HR, 23-05-2008, nr. C06/094HR

Rolnr. C06/094HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 4 april 2008

Conclusie inzake:

E&T Energie en Milieu B.V.

tegen

Holland Milieutechniek B.V.

Deze conclusie is een vervolg op mijn tussenconclusie van 21 september 2007. Het gaat thans over de vraag wie als partijgetuige heeft te gelden en over de bewijswaardering door de feitelijke rechter.

1. Verder procesverloop(1); ontvankelijkheid

1.1 Bij tussenconclusie van 21 september 2007 heb ik - mede vanwege het gegeven dat Holland niet is verschenen - ambtshalve de vraag opgeworpen of E&T ontvankelijk is in haar cassatieberoep, nu de procedures in feitelijke instanties zijn gevoerd tussen E&T en Hak Milieutechniek B.V. en E&T geen onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat Holland de rechtsopvolgster is van Hak en op welk moment zij dat dan is geworden. Voorts diende E&T een geschoond exemplaar van de pleitnota bij het hof van 10 maart 2004 over te leggen(2).

1.2 E&T heeft ter rolle bij brief van 11 oktober 2007 op deze tussenconclusie gereageerd en de gevraagde nadere onderbouwing gegeven in de vorm van een notariële verklaring van mr. H. Oosterdijk van 1 september 2005, die als productie is bijgevoegd. In deze verklaring heeft de notaris - voorzover thans van belang - het volgende opgenomen:

"1. Op zesentwintig augustus tweeduizend vijf is voor mij, notaris, verleden een akte van wijziging van de statuten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

HAK MILIEUTECHNIEK B.V., gezeteld te Geldermalsen.

(...)

4. Als gevolg van het bovenstaande is de wijziging van de statuten van Hak Milieutechniek B.V. (wordt gewijzigd in Holland Milieutechniek B.V.), voornoemd, zoals vastgelegd in een akte verleden voor mij, notaris, op zesentwintig augustus tweeduizend vijf van kracht geworden op negenentwintig augustus tweeduizend vijf.

(...)"

1.3 Deze reactie van E&T op mijn tussenconclusie is door uw Raad aangemerkt als een akte,

die is genomen ter rolle van 19 oktober 2007.

1.4 Nu sprake is van een naamswijziging van Hak in Holland kan E&T in haar cassatieberoep tegen Holland worden ontvangen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat - m.i. - drie onderdelen.

Het eerste onderdeel (pag. 4) klaagt dat het hof in zijn eindarrest van 22 december 2006 in rechtsoverweging 2.5.1 ten onrechte heeft geoordeeld dat Hak is geslaagd in haar bewijsopdracht omdat het hof art. 164 lid 2 Rv. heeft miskend (pag. 5/6). Deze klacht is - als ik het goed zie - uitgewerkt in zes subonderdelen(3).

Kern daarvan is dat de verklaring van getuige [getuige 2] als partijgetuigenverklaring dient te worden aangemerkt, dat aan de verklaring van getuige [getuige 3] geen beperkte bewijskracht toekomt, dat geen aanvullend bewijs voorhanden is, dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] slechts hun subjectieve belevingen hebben weergegeven en dat het hof, als het dit alles in ogenschouw zou hebben genomen, tot een andere bewijswaardering zou hebben moeten komen.

2.2 Het hof heeft in zijn eindarrest dienaangaande als volgt geoordeeld:

"2.3 Hak heeft als getuigen doen horen [getuige 1], statutair directeur van Hak, en [getuige 2], directeur uitvoering bij Hak. E&T heeft in tegenverhoor haar statutair directeur [getuige 3] en diens echtgenote [getuige 4] doen horen.

Van deze vier getuigen hebben de eerste drie deelgenomen aan het gesprek op 3 augustus 2001 zodat zij over het verloop en de inhoud van het gesprek uit eigen waarneming hebben kunnen verklaren. De verklaringen van deze getuigen moeten daarom, ook al zijn de getuigen [getuige 1] en [getuige 3] als statutaire directeuren te beschouwen als partijgetuigen en was getuige [getuige 2] ten tijde van het gesprek en ook thans in dienst van Hak, zwaarder wegen dan die van de getuige [getuige 4]. Deze getuige heeft haar wetenschap over het verloop en de inhoud van het gesprek slechts van "horen zeggen", te weten gehoord van haar echtgenoot [getuige 3].

2.4.1 Naar het oordeel van het hof is Hak geslaagd in haar bewijsopdracht. Doorslaggevend voor zijn oordeel acht het hof de verklaring van zowel de getuige [getuige 1] als [getuige 2] over het verloop en de inhoud van het gesprek en de wijze waarop zij vervolgens samen het gesprek hebben uitgewerkt en schriftelijk hebben verwoord in de nadien verstuurde brief van 9 augustus 2001.

(...)

2.4.3 Dat [getuige 3] als getuige verklaart dat [getuige 1] bij het gesprek gezegd zou hebben dat de overeenkomst van april 2001 goed werkbaar was doet aan het vorenstaande niet af nu die verklaring wordt tegengesproken door de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. De verklaring van getuige [getuige 4] op dit punt ondersteunt naar het oordeel van het hof de verklaring van [getuige 3] niet nu haar verklaring louter is gebaseerd op de uitlatingen van [getuige 3] en zij zelf niet bij de bespreking aanwezig was. Dat partijen met elkaar verder zouden gaan op basis van de overeenkomst van april 2001 en zijn gespreksnotitie zoals [getuige 3] nog verklaart is mede gezien de eerdere brief van 17 juli 2001 niet aannemelijk."

2.3 Art. 164 lid 2 Rv. bepaalt dat een verklaring van een partijgetuige omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Deze aanvullende bewijzen dienen zodanig sterk te zijn en zodanige essentiële punten te betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken(4).

De vaststelling wie als "partij" in de zin van art. 164 lid 2 Rv. dient te worden aangemerkt, is door de wetgever aan de rechtspraak overgelaten(5).

2.4 De beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring geldt uitsluitend omtrent door die partij te bewijzen feiten, zoals feiten waarvan de rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast van die feiten draagt(6). Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten geen sprake.

Het hof heeft Hak bij arrest van 6 mei 2004 opgedragen te bewijzen dat partijen in het gesprek van 3 augustus 2001 tot overeenstemming zijn gekomen over de afspraken zoals weergegeven in de brief van Hak van 9 augustus 2001. De beperking van de bewijskracht op de voet van art. 164 lid 2 Rv. geldt dus alleen voor de door Hak voorgedragen partijgetuigen.

2.5 Hak heeft haar statutair directeur [getuige 1] en haar directeur uitvoering [getuige 2] als getuigen doen horen. [getuige 1] is door het hof terecht als partijgetuige bestempeld, nu hij statutair directeur van Hak en dus bestuurder is. [Getuige 2] daarentegen kan niet als bestuurder worden aangemerkt nu hij slechts gewoon directeur is en geen bestuurder(7). Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat [getuige 2] op andere gronden de bevoegdheid had Hak in rechte te vertegenwoordigen, kan aan zijn verklaring volledige bewijskracht worden toegekend. Het enkele in dienst zijn van de vennootschap of het tekeningsbevoegd zijn dan wel het opstellen en ondertekenen van de brieven van 17 juli 2001, 9 augustus 2001 en 10 oktober 2001, zoals door E&T aangevoerd, doet daaraan niet af.

2.6 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 335, een duidelijk richtsnoer gegeven voor de bewijswaardering in een geval als het onderhavige. De Raad oordeelde als volgt:

"4.5.2. (...)Art. 164 lid 1 Rv. (overeenstemmend met het destijds geldende art. 190 Rv.) laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv. (destijds art. 179 lid 2 Rv.) in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv. in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, nr. C99/183, NJ 2002, 391).

Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren."

2.7 Het hof heeft overeenkomstig dit richtsnoer geoordeeld en de getuigenverklaring van [getuige 1] als partijgetuigenverklaring aangemerkt, welke verklaring in voldoende sterke mate en op de essentiële punten wordt ondersteund door de verklaring van [getuige 2].

2.8 Het hof heeft vervolgens de verklaringen van de door E&T voorgebrachte getuigen [getuige 4] en [getuige 3] daartegen afgezet.

De getuigenverklaring van [getuige 4] is door het hof aangemerkt als een zogenoemde verklaring uit de tweede hand omdat zij bij het bewuste gesprek waarop de door Hak gestelde (nadere) afspraken zouden zijn gemaakt, niet aanwezig was. Dat het hof aan deze verklaring om die reden minder waarde heeft gehecht, valt binnen de aan het hof als feitenrechter toekomende vrijheid om het bewijs te waarderen.

Haar verklaring gevoegd bij de partijgetuigenverklaring van [getuige 3] heeft het hof als onvoldoende sterk tegenover de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] bevonden. Ook deze bewijswaardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.9 De klacht dat het hof aan de partijverklaring van [getuige 3] beperkte bewijskracht heeft toegekend, mist feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof ten onrechte uitsluitend is afgegaan op de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] omdat die verklaringen slechts subjectieve belevingen weergeven. Niet alleen [getuige 1] en [getuige 2], maar ook getuige [getuige 3] heeft uit eigen waarneming verklaard, hetgeen altijd een mate van eigen beleving impliceert. De wet stelt echter nergens de eis dat een getuigenverklaring geheel objectief dient te zijn wil deze kunnen bijdragen tot het bewijs.

2.10 Het tweede onderdeel (slot pag. 10 e.v.) betoogt dat het hof ten onrechte niet aan de hand van de Haviltex-maatstaf heeft onderzocht of E&T bij Hak het vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met de - naar ik begrijp - afspraken, zoals weergegeven in de brief van Hak van 9 augustus 2001.

2.11 Het onderdeel faalt. Het verliest uit het oog dat het hof Hak bij arrest van 6 mei 2004 heeft opgedragen te bewijzen dat partijen in het gesprek van 3 augustus 2001 tot overeenstemming zijn gekomen over de afspraken, zoals weergegeven in de brief van Hak van 9 augustus 2001 en dat het hof vervolgens, na weging van de daarover afgelegde getuigenverklaringen, heeft geoordeeld dat Hak in dat bewijs is geslaagd. Voor een toetsing van de nader gemaakte afspraken aan de Haviltex-maatstaf is dan geen plaats meer.

2.12 Het middel klaagt ten slotte op pag. 12 e.v. (onderdeel 3) dat "voor zover het hof in rechtsoverweging 4.3 van zijn tussenarrest heeft bedoeld dat E&T zich ter ondersteuning van haar stelling dat de overeenkomst door toedoen van Hak is beëindigd als bedoeld in artikel 4.3. van de overeenkomst van 5 april 2001 slechts zou hebben beroepen op de brief van Hak van 17 juli 2001" dit onjuist is dan wel onbegrijpelijk is dan wel berust op een wezenlijk beperktere lezing van de stellingen van E&T en in zoverre blijk geeft van een motiveringsgebrek dan wel aan de stellingen van E&T een uitleg geeft die daarmee niet te verenigen valt(8) en dat het hof art. 24 Rv. heeft miskend doordat het na de getuigenverhoren niet opnieuw heeft geoordeeld over hetgeen partijen over en weer hebben gesteld(9).

2.13 Het onderdeel berust op een te beperkte lezing van de bestreden arresten.

In zijn arrest van 6 mei 2004 heeft het hof in rechtsoverweging 4.3 allereerst vastgesteld dat partijen onder meer twistten over de vraag of de brief van 17 juli 2001 van Hak een opzegging inhield als gevolg waarvan de samenwerkingsovereenkomst door toedoen van Hak is geëindigd en heeft het hof de stellingen van partijen op dit punt weergegeven. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 geoordeeld dat voormelde brief van 17 juli 2001 gelet op inhoud en woordkeuze in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan dat Hak in die brief de samenwerkingsovereenkomst met E&T heeft opgezegd en dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan E&T deze brief in andere zin heeft moeten opvatten. Vervolgens heeft het hof onder 4.6 de brief van 9 augustus 2001 in zijn beoordeling betrokken en in rechtsoverweging 4.7, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat uit de tussen partijen gevoerde correspondentie en de verklaring van [getuige 3] ter comparitie niet volgt dat E&T de samenwerkingsovereenkomst als niet opgezegd beschouwde en dat uit de opstelling van E&T niet blijkt dat zij ook akkoord ging met de voorstellen van Hak tot aanmerkelijke wijziging van de voorwaarden waaronder die werkzaamheden zouden worden verricht. Ten slotte heeft het hof in rechtsoverweging 4.8 Hak in de gelegenheid gesteld haar stelling te bewijzen dat partijen in het gesprek van 3 augustus 2001 wel degelijk overeenstemming hebben bereikt over de afspraken als weergegeven in de brief van 9 augustus 2001.

Uit deze oordelen volgt dat het hof een samenstel van feiten, omstandigheden en stellingen in zijn beoordeling heeft betrokken, waarbij tevens nog kan worden gewezen op - de in cassatie niet bestreden - rechtsoverweging 4.1 waarin het hof ook de brief van [getuige 3] van 18 juli 2001 en de brief van E&T van 26 september 2001 als onderdeel van zijn beoordeling heeft geciteerd.

De wijze waarop het hof is omgegaan met de stellingen van partijen en het feit dat het hof de getuigenverklaringen aan de kant van Hak zwaarder liet wegen dan de getuigenverklaringen aan de kant van E&T en de andere bewijsmiddelen, is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst.

2.14 De klacht dat het hof art. 24 Rv. heeft miskend voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven in welk opzicht het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden.

2.15 Nu in deze zaak geen vragen worden opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie voor de feiten en het procesverloop tot dan toe mijn tussenconclusie onder 1.1 t/m 1.22. Onder 1.5 van die conclusie dient voor 'bet' te worden gelezen 'het' en 'min.' in plaats van 'mm'; in 1.6 staat 'dele' in plaats van 'delen' en 'verdedigbaar' in plaats van 'werkbaar' en 'meer' moet worden gelezen als 'mee'; in 1.7 staat ten onrechte 'e' in plaats van 'de' en in 1.10 van mijn conclusie staat 'u stekt (...)' vermeld alwaar 'u stelt (...)' dient te worden gelezen en 'twijfelen' in plaats van 'twijfelden'.

2 Zie noot 5 van mijn tussenconclusie. Ondanks de brief van E&T van 19 oktober 2007 is dit nog niet gebeurd.

3 Subonderdeel 1 - pag. 6, tweede alinea; subonderdeel 2 - pag. 6, derde alinea doorlopend naar pag. 7 tweede alinea; subonderdeel 3 - pag.7, vierde alinea; subonderdeel 4 - pag. 8, vierde en vijfde alinea; subonderdeel 5 - pag. 9, tweede alinea; subonderdeel 6 - pag. 10 vijfde alinea.

4 HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592; HR 13 april 2001, NJ 2002, 391 en HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 335.

5 Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 177. Een voorbeeld is HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 (gewezen bestuurder vennootschap) en HR 22 december 1995, NJ 1997, 23.

6 HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 met verwijzing naar de MVA I op art. 213, Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, p. 296.

7 Vgl. HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en HR 22 december 1995, NJ 1997, 23.

8 Pag. 12, derde alinea.

9 Pag. 13, eerste alinea.

Rolnr. C06/094HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 21 september 2007

Conclusie inzake:

E&T Energie en Milieu B.V.

tegen

Holland Milieutechniek B.V.

In dit stadium is slechts de ontvankelijkheid van eiseres tot cassatie in het door haar ingestelde cassatieberoep aan de orde. Ik bestempel deze conclusie daarom als een tussenconclusie.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eiseres tot cassatie, E&T, heeft met Hak Milieutechniek B.V., hierna Hak, een overeenkomst gesloten tot samenwerking op het gebied van bodemsaneringsprojecten. Deze overeenkomst (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) is vastgelegd in een akte, die door E&T en Hak op respectievelijk 2 en 5 april 2001 is getekend en bevat, voorzover van belang, de volgende bepalingen:

Artikel 1

1.1 Partijen zijn overeengekomen samen te werken op het gebied van bodemsanering. E & T treedt daarbij namens Hak op als senior commercieel adviseur ad interim.

(...)

1.5 Partijen zijn overeengekomen dat alle projecten betreffende de bodemsanering voormalige gasfabrieksterreinen vanaf de overeengekomen ingangsdatum onder de regie van E & T zullen vallen inclusief de eventuele bonussen zoals bedoeld in artikel 2.3.1.b. Ten aanzien van de bodemsaneringsprojecten die niet onder deze categorie vallen geldt de overeenkomst per project inclusief de eventuele bonus als bedoeld in artikel 23.1.b.

1.6 Partijen zijn overeengekomen dat de werkzaamheden van E & T vanuit het kantoor te Oosterhout zullen plaatsvinden. Periodiek zal overleg over en afstemming van de werkzaamheden plaatsvinden te Geldermalsen. De frequentie van dit overleg zal nader worden bepaald.

1.7 Bij het uitvoeren van de werkzaamheden is E & T zelfstandig en geheel vrij om naar eigen inzicht binnen hetgeen in het onder 1.4 genoemde plan van aanpak is (...) bepaald, de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Tussen partijen bestaat geen gezagsverhouding.

Artikel 2

(...)

2.3 Ten aanzien van de honorering zijn partijen overeengekomen een vaste honorering en in overleg een bonusuitkering en wel als volgt:

2.3.1 Met inachtneming van artikel 1.5 zal E & T van Hak een honorering ontvangen als volgt gespecificeerd:

a. Een tarief van f 750,- per dagdeel, excl. BTW, reis- en verblijfkosten alsmede representatiekosten. Daarbij geldt het volgende:

- een dagdeel is vier uur; afronding vindt plaats op een dagdeel;

(..)

b. Een bonus van in principe* 21/2 % van de bruto project omzet; In principe* 50 % te ontvangen na verlenen van de opdracht door de opdrachtgever en 50% te ontvangen bij aanvang van de werkzaamheden.

* Zover en mits "het project" dit in alle redelijkheid toelaat. E.e.a. in goed overleg te bepalen.

2.3.2 E & T ontvangt van elk betrokken project van Hak kopieën van de opgestelde begroting, de uitgebrachte offerte alsmede van de opdrachtverstrekking en wel binnen 5 werkdagen na het uitbrengen ervan.

(...)

Artikel 4

4.1 Deze overeenkomst vangt aan op 1 februari 2001 en geldt met inachtneming van de artikelen 4.2 en 4.3 voor drie jaar met stilzwijgende verlenging van telkens één jaar.

4.2 Elke partij heeft te allen tijde het recht deze overeenkomst te beëindigen met directe ingang, in elk van navolgende gevallen:

4.2.2 De wederpartij daar zonder meer mee instemt.

4.3 Elke partij heeft te allen tijde het recht deze overeenkomst te beëindigen met een opzegtermijn van 3 maanden. De opzegtermijn vangt aan op de eerste van de kalendermaand na datum van opzegging. Het ontslaat Hak niet van de plicht het honorarium, als bedoeld in artikel 2.3.1 a, respectievelijk de uitkering van de vastgestelde bonussen als bedoeld in artikel 2.3.1.b, te voldoen tot het einde van de opzegtermijn.

Indien beëindiging van de overeenkomst door toedoen van Hak plaatsvindt, zal E & T gedurende de resterende looptijd als bedoeld in 4.1, een vergoeding ontvangen gelijk aan het gemiddelde honorarium, als bedoeld in artikel 2.3.1.a, van drie voorafgaande maanden, gerekend vanaf de eerste van de kalendermaand na datum van opzegging, met een minimum van twee werkdagen per week. Een en ander ongeacht of door E & T gedurende de resterende looptijd als bedoeld in artikel 4.1, werkzaamheden voor Hak worden verricht.

Ten aanzien van de uitkeringen van de vastgestelde bonussen als bedoeld in artikel 2.3.1.b, geldt het voorgaande, hetgeen wil zeggen dat E & T gedurende de resterende looptijd als bedoeld in artikel 4.1 in principe recht heeft op een bonus voor de projecten "sanering voormalige gasfabrieksterreinen", die in de resterende looptijd tot een opdracht leiden.

(...)

5.3 Na beëindiging van deze overeenkomst zal door E & T gedurende twee jaar geen werkzaamheden bij een concurrerend bedrijf worden aangevangen zonder uitdrukkelijke toestemming van Hak.

1.2 Bij brief van 17 juli 2001 heeft [getuige 2] (hierna: [getuige 2]) namens Hak aan E&T het volgende bericht:

In het kader van onze samenwerking omtrent de sanering van gasfabriekslocaties het volgende. Wij voelen ons ongemakkelijk bij de huidige samenwerking als gevolg van de overeengekomen contractvorm. Het blijkt dat de samenwerking en contractvorm niet het verwachte versnellende effect opleveren. Graag willen wij samen met je verder en gebruik maken van je inzet, maar dan op een andere basis, insteek en overeenkomst.

Dat houdt in dat wij afzien van de voortzetting van de huidige overeenkomst van 5 april j.l.

Wij stellen voor om onze samenwerking door te zetten op basis van een gebudgetteerde inzet op projectbasis. (...)

Uiteraard willen wij een en ander graag persoonlijk aan u toelichten en hiervoor op 3 augustus om 10.00 uur met u afspreken op ons kantoor (.).

1.3In reactie daarop heeft [getuige 3] (hierna: [getuige 3]) namens E & T in een brief van 18 juli 2001 het volgende aan Hak geschreven:

(...)

Voorop zij gesteld dat ik mij met de situatie ook enigszins ongemakkelijk voel. Ik heb het gevoel dat afspraken niet of nauwe1ijks worden nagekomen, dat invulling van het werkplan en het daaraan gekoppelde communicatieplan niet plaatsvindt alsmede dat ik nauwelijks bij projecten wordt ingeschakeld.

Wat mij bovendien kwetst is dat zonder enig overleg door jullie reeds een standpunt wordt ingenomen, namelijk dat wordt afgezien van de voortzetting van de huidige overeenkomst van 1 februari 2001 (is ondertekend in april j.l.).

Ik ben uiteraard bereid om in het gesprek van 3 augustus a.s. een en ander te bespreken. In dit gesprek kunnen wij enerzijds ingaan op de ontstane problemen, de mogelijke oplossingen ervan alsmede het maken van afspraken in de tijd.

Ik ben echter niet bereid om de voornoemde overeenkomst nu open te breken.

1.4 Op 3 augustus 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Bij dit gesprek waren aanvankelijk slechts [getuige 3] namens E&T, en [getuige 1] namens Hak aanwezig. Vanaf zeker moment heeft ook [getuige 2], eveneens namens Hak, aan het gesprek deelgenomen.

1.5 In een brief van 9 augustus 2001 heeft [getuige 1] (hierna: [getuige 1]) namens Hak het volgende aan E & T geschreven:

Naar aanleiding van onze bespreking d.d. 3 augustus j.l. het volgende.

Gezamenlijk zijn we tot de conclusie gekomen dat bet contact tussen E & T en HMT aangaande gasfabrieksterreinen in haar huidige vorm niet datgene oplevert waarop partijen hadden ingezet. (...) In het kader hiervan is op 17-07-2001 het contract door Hak Milieutechniek (HMT) opgezegd.

In ons gesprek hebben we besloten te komen tot een andere vorm van samenwerking die in de vorm van onderhavige brief wordt bekrachtigd.

Afspraken

(...)

- [Getuige 2] ([getuige 2]) van HMT voert op het gebied gasfabrieksterreinen de regie en uit dien hoofde is [[getuige 3] ([getuige 3])] aan hem verantwoording schuldig. (...)

- Indien een project concrete vormen krijgt, zullen tussen [getuige 3] en HMT specifieke afspraken worden gemaakt over bonussen etc.

- [getuige 3] ontvangt per dagdeel (mm. 4 uur) een vergoeding van fl. 750,00. (...)

- Partijen zullen eind november 2001 de werking van bovengenoemde afspraken evalueren en zonodig aanpassen.

1.6 Op 14 augustus 2001 heeft E&T aan Hak onder meer het volgende geschreven:

"Naar aanleiding van uw bovenaangehaald schrijven dele wij u het volgende mee.

In tegenstelling tot hetgeen u stelt, zijn wij in het gesprek van 3 augustus j.l. niet "tot de conclusie gekomen dat het contract tussen E&T en HMT in haar huidige vorm niet datgene oplevert waarop de partijen hadden ingezet" noch hebben wij besloten om te komen tot een andere vorm van samenwerking. Integendeel; wij zijn in dat gesprek gezamenlijk tot de conclusie gekomen dat de huidige vorm van samenwerking - zoals vastgelegd in de vigerende overeenkomst - op zich goed verdedigbaar is. Het enige probleem waar u meer worstelt is de bonusregeling in deze overeenkomst.

Wij kunnen dan ook niet instemmen met het door u gedane voorstel om tot een andere samenwerkingsovereenkomst te komen. Met andere woorden, voor ons blijft de huidige overeenkomst tussen Hak Milieutechniek B.V. en E&T (gedateerd begin april 2001) van kracht.".

1.7 Bij brief van 24 augustus 2001 heeft E&T Hak onder meer geschreven:

"Hierbij deel ik u mee dat ik van 27 augustus tot en met 14 september a.s. in verband met vakantie niet aanwezig ben. Ik heb dat reeds kenbaar gemaakt aan [getuige 2].

Ik ga er vanuit dat jullie in die periode e mailing naar de '30 grootste gemeente', de 'provincies' en de 'BSB-en' de deur uit zullen doen.

Tevens ben ik van plan om na mijn vakantie twee dagen per week in Geldermalsen te starten.

Ik hoop dat je voor die tijd nagedacht hebt over onze samenwerkingsrelatie, waarbij ik er vanuit, ga dat onze huidige overeenkomst van kracht blijft.".

1.8 In reactie op deze brief van 24 augustus 2001 heeft Hak op 11 september 2001 aan E&T onder meer het volgende geschreven:

"Naar aanleiding van je schrijven d.d. 24 augustus 2001 het volgende:

Er hebben de afgelopen tijd een aantal zaken (extern) plaatsgevonden die maken dat de strategie, zeker op het punt van de mailing, door ons is gewijzigd. Verder willen wij, alvorens definitieve afspraken te maken over de invulling van jouw werkzaamheden, graag eerst verder van gedachten met je wisselen.

Wij stellen voor om deze afspraak 24 september om 15.00 uur op ons kantoor te Geldermalsen te laten plaatsvinden. Tot die tijd hoeft er door jou geen actie te worden ondernomen.

Op jouw opmerking om 2 dagen in Geldermalsen te komen werken komen wij in voornoemde bespreking terug.".

1.9 Bij brief van 26 september 2001 heeft E&T het volgende aan Hak bericht.

(...) in uw schrijven (...) de datum, 9 augustus 2001 [geeft u] wederom aan dat op 17-07-2001 het contract door Hak Milieutechniek B.V. (HMT) is opgezegd.

Uit verdere contacten tussen HMT en E&T blijkt geenszins dat HMT van plan is zijn ingenomen standpunt te herzien.

Aangezien door ons meerdere malen is aangegeven dat wij niet afzien van de betreffende overeenkomst noch instemmen met een andere wijze van samenwerking, betekent het voorgaande dat er sprake is van beëindiging van de overeenkomst door toedoen van HMT. In dat geval treedt artikel 4.3 van de huidige overeenkomst in werking, waarbij het volgende van toepassing is:

(...)

2. HMT is aan E&T van 1 augustus tot 1 februari 2004 een vergoeding verschuldigd gelijk aan het gemiddelde honorarium, als bedoeld in artikel 2.3.1.a, (...) met een minimum van twee werkdagen per week, zijnde f 3.000,- (= 1361,34 Euro) per week.

3. HMT is verplicht om tot 1 februari 2004 aan E&T de vastgestelde bonussen uit te keren als bedoeld in artikel 2.3.1.b, te weten in principe 2% van de bruto projectomzet voor elk van de projecten "sanering voormalige gasfabrieksterreinen", die tot een opdracht aan HMT leiden.

(...)

1.10 Hak heeft E&T op 10 oktober 2001 onder meer het volgende geschreven:

"(...) u stekt dat de overeenkomst (...) door Hak is opgezegd. Op grond hiervan meent u een en ander van Hak te kunnen vorderen. U heeft ter zake bij brief van 1 oktober 2001 een factuur gezonden.

Hak betwist deze stelling nadrukkelijk. Weliswaar hebben wij aangegeven dat wij twijfelen over de wijze waarop de overeenkomst diende te worden voortgezet en hebben wij in overleg met u getracht aan enkele aspecten van de overeenkomst een nadere invulling te geven opdat een en ander tot meer resultaat zou kunnen leiden. Wij hebben de overeenkomst echter niet beëindigd. Beëindiging van de overeenkomst is geheel niet aan de orde geweest zoals u zelf aangeeft in uw brief d.d. 26 september 2001. Bij brief d.d. 20 juli 2001 heeft u eveneens gesteld dat u niet bereid bent om voornoemde overeenkomst open te breken. U stelt in uw besprekingsverslag d.d. 3 augustus 2001 dat de overeenkomst van kracht blijft. Hak heeft dit in beginsel geaccepteerd. Wel heeft Hak nadien met u een tweetal besprekingen belegd, om de voortgang van de uitvoering van de overeenkomst nader te bespreken. (...) Bovenstaande omstandigheden maken dat er geen sprake is beëindiging van de overeenkomst (...) op grond waarvan u mogelijke aanspraken zou hebben. Hak (...) zal derhalve ook niet ingaan op uw brief d.d. 1 oktober 2001 (...).".

1.11 E&T heeft op 15 mei 2001 aan Hak voor de werkzaamheden die op grond van de overeenkomst zijn verricht een bedrag van fl. 28.211,92 en een bedrag van fl. 6.547,38 gefactureerd. Hak heeft deze facturen betaald.

Voorts heeft E&T aan Hak gefactureerd:

1) op 7 juli 2000 fl. 9.337,33 (€ 4.237,11) wegens "Voor u verrichte werkzaamheden in het kader van de samenwerkingsovereenkomst (...)";

2) op 1 aug. 2001 fl. 8.526,95 (€ 3.869,38) weg "Voor u verricht werkzaamheden in het kader van de samenwerkingsovereenkomst (...)";

3) op 1 okt. 2001 fl. 30.702,-- (€ 13.932,02) "over de maanden augustus en september 2001";

4) op 1 nov. 2010 fl. 6.422,-- (€ 7.452,01) "over de maand oktober 2001";

5) op 4 dec. 2001 fl. 15.708, -- (€ 7.128,01) "over de maand november 2001".

De laatste 3 facturen heeft E&T gebaseerd op het bepaalde in artikel 4.3 van de overeenkomst.

1.12 Bij inleidende dagvaarding van 13 december 2001 heeft E&T Hak gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank Utrecht en - verkort weergegeven - gevorderd dat bij vonnis:

I)voor recht wordt verklaard dat door toedoen van Hak de samenwerkingsovereenkomst, tussen partijen gesloten in april van het jaar 2000, is beëindigd en dat E&T met recht een beroep heeft gedaan op het bepaalde in artikel 4.3 van voornoemde overeenkomst;

II)Hak wordt veroordeeld tot betaling van:

1. een bedrag van ƒ 83.187,20 (€ 37.748,88) te vermeerderen met de wettelijke rente;

2. de wettelijke rente berekend over een bedrag van ƒ 15.708,00 (€ 7.128,01);

3. op basis van artikel 4.3 nog te verschijnen termijnen, eventueel te vermeerderen met de wettelijke rente;

4. de kosten van beslaglegging van € 117,76.

III) Hak wordt veroordeeld tot het verstrekken van volledige informatie aan E&T met betrekking tot het resultaat van alle projecten met betrekking tot bodemsanering van voormalige gasfabrieksterreinen, zulks vanaf 5 april 2001 tot 1 februari 2004, zulks met bewijzen gestaafd, alles binnen veertien dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis op verbeurte van een bedrag van ƒ 1.000,-- (€ 453,78) per dag of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ander bedrag voor iedere dag dat Hak terzake van deze verplichting in gebreke zal blijven, zulks te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis, kosten rechtens.

1.13 Aan deze vorderingen heeft E&T enerzijds ten grondslag gelegd dat zij recht heeft op betaling van de facturen die zij Hak heeft gestuurd voor de werkzaamheden die zij uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst heeft verricht. Daarnaast heeft Hak de samenwerkingsovereenkomst opgezegd, zodat E&T op de voet van art. 4.3 van de samenwerkingsovereenkomst jegens Hak aanspraak kan maken op een beëindigingsvergoeding.

1.14 Hak heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.15 Bij tussenvonnis van 8 mei 2002 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 20 juni 2002 heeft plaatsgevonden.

1.16 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank Hak bij vonnis van 12 februari 2003, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan E&T een bedrag te betalen van € 8.106,49, vermeerderd met de wettelijke rente en de vordering voor het overige afgewezen.

1.17 E&T is van het vonnis van 12 februari 2003 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, waarbij zij, onder aanvoering van zes grieven en met aanvulling van de grondslag van haar eis, heeft verzocht dit vonnis te vernietigen (voor zover de vordering in eerste aanleg niet is toegewezen) en opnieuw rechtdoende - zakelijk weergegeven - de vorderingen van E&T alsnog toe te wijzen.

1.18 Hak heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.19 Na pleidooien op 10 maart 2004, heeft het hof Hak bij arrest van 6 mei 2004 opgedragen te bewijzen dat partijen in het gesprek van 3 augustus 2001 tot overeenstemming zijn gekomen over de afspraken, zoals weergegeven in de brief van Hak van 9 augustus 2001.

1.20 Op 5 oktober 2004 en 11 januari 2005 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Hiervan is telkens proces-verbaal opgesteld.

1.21 Na een akte van E&T, een memorie na enquête/antwoordakte van Hak en een antwoordmemorie na enquête van E&T, heeft het hof bij arrest van 22 december 2005 (met het rolnummer 631/03) Hak bewezen geacht in haar bewijsopdracht en vervolgens het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden bekrachtigd.

1.22 E&T heeft bij exploot van 21 maart 2005 aan thans verweerster in cassatie, Holland Milieutechniek B.V., hierna Holland, aangezegd dat zij cassatie instelt tegen de arresten van het hof van 6 mei 2004 van 22 december 2005 en Holland vervolgens gedagvaard om ter zitting van de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen.

Aan Holland is verstek verleend(3).

E&T heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid

2.1 Vaste rechtspraak is dat een rechtsmiddel in beginsel moet worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie. Dit beginsel kan uitzondering lijden indien de oorspronkelijke wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel als gevolg van een fusie is opgegaan in een ander rechtspersoon en derhalve niet meer bestaat. In zo'n geval kan het rechtsmiddel uitsluitend worden ingesteld tegen de rechtsopvolgende rechtspersoon(4).

2.2. In dit geval is de rechtspersoon waartegen het cassatieberoep is gericht en waaraan de cassatiedagvaarding is betekend - Holland - niet dezelfde als de rechtspersoon die als geïntimeerde is opgetreden in de appelprocedure, namelijk Hak.

2.3 Blijkens de cassatiedagvaarding is Holland aangezegd dat E&T beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het hof Amsterdam van 6 mei 2004 en 22 december 2005 gewezen onder rolnummer 701/05 in een geschil tussen E&T als geïntimeerde en Hak als appellante.

Ten aanzien van de positie van Holland is vermeld dat zij de rechtsopvolgster van Hak is.

2.4 Voorts is in dit exploot vermeld dat E&T in de appelprocedure optrad als geïntimeerde en Hak als appellante, terwijl uit de gedingstukken blijkt dat het tegenovergestelde het geval was.

Ook het in de dagvaarding vermelde rolnummer van de arresten waartegen het cassatieberoep is gericht, wijkt af van het rolnummer waaronder het weergegeven geding bij het hof was geregistreerd, namelijk rolnummer 631/03.

2.5 Het exploot van de dagvaarding is niet betekend aan de procureur in de vorige instantie maar aan een adres dat correspondeert zowel met dat waarop Hak (in de vorige instantie) was gevestigd als met dat waarop de rechtsopvolgster van Hak, Holland, zou zijn gevestigd. Op de dagvaarding heeft de deurwaarder aangetekend dat hij het exploot van de dagvaarding aan het in de dagvaarding vermelde adres heeft achtergelaten in een gesloten envelop (voorzien van de wettelijk voorgeschreven vermeldingen), nu ter plaatse niemand is aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten van dit exploot.

2.6 Waar het om de ontvankelijkheid van het ingestelde cassatieberoep gaat, heeft de rechter een ambtshalve taak.

De procedure in eerste aanleg en de appelprocedure zijn beide gevoerd tegen Hak. Uit de stukken blijkt niet dat er hangende het appel aan de zijde van de geïntimeerde een rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel heeft plaatsgevonden. De bestreden arresten zijn gewezen tussen E&T als appellante en Hak als geïntimeerde.

2.7 E&T heeft haar stelling dat Holland de rechtsopvolgster is van Hak niet onderbouwd. Zij heeft bij de dagvaarding geen stuk gevoegd waaruit dat kan worden afgeleid. De stelling dat (kennelijk op een binnen de cassatietermijn gelegen datum) een rechtopvolging heeft plaatsgehad die E&T het recht geeft (ofwel er toe verplicht) Holland in plaats van Hak in cassatie te betrekken, is voor de Raad zonder eigen onderzoek niet verifieerbaar. Het gaat m.i. echter de taak van de rechter alsook die van het Parket bij de Hoge Raad, te buiten om hiernaar een feitenonderzoek in te stellen. Het is aan de partij die stelt dat er van rechtsopvolging sprake is om deze stelling met feiten te onderbouwen. De rechter moet uit de aangeleverde stukken kunnen afleiden of het rechtsmiddel is aangewend tegen de juiste partij.

Dit geldt in deze zaak temeer nu Holland in cassatie niet is verschenen, waarbij de hiervoor onder 2.4 en 2.5 genoemde feiten en omstandigheden een rol kunnen hebben gespeeld.

2.8 Om te kunnen beoordelen of E&T ontvankelijk is in het door haar tegen Holland ingestelde beroep in cassatie, dient zij in de gelegenheid te worden gesteld aan te tonen dat Holland de rechtsopvolgster is van Hak en op welk moment zij dat is geworden(5).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwijzing naar de rol voor het onder 2.8 omschreven doel.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rb. Utrecht van 12 februari 2003 onder 2.1 t/m 2.10, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3 van het arrest van het het hof Amsterdam van 6 mei 2004).

2 Voorzover thans van belang. Voor een overzicht van het grote aantal proceshandelingen wordt verwezen naar de processtukken en de daarbij gevoegde inventaris.

3 Deze uitspraak is gepubliceerd in RvdW 2006,779.

4 Zie HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316 (Yildiz/Beheer Maatschappij Veghel); HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 (Dillmann/Staat); HR 9 januari 2004, NJ 2005, 222 (MIM/Cohen); HR 10 september 2004, NJ 2005, 223 (O/Euronext) en HR 11 maart 2005, NJ 2005, 224 (Van Gameren/Mega).

5 Bij die gelegenheid dient E&T ook een geschoond exemplaar van de pleitnota bij het hof van 10 maart 2004 over te leggen.