HR, 04-04-2008, nr. 07/10692HR

Familierecht. Gedwongen ontheffing van ouderlijk gezag op voet van art. 1:266 en 268 lid 2, aanhef en onder a, BW; duurzame bereidheid van met gezag belaste ouder het kind in pleeggezin te laten opgroeien; belang van het kind. HR komt terug van eerdere rechtspraak.

4 april 2008

Eerste Kamer

Nr. 07/10692HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vader],

verblijvende in de penitentiaire inrichting Haaglanden,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kammminga,

t e g e n

DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. W.B. Teunis.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de Raad.

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam, is op verzoek van de Raad het minderjarig kind [het kind], geboren op [geboortedatum] 1998 uit het huwelijk tussen de vader en [de moeder], onder toezicht gesteld en uithuisgeplaatst.

Op verzoek van de Raad heeft de rechtbank 's-Gravenhage bij eindbeschikking van 18 juli 2006 de vader van het ouderlijk gezag over de minderjarige ontheven.

Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij beschikking van 6 juni 2007 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De voogdes van de minderjarige heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Verzoeker is de vader van [het kind], die in 1998 is geboren uit het huwelijk van verzoeker en zijn echtgenote. Deze is in november 2000 spoorloos verdwenen. Verzoeker is in verband daarmee aangehouden en gedetineerd, en hij is thans onherroepelijk veroordeeld wegens doodslag op zijn echtgenote. [het kind], die in 2001 onder toezicht is gesteld en uithuisgeplaatst, wordt sedert 20 november 2000 opgevoed in het gezin van een zuster van zijn moeder. Hij is zeer gehecht aan zijn pleegouders. Elk perspectief om [het kind] terug te plaatsen bij zijn vader ontbreekt.

3.2 Op verzoek van de Raad heeft de rechtbank verzoeker, die niet heeft ingestemd met dit verzoek, op grond van het bepaalde in art. 1:268 lid 2, onder a, BW, ontheven van het ouderlijk gezag over [het kind]. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof (in rov. 9 en 10) samengevat het volgende overwogen.

(a) In beginsel hebben ouders er recht op zelf hun kind te verzorgen en op te voeden en het gezag over hem uit te oefenen. Eventueel moet de Staat passende maatregelen nemen om in het belang van ouders en kind hereniging te bewerkstelligen.

(b) Wanneer een kind vanaf zeer jeugdige leeftijd in een perspectief biedend pleeggezin verblijft, moet het zich daar volledig en harmonieus kunnen ontwikkelen.

Met het oog hierop dient duidelijkheid te bestaan over het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het kind.

(c) Als thuisplaatsing niet meer tot de mogelijkheden behoort, zoals hier het geval is, blijft bij een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduren.

(d) In de gegeven omstandigheden dient aan het belang van [het kind] bij continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces zwaarwegende betekenis te worden toegekend.

(e) Het recht van [het kind] op de onder (b) bedoelde duidelijkheid, dat tevens voortvloeit uit art. 3 en 20 Verdrag inzake de rechten van het kind, Trb. 1990, 170 (IVRK), weegt zwaarder dan het gevoel van onwaardigheid dat verzoeker bij ontheffing heeft en dan diens vrees dat ontheffing zal leiden tot het verlies van contact met [het kind].

(f) De inbreuk op het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van het gezinsleven van [het kind] en zijn vader wordt gerechtvaardigd door het in dit geval zwaarder wegende recht van [het kind] en de pleegouders op eerbiediging van het inmiddels tussen hen ontstane familie- en gezinsleven.

(g) De bereidheid van verzoeker zich niet te verzetten tegen de uithuisplaatsing van [het kind] gedurende zijn minderjarigheid nog daargelaten of deze bereidheid bestendig en stabiel zal blijken te zijn in de toekomst, staat aan toewijzing van het verzoek tot ontheffing niet in de weg.

3.3.1 Volgens onderdeel A van het middel kan de beslissing niet in stand blijven omdat niet is voldaan aan de eisen die art. 1:268 lid 2 stelt aan een gedwongen ontheffing van het ouderlijk gezag, en getuigt het hiervoor in 3.2 onder (c) vermelde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt dat de omstandigheden dat [het kind] wordt opgevoed in een pleeggezin, dat geen perspectief op terugplaatsing bestaat, en dat ook niet te verwachten is dat daarin verandering zal komen, geen deugdelijke gronden voor ontheffing zijn. Volgens het onderdeel heeft het hof zich laten leiden door het recht van [het kind] op duidelijkheid over zijn toekomstperspectief en heeft het hof dit belang afgewogen tegen het gevoel van onwaardigheid van verzoeker en diens vrees dat ontheffing zal leiden tot verlies van contact met [het kind], waarmee het hof heeft miskend dat het geen belangen had af te wegen doch moest beslissen of zich de uitzondering voordeed als bedoeld in art. 268 lid 2, onder a.

