goederen van de nalatenschap te gelde te maken om de verschuldigde successierechten te voldoen(17). Het tweede lid van art. 4:147 BW bepaalt dat, tenzij de erflater anders heeft beschikt, de executeur-testamentair omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en omtrent de wijze van tegeldemaking zoveel mogelijk in overleg treedt met de erfgenamen. Indien bij een erfgenaam bezwaar bestaat tegen een voorgenomen verkoop, stelt de executeur-testamentair hem in de gelegenheid om de beslissing van de rechter te verzoeken. Een aanwijzing als executeur-testamentair maakt de betrokkene niet bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten einde kavels te vormen, laat staan om de verdeling zelfstandig tot stand te brengen.

2.14. De executeur-testamentair heeft tot taak de goederen der nalatenschap te beheren. Boek 4 BW geeft geen omschrijving van het begrip 'beheer'. Het ligt voor de hand aansluiting te zoeken bij de algemene regels voor het beheer van een gemeenschap in art. 3:170 BW(18). Het tweede lid van art. 3:170 rekent onder `beheer': alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat als daden van beheer ook worden beschouwd die daden van beschikking, welke door een normale exploitatie van het goed worden gevorderd. Daarbij is als voorbeeld gegeven dat het beheer van een fabriek of bedrijf ook de verkoop omvat van de in die fabriek of in dat bedrijf voortgebrachte goederen, evenals de verkoop van bedrijfsmiddelen die door nieuwe moeten worden vervangen. Beheer en beschikken vormen derhalve niet een zuivere tegenstelling: in de parlementaire geschiedenis is erop gewezen dat beschikken een technisch begrip is en dat beheren meer ziet op de economische werkzaamheid: "alles wat nodig is voor het op normale wijze exploiteren van goederen en om deze rentedragend te maken, is als beheer aan te merken"(19).

2.15. In de praktijk doet zich regelmatig de vraag voor of de executeur-testamentair een tot de nalatenschap behorende effectenportefeuille dient aan te houden dan wel te liquideren. Daarbij rijst de vraag of een executeur-testamentair in het kader van het beheer zelfstandig bevoegd is de effectenportefeuille te gelde te maken als dit niet nodig is ter voldoening van schulden van de nalatenschap(20). Volgens Schols kan de eis van een zorgvuldig beheer meebrengen dat de executeur-testamentair over effecten in portefeuille beschikt(21). Bij beheershandelingen in de zin van art. 4:144 BW kan art. 4:147 lid 2 BW z.i. overeenkomstig worden toegepast, d.w.z. dat de executeur bij beheershandelingen zoveel mogelijk in overleg treedt met de erfgenamen.

2.16. De beheerstaak schept niet alleen een bevoegdheid, maar ook verplichtingen voor de executeur-testamentair. Bongard rekent tot een `goed beheer' het beleggen van de verkoopopbrengst op een rentedragende rekening ter voorkoming van eventuele waardedaling van effecten. Hij stelt in dit verband(22):

"Indien tot de nalatenschap effecten behoren, dient de executeur-testamentair zich bewust te zijn van het risico dat de effecten in waarde kunnen dalen. Aangezien voor de berekening van het successierecht wordt uitgegaan van de waarde van de goederen van de nalatenschap op de sterfdag, kan de aanslag bijzonder hard aankomen indien die goederen op het tijdstip dat de aanslag moet worden betaald - veelal ongeveer een jaar na het overlijden - aanzienlijk in waarde zijn gedaald, aangezien door de fiscus met die waardedaling in het geheel geen rekening wordt gehouden."

2.17. Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen (art. 4:153 BW). Bewind is een verband dat op goederen ligt, onafhankelijk van de persoon die als bewindvoerder optreedt. Een bewind houdt in dat de rechthebbenden ten aanzien van alle onder bewind gestelde goederen niet zelfstandig bevoegd zijn tot beheer en daden van beschikking(23). Een testamentair bewind kan worden ingesteld in het belang van de rechthebbende zelf (`beschermingsbewind'), in het belang van een ander of ten behoeve van een gemeenschappelijk belang. In de situatie waarin in het belang van de gezamenlijke erfgenamen bewind is ingesteld over alle goederen van de nalatenschap, pleegt men te spreken van een `afwikkelingsbewindvoerder'.

2.18. Afdeling 7 van Titel 5 van Boek 4 BW voorziet in een standaardpakket van bevoegdheden, welke toekomen aan een bij testament aangewezen bewindvoerder: zie de art. 4:166 - 4:170 BW. Deze wettelijke bevoegdheden zijn voldoende om beheer te kunnen voeren over de goederen van de nalatenschap. Zij houden niet in dat de bewindvoerder zelfstandig - d.w.z. zonder toestemming van alle deelgenoten - over kan gaan tot verdeling van de nalatenschap. Art. 4:171 lid 1 BW bepaalt evenwel: "Bij de uiterste wil kunnen de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld; zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit de voorgaande bepalingen van deze afdeling voortvloeit". In de notariële vakliteratuur is veel geschreven over de vraag of een testateur op grond van deze bepaling aan de bewindvoerder de bevoegdheid kan toekennen om zelfstandig, d.w.z. als vertegenwoordiger van de rechthebbenden maar zonder hun toestemming te hebben verkregen, een verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen. Op dit moment is een meerderheid van de auteurs van mening dat een op die wijze door de bewindvoerder totstandgebrachte verdeling rechtsgeldig is(24).

3. Bespreking van het principaal en het incidenteel cassatiemiddel

3.1. De onderdelen van het principaal en het voorwaardelijk voorgestelde incidenteel middel zijn nauw met elkaar verweven. Ik wijk af van de volgorde waarin zij zijn voorgesteld.

De peildatum voor de bepaling van de waarde van de aandelen

3.2. Onderdeel 2 van het principaal middel van [eiser] is gericht tegen rov. 5, waarin het hof heeft beslist dat, op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in dit geval wordt afgeweken van de hoofdregel dat de waardering van de aandelen Robeco (zijnde goederen van de te verdelen nalatenschap) geschiedt tegen het tijdstip waarop de verdeling plaatsvindt. Het middelonderdeel bestrijdt dit oordeel met een reeks klachten.

3.3. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof het handelen van [eiser] als executeur-testamentair en de positie van [eiser] als deelgenoot onvoldoende uit elkaar heeft gehouden. De rechtsklacht houdt in dat de omstandigheden die het hof ter ondersteuning van zijn oordeel heeft genoemd, uitsluitend het handelen (of beter gezegd: het nalaten) van [eiser] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair betreffen. Een onzorgvuldige taakuitoefening van een executeur-testamentair kan volgens het middelonderdeel ten hoogste leiden tot een verplichting van de executeur jegens de benadeelde tot vergoeding van diens schade. Zij kan nimmer leiden tot een afwijkende peildatum voor de waardering van de goederen bij de verdeling: de verdeling betreft immers de verhouding tussen de deelgenoten onderling. Indien in de bestreden overweging het oordeel besloten ligt dat [eiser] in zijn hoedanigheid van deelgenoot onzorgvuldig jegens [verweerder] heeft gehandeld, klaagt het middelonderdeel over het ontbreken van iedere motivering van dat oordeel.

3.4. Over deze laatste motiveringsklacht kan ik kort zijn: in de bestreden overweging ligt niet besloten dat het hof van oordeel is dat [eiser] in zijn hoedanigheid van deelgenoot onzorgvuldig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Deze klacht mist dan ook feitelijke grondslag. De omstandigheden die het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd(25), hebben inderdaad alle betrekking op het handelen of nalaten van [eiser] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair. In gevallen waarin de executeur geen deelgenoot is, bijvoorbeeld een accountant of andere buitenstaander, is terstond duidelijk dat een eventuele fout van de executeur nimmer kan leiden tot een andere peildatum voor de vaststelling van de waarde van de te verdelen goederen.

3.5. Is dit nu anders, wanneer de executeur-testamentair wel een van de deelgenoten is? In beginsel niet. De wijziging van een peildatum voor de waardering treft immers alle deelgenoten. Het is niet mogelijk, voor de ene deelgenoot een andere peildatum bij de waardering van de goederen van de nalatenschap te hanteren dan voor de andere deelgenoot.

3.6. De bestreden overweging berust, naar ik in het licht van het gevoerde debat aanneem, op de gedachte dat deelgenoten in hun onderlinge verhouding zijn gebonden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. [eiser], die als executeur-testamentair de door het hof genoemde fouten heeft gemaakt, dient in deze gedachtegang de gevolgen van die fouten te aanvaarden door zich, als deelgenoot, bij de verdeling redelijk op te stellen en mee te werken aan een zodanige verdeling van de nalatenschap dat de gevolgen van de koersdaling worden weggenomen bij [verweerder].

3.7. In deze gedachtegang zitten twee cruciale bestanddelen. In de eerste plaats veronderstelt het hof een gehoudenheid van [eiser], als deelgenoot, om de gevolgen van de koersdaling weg te nemen bij [verweerder](26). Aangezien de deelgenoten bij de verdeling op grond van dit testament in beginsel gelijk behandeld worden en in dit geding niet is gesteld dat er sprake zou zijn van een ongerechtvaardigde verrijking van [eiser], kan deze gehoudenheid uitsluitend berusten op een schadevergoedingsplicht van [eiser] jegens [verweerder] op grond van de door hem als executeur-testamentair gemaakte fouten. Voor zover het hof deze gehoudenheid van [eiser] op iets anders dan een schadevergoedingsplicht heeft gebaseerd, slaagt onderdeel 2.1.

3.8. In de tweede plaats veronderstelt het hof - in het voetspoor van [verweerder]' standpunt in dit geding - dat [eiser] gehouden is alle gevolgen van de koersdaling weg te nemen bij [verweerder], ongeacht de aard van de fout van [eiser], de omvang van de geleden schade en het oorzakelijk verband tussen beide. Op dit tweede bestanddeel van 's hofs redenering hebben de onderdelen 2.3 - 2.7 betrekking.

3.9. Onderdeel 2.2 bevat geen klacht. De onderdelen 2.3 - 2.7 gaan uit van de veronderstelling dat het hof de peildatum voor de waardering van de activa heeft gesteld op de sterfdatum van de erflaatster ten einde langs deze weg een schadevergoeding aan [verweerder] toe te wijzen. Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, door impliciet een schadevergoeding aan [verweerder] toe te kennen hoewel geen vordering tot schadevergoeding was ingesteld.

3.10. Deze klacht faalt. Aan zijn primaire vordering (tot het gelasten van een verdeling van de nalatenschap met bepaling dat de datum van overlijden van de erflaatster zal gelden als peildatum voor de waardering van de aandelen) heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij dit beschouwt als een passende wijze om het nadeel van de koersdaling ongedaan te maken dat hij heeft ondervonden als gevolg van fouten van [eiser] als executeur-testamentair. Het hof is in die redenering meegegaan en daarmee binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven. Overigens had [verweerder] in appel subsidiair tevens een vordering tot schadevergoeding ingesteld.

3.11. Onderdeel 2.4 klaagt dat, ook al zou het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd de vrijheid hebben om bij wijze van schadevergoeding de peildatum voor de waardering van de aandelen te verschuiven, het hof daarmee nog niet ontslagen was van de verplichting om te beoordelen of aan alle wettelijke vereisten voor toekenning van schadevergoeding is voldaan. In het bijzonder klaagt het middelonderdeel dat het hof heeft miskend dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de gestelde normschending, schade en causaliteit op [verweerder] rustten. Subsidiair wordt geklaagd dat het bestreden oordeel op dit punt ontoereikend is gemotiveerd.

3.12. Deze klacht is m.i. gegrond. Ervan uitgaande dat het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft willen leggen dat [eiser] als executeur-testamentair onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van de daardoor geleden schade, heeft het hof hetzij miskend dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de schade en het oorzakelijk verband op [verweerder] rustten, hetzij dit oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Het hof is zonder meer ervan uitgegaan dat op [eiser] als deelgenoot de verplichting rustte om [verweerder] te bevrijden van het gehele risico van koersdaling na de datum van overlijden. In het bijzonder heeft het hof nagelaten onderzoek te verrichten naar het oorzakelijk verband tussen de gestelde fout en de gestelde schade.

3.13. Bij de behandeling na verwijzing zal het oorzakelijk verband alsnog moeten worden onderzocht. Voor zover het verwijt aan [eiser] inhield dat hij niet, of te laat, overleg met [verweerder] heeft gepleegd over de afwikkeling van de boedel, zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerder] zou hebben verkeerd indien [eiser] tijdig overleg met hem zou hebben gepleegd en de situatie waarin [verweerder] nu verkeert. Voor zover het verwijt aan [eiser] inhield dat hij - met of zonder overleg - onvoldoende maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de koersdaling te keren, zal eerst moeten worden vastgesteld welke maatregelen [eiser] had kunnen en moeten nemen en op welk tijdstip. Eerst nadat dit is vastgesteld, kan zinvol een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerder] zou hebben verkeerd indien [eiser] zulke maatregelen zou hebben genomen en de situatie waarin [verweerder] nu verkeert.

3.14. In de onderdelen 2.5 - 2.7 maakt het middel onderscheid tussen de beslissing van [eiser] tot verkoop van aandelen ten einde met de opbrengst de successierechten te voldoen (in onderdeel 2.5 aangeduid als: kwestie a) en de koersdaling van de resterende aandelen (in onderdeel 2.5 aangeduid als: kwestie b).

3.15. Onderdeel 2.6 klaagt met betrekking tot kwestie b dat [verweerder] niet méér heeft aangevoerd dan dat [eiser] hem eerder had moeten informeren over zijn ([verweerder]') mede-erfgenaamschap en dat hij nadeel heeft geleden als gevolg van de koersdaling. Volgens het middelonderdeel heeft [verweerder] niet gesteld dat [eiser] onzorgvuldig beheer over de nalatenschap heeft gevoerd, noch dat [eiser] de verdeling van de aandelen onredelijk laat tot stand heeft gebracht. Het onderdeel acht onbegrijpelijk, dat het hof anders heeft geoordeeld en de vordering van [verweerder] op dit punt heeft toegewezen. [Eiser] verbindt aan deze klacht de gevolgtrekking dat, nu door [verweerder] niet aan zijn stelplicht is voldaan, de Hoge Raad na vernietiging van het bestreden arrest de zaak zelf zou kunnen afdoen en de vordering van [verweerder] alsnog zou kunnen afwijzen.

3.16. Op zich is juist, dat de stellingen van [verweerder] zich in eerste instantie richtten op de schade die niet meer hersteld kon worden, namelijk het koersverlies van de op 16 november 2001 aan een derde verkochte aandelen. Volgens [verweerder] betrof de schade het aanzienlijke koersverlies ten gevolge van de verkoop van de aandelen door [eiser] op 16 november 2001, ruim dertien maanden na het overlijden van de erflaatster, zonder enig overleg met [verweerder]. Wanneer [verweerder] door [eiser] eerder in staat zou zijn gesteld om (mee) te beslissen over de wijze van tegeldemaking, was dit koersverlies zeker niet opgetreden, aldus [verweerder]. [Verweerder] trok dit verwijt door naar alle aandelen - dus ook de helft van de onverkochte aandelen, die [eiser] aan [verweerder] heeft overgemaakt - door te stellen "dat de gedaagde een effectenportefeuille kort na het overlijden van de erflaatster aantrof en deze niet onmiddellijk heeft verzilverd, waardoor voor de eiser schade is ontstaan, waarvoor de gedaagde aansprakelijk is."(27)

3.17. Uit het slagen van onderdeel 2.4 volgt dat het nodig is, dit verwijt te preciseren om een zinvolle vergelijking te kunnen maken tussen de toestand waarin [verweerder] nu verkeert en die, waarin hij zou hebben verkeerd indien [eiser] de hem door [verweerder] toegedichte plichten als executeur-testamentair had vervuld. [verweerder] heeft als vanzelfsprekend aangenomen dat een executeur-testamentair, die een effectenportefeuille in de boedel aantreft, in een dalende markt onmiddellijk tot verkoop daarvan behoort over te gaan. Dat is echter geenzins vanzelfsprekend. Met betrekking tot de koers van de aandelen heeft [eiser] in de feitelijke instanties aangevoerd dat hij van een medewerker van de ABN Amro Bank juist het advies had gekregen om de aandelen niet meteen te verkopen, maar betere tijden af te wachten. Het geding na verwijzing biedt geen ruimte voor het aanvoeren van nieuwe stellingen, maar m.i. wel om de eerder aangevoerde stelling te preciseren.

3.18. Onderdeel 2.7 voert met betrekking tot kwestie a aan dat het impliciete oordeel van het hof, dat schade en oorzakelijk verband zonder meer gegeven zijn, onbegrijpelijk is: het hof heeft de verweren die [eiser] op dit punt had aangevoerd, niet weerlegd. Dit geldt ook [eiser]s stelling dat hij geen bijzondere deskundigheid had in het afwikkelen van een nalatenschap en daarom professionele hulp heeft ingeroepen (van [A] Accountants en Belastingadviseurs) voor het opstellen van de boedelbeschrijving en de aangifte successierechten.(28).

3.19. Deze motiveringsklacht is gegrond. Zoals hiervoor bij onderdeel 2.4 al aan de orde kwam, heeft het hof nagelaten het oorzakelijk verband tussen de gestelde fouten en de gestelde schade te onderzoeken.

3.20. Onderdeel 2.8 is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente (rov. 7). Dit onderdeel bouwt uitsluitend voort op de daaraan voorafgaande klachten. Indien de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt en de zaak verwijst, zal ook de toewijsbaarheid van de gevorderde wettelijke rente opnieuw moeten worden bezien. Verder behoeft dit onderdeel geen afzonderlijke bespreking.

Is sprake van een geldige verdeling?

3.21. Onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel en onderdeel 1 van het (voorwaardelijk voorgestelde) incidenteel middel zijn beide gericht tegen rov. 4, maar vanuit verschillende invalshoeken. In de feitelijke instanties vorderde [verweerder] een bevel tot verdeling van de nalatenschap. [Eiser] voerde tot verweer aan dat die vordering niet kan worden toegewezen: doordat [verweerder] de hem toebedeelde helft van de aandelen zonder protest heeft behouden, moet hij volgens [eiser] geacht worden met deze verdeling van de nalatenschap te hebben ingestemd(29). [Verweerder] had eerder aangevoerd dat de verdeling van de nalatenschap niet is voltooid zolang geen overeenstemming is bereikt over het bedrag dat [eiser] aan hem verschuldigd is wegens de door hem als executeur-testamentair begane fouten. Het hof heeft het verweer van [eiser] verworpen.

3.22. Volgens onderdeel 1 van het principaal middel van [eiser] geeft de verwerping van dit verweer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk waarop dit oordeel berust. Het vaststellen van een vergoeding wegens overbedeling geldt niet als een noodzakelijk onderdeel van de verdeling, zeker niet bij soortzaken zoals effecten. In het middelonderdeel wordt benadrukt dat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder] bij het in ontvangst nemen van de hem toebedeelde helft van de aandelen een voorbehoud heeft gemaakt.

3.23. Als wijzen van verdeling komen in aanmerking(30):

- toedeling van een gedeelte van het goed (of van de goederen) aan ieder der deelgenoten

- overbedeling van een of meer deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde

- verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit is verkocht.

Wil sprake kunnen zijn van een vergoeding wegens overbedeling, dan moet een overbedeling van een van de deelgenoten hebben plaatsgevonden. Indien elk van beide partijen de helft van de aandelen krijgt toebedeeld, is er geen sprake van enige overbedeling van [eiser].

3.24. Het hof gaat in rov. 4 uit van een onvoltooide verdeling van de nalatenschap. Aangezien de aandelen Robeco in de opvatting van beide partijen behoorden tot de goederen van de te verdelen nalatenschap, moet het hof m.i. het volgende hebben bedoeld: weliswaar was op 16 november 2001 sprake van een verdeling van goederen van de gemeenschap, maar aangezien deze niet berustte op wilsovereenstemming tussen de erfgenamen over de wijze van verdeling van de gehele nalatenschap, kan zij niet worden beschouwd als de (voltooiing van de) verdeling van de nalatenschap. De hiertegen gerichte rechtsklacht treft geen doel: het hof heeft niet onmogelijk geacht dat goederen van een gemeenschap worden verdeeld voordat overeenstemming over een overbedelingsvergoeding is bereikt, maar geoordeeld dat de verdeling in dit geval niet berustte op overeenstemming tussen partijen over het antwoord op de vraag hoe de nalatenschap zou moeten worden verdeeld. De subsidiaire motiveringsklacht faalt eveneens: voor de hand ligt dat het hof heeft willen meegaan in de redenering van [verweerder] dat tussen partijen moet worden afgerekend alsof alle aandelen Robeco naar hun waarde op de datum van overlijden van de erflaatster aan [eiser] zouden zijn toebedeeld: in dat veronderstelde geval zou sprake zijn geweest van een overbedeling van [eiser], waarvoor hij dan een vergoeding wegens overbedeling aan [verweerder] verschuldigd zou worden ter grootte van de waarde van de helft van de aandelen, bepaald naar de datum van overlijden.

3.25. Het incidenteel cassatiemiddel van [verweerder] is voorwaardelijk voorgesteld. Subonderdeel 1.a van het incidenteel middel constateert dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de verdeling van een gemeenschap dient te geschieden met medewerking van alle deelgenoten en dat onder het oude (tot 1 januari 2003 geldende) erfrecht een executeur-testamentair niet de mogelijkheid had om zelfstandig tot verdeling van de nalatenschap over te gaan. [Verweerder] is het daarmee eens. Voor zover het hof in de daarop volgende overwegingen dit uitgangspunt heeft verlaten, door toch aan te nemen dat [eiser] zelfstandig goederen van de nalatenschap kon verdelen, acht [verweerder] dit oordeel rechtens onjuist, althans de motivering van dat oordeel innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk.

3.26. Subonderdeel 1.b van het incidenteel middel sluit hierbij aan met de klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerder] de nietigheid heeft ingeroepen van de door [eiser] zelfstandig verrichte verdeling, op de grond dat deze heeft plaatsgevonden zonder de ingevolge art. 3:182 BW vereiste medewerking van [verweerder]. Voor zover het hof bedoelt dat het in ontvangst nemen en behouden van de aandelen door [verweerder] is aan te merken als de door art. 3:182 BW vereiste medewerking van alle deelgenoten, wordt geklaagd dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk: wilsovereenstemming ontbrak tussen de deelgenoten omtrent hetgeen bij de verdeling van de nalatenschap aan ieder van hen toekomt. Het subonderdeel wijst op een aantal in feitelijke instanties door [verweerder] aangevoerde stellingen.

3.27. Voor zover het hof heeft bedoeld dat [verweerder] een ongeldige verdeling door [eiser] achteraf heeft bekrachtigd (art. 3:58 BW), klaagt subonderdeel 1.c van het incidenteel middel dat het hof met dat oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, omdat [eiser] een zodanige bekrachtiging niet had gesteld.

3.28. Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij gaan alle uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat een gehele of partiële verdeling van de nalatenschap door [eiser] heeft plaatsgevonden waaraan [verweerder] gebonden is. Mogelijk is enige verwarring ontstaan door een zinsgedeelte in rov. 4 ("Naar het oordeel van het hof is door deze feitelijke verdeling door [eiser] en het feitelijk aanvaarden door [verweerder] weliswaar sprake van een verdeling in de zin van art. 3:182 BW"). Echter, uit het direct daarna volgende zinsgedeelte ("doch daarmee is de verdelingshandeling niet voltooid") en uit het dictum, waarin een verdeling van de nalatenschap is bevolen, blijkt m.i. dat volgens het hof nog geen geldige verdeling van nalatenschap heeft plaatsgehad. De klachten missen feitelijke grondslag.

3.29. In onderdeel 2 van het incidenteel middel klaagt [verweerder] dat het hof in rov. 4 voorbij is gegaan aan een essentiële stelling, te weten zijn stelling dat de verdeling van de nalatenschap ook daarom nog niet is voltooid, omdat een perceel tot de nalatenschap behorende landbouwgrond onverdeeld is gelaten.

3.30. Mij is niet duidelijk geworden waarom die stelling essentieel zou zijn voor de door het hof te nemen beslissing. Zo bij de verdeling enig goed van de nalatenschap onverdeeld is gelaten, kan alsnog een verdeling van dat goed plaatsvinden of via de rechter worden gevorderd. De kwestie van de onverdeelde landbouwgrond is door [verweerder] kennelijk slechts aangevoerd om zijn betoog kracht bij te zetten dat, ook al zou de verdeling bij helfte van de resterende aandelen Robeco door het hof zijn beschouwd als een verdeling van goederen van de nalatenschap in de zin van art. 3:182, daarmee nog niet gegeven is dat de gehele nalatenschap is verdeeld. Het onderdeel leidt niet tot cassatie. Het incidenteel middel kan worden verworpen.

4. Conclusie

op het principaal cassatieberoep:

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

op het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep:

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met het vonnis in eerste aanleg onder 2.1 en 2.2, hier enigszins verkort weergegeven.

2 Zie het bestreden arrest onder 3 voor een uitgebreide omschrijving van de gewijzigde vordering.

3 LJN: AZ2124. Het arrest is verbeterd bij herstelarrest van 17 januari 2007.

4 Zie onder meer: HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710 m.nt. WMK; HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 m.nt. WMK onder nr. 551; Asser-Perrick 3-IV, Gemeenschap, 2007, nrs. 81 en 99.

5 Art. 1052 - 1069 (oud) BW. Zie over de bevoegdheden van de executeur-testamentair onder het oude erfrecht: Asser-Van der Ploeg-Perrick, Erfrecht, 1996, nrs. 546 - 562a; Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 251 - 266; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, deel II, Erfrecht, 1989, blz. 220 - 229; W. Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking, diss. 1992, blz. 165 - 170.

6 Voor zover het registergoederen betrof, behoefde de executeur-testamentair wel de toestemming van de erfgenamen of, bij gebreke daarvan, de machtiging van de kantonrechter (art. 1059, laatste zin).

7 Zie uitgebreid hierover: B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007, blz. 453 - 471.

8 Hof Amsterdam 3 december 1992, rek. nr. 19/92, PW nr. 20173.

9 Hof Amsterdam 12 maart 1998, WPNR (1998) 6336, blz. 738.

10 Asser-Van der Ploeg- Perrick, Erfrecht, 1996, nr. 548. Vgl. Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 255.

11 Zie onder meer: Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 1997, blz. 255; W.M. Kleijn, De boedelscheiding (diss. RU Leiden 1969), blz. 451; Klaassen-Eggens-Luyten, Erfrecht, 1989, blz. 226. Uitdrukkelijk anders: Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 547.

12 Asser-Perrick, 1996, nr. 562. Zie thans voor schulden uit belastingen die ter zake van het openvallen van de nalatenschap worden geheven: art. 4:7 lid 1, aanhef en onder e, BW.

13 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 822, nr. 3, blz. 21. De tekst van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 133 luidde: "Afdeling 4.4.6 van Boek 4 is niet van toepassing op een executele die vóór het in werking treden van de wet is aangevangen."

14 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 26 822, nr. 6, blz. 9. Zie over het overgangsrecht m.b.t. de executeur-testamentair: M.J.A. van Mourik e.a., Nieuw erfrecht, Overgangsrecht, 2002, blz. 81 - 87; B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007, blz. 450 - 452; Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, II, Erfrecht, 2008, blz. 265 - 266 en M.J.A. van Mourik, Erfrecht, 2008, blz. 201 - 205.

15 Zie over de bevoegdheden van de executeur-testamentair onder het huidige erfrecht: Asser-Perrick, 6B, Erfrecht en schenking, 2005, nrs. 515 - 525; Pitlo-Van der Burght-Ebben, Erfrecht, 2004, nrs. 434 - 443; T.J. Mellema-Kranenburg, Executele en bewind, 2007, blz. 5 - 22; M.J.A. van Mourik (red.), Handboek erfrecht, 2006, hoofdstuk XIV (B.M.E.M. Schols).

16 Naar: B.M.E.M. Schols, Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur, in Yin-Yang (Van Mourik-bundel), 2000. Een executeur-testamentair met een ster heeft minder dan de wettelijke bevoegdheden gekregen, bijv. uitsluitend bevoegdheden m.b.t. de begrafenis. Een executeur-testamentair met de wettelijke bevoegdheden krijgt twee sterren. Een executeur die tevens is aangewezen als afwikkelingsbewindvoerder, wordt een driesterrenexecuteur genoemd.

17 Deze bevoegdheid is van art. 72 (oud) Successiewet overgeheveld naar Boek 4 BW Zie art. 4:147 BW in verbinding met 4:7 lid 1, aanhef en onder e, BW.

18 Asser-Perrick 6B, 2005, nr. 516; B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007, blz. 235. Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 31 januari 2006, LJN: AW2564. De Lange heeft erop gewezen dat het beheer van een executeur-testamentair niet uitgaat van continuïteit, maar van liquidatie, hetgeen een andere invulling is van het begrip `beheer' in art. 3:170 BW: K.D. de Lange, Gouden tijden voor de executeur-testamentair, Nieuw erfrecht 2006/3, blz. 48 - 50.

19 Parl. Gesch. Boek 3, blz. 581. Zie over het beheer voorts: Asser-Perrick, 3-IV, 2007, nr. 19.

20 B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007, blz. 360 - 364.

21 Hij wijst in dat verband op een uitspraak van het Hof Amsterdam van 30 juni 2005, NJF 2005, 402. In het kader van het beheer van tot de nalatenschap behorende effecten zijn nog te noemen: Hof 's-Hertogenbosch 7 november 2006, LJN: BA4121 en Ktr. Zwolle, 28 oktober 2004, LJN: AR4899.

22 M.P. Bongard, De executeur-testamentair: taken, bevoegdheden en aansprakelijkheid, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, juli 2004, blz. 9 - 13, i.h.b. blz 10, noot 10.

23 Vgl. m.b.t. het bewind van art. 4:1066 (oud) BW: HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 m.nt. HJS.

24 Zie hierover in het kort: B.E. Reinhartz, Van De Boedelscheiding tot de afwikkelingsbewindvoerder, Ars Aequi 2008, blz. 382 - 385, en W.J.J.G. Speetjens, Het afwikkelingsbewind, Fiscaal tijdschrift Vermogen, juni 2007, blz. 25 - 34. Uitgebreid hierover: B.M.E.M. Schols, Executele, diss. 2007.

25 Zie rov. 5: (i) [eiser] heeft [verweerder] niet tijdig bericht van diens mede-erfgenaamschap; (ii) [eiser] heeft [verweerder] niet tijdig op de hoogte gesteld van zijn ([eiser]s) benoeming tot executeur-testamentair; (iii) [eiser] heeft - zonder enig overleg - geen, althans onvoldoende, maatregelen getroffen om na het openvallen van de nalatenschap het risico van een koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten te vermijden; (iv) daarmee heeft [eiser] inbreuk gemaakt op de rechten die [verweerder] toekwamen als erfgenaam en zich gedragen in strijd met de op hem rustende plichten als executeur-testamentair.

26 Een probleem is dat het hof niet uitdrukkelijk vaststelt dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder], maar rov. 5 dit wel impliceert ("Daarmee heeft hij een inbreuk gepleegd op de rechten die [verweerder] toekwamen als erfgenaam en zich gedragen in strijd met de op hem rustende verplichtingen als executeur-testamentair, terwijl daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestond.").

27 Zie: antwoordakte ter rolle van 12 mei 2004, blz. 1 resp. blz. 3.

28 Na de gebeurtenissen van 11 september 2001 is een koersval van alle aandelen ingezet.

29 MvA blz. 3 onder 7.

30 Zie art. 3:185 BW.