3.3.2 Onderdeel B acht het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat redelijkerwijs geen sprake kan zijn van onzekerheid over de bedoelde perspectieven van [het kind], nu het hof óók heeft vastgesteld dat geen perspectief op terugplaatsing van [het kind] bestaat en ook in de toekomst dit niet is te verwachten, en verzoeker inmiddels uitdrukkelijk heeft ingestemd met het voortduren van de plaatsing van [het kind] in het pleeggezin.

3.3.3 Het hof heeft, aldus onderdeel C, met zijn in 3.2 onder (g) vermelde oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover daarmee tot uitdrukking is gebracht dat gedwongen ontheffing ook mogelijk is als de betrokken ouder bereid is vrijwillig mee te werken aan continuering van de situatie waarin het kind wordt opgevoed in een pleeggezin.

3.3.4 Onderdeel D klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn oordeel de duurzaamheid van de bereidverklaring van verzoeker om zich niet te verzetten tegen de uithuisplaatsing van [het kind] gedurende diens minderjarigheid in het midden heeft gelaten.

3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. In cassatie is niet bestreden dat een in art. 1:266 BW bedoelde grond om verzoeker te ontheffen van zijn gezag over [het kind] aanwezig is en dat deze ontheffing in het belang van [het kind] is. Verzoeker heeft zich erop beroepen dat ingevolge het bepaalde in art. 1:268 lid 1 ontheffing niet tegen zijn zin kan worden uitgesproken en hij bestrijdt dat zich een uitzondering voordoet als bedoeld in het tweede lid van deze bepaling, meer in het bijzonder die onder a. Voorzover hier van belang komt deze uitzondering erop neer dat gegronde vrees bestaat dat de maatregel van uithuisplaatsing die meer dan een jaar en zes maanden heeft geduurd, niet voldoende is om de dreiging als bedoeld in art. 1:254 BW af te wenden. Of deze dreiging van geestelijke of lichamelijke ondergang van het kind bestaat, zal de rechter moeten beoordelen op grond van alle omstandigheden van het geval.

In het verleden heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan de voor een gedwongen ontheffing van het ouderlijke gezag in art. 1:268 lid 2, aanhef en onder a, BW gestelde voorwaarden in beginsel niet is voldaan indien de met het gezag belaste ouder blijk heeft gegeven van duurzame bereidheid het kind in het pleeggezin waarin het geplaatst is te laten opgroeien. Deze rechtspraak behoeft in verband met het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn opvoedingssituatie heroverweging, in zoverre dat het blijk geven van die duurzame bereidheid weliswaar in de beoordeling moet worden betrokken, maar niet (zonder meer) in de weg staat aan gedwongen ontheffing.

3.5 Dit laatste in aanmerking genomen geeft het oordeel van het hof dat er grond bestaat verzoeker te ontheffen van zijn gezag over [het kind] niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nadere motivering behoefde dat oordeel niet. De daartegen aangevoerde klachten falen dan ook.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 april 2008.

Conclusie 04‑04‑2008

Inhoudsindicatie

Rekestnr. R07/10692

mr. Wuisman

Parket: 19 februari 2008

CONCLUSIE inzake:

[De vader]

tegen

Raad voor de Kinderbescherming

De onderhavige zaak heeft betrekking op de ontheffing van verzoeker tot cassatie - de vader - uit het ouderlijke gezag over zijn zoon [het kind].

1. Feiten en procesverloop

1.1 Van de volgende feiten kan worden uitgegaan:

(i) [Het kind] is op [geboortedatum] 1998 geboren.

(ii) Zijn moeder is sinds 10 november 2000 - aanvankelijk spoorloos - verdwenen. De vader is nadien veroordeeld voor doodslag op zijn echtgenote((1)). Hij is gedetineerd in een penitentiaire inrichting.

(iii) [Het kind] is sedert 5 februari 2001 onder toezicht gesteld en uithuisgeplaatst in een voorziening voor pleegzorg. Deze maatregelen zijn telkens met een jaar verlengd.

(iv) [Het kind] wordt in een pleeggezin voorspoedig opgevoed en verzorgd en is zeer gehecht aan de pleegouders en zij aan hem.

(v) Al jaren ontbreekt elk perspectief om [het kind] terug te plaatsen bij zijn vader. Niet te verwachten is dat daarin in de toekomst verandering zal komen.

1.2 De Raad voor de Kinderbescherming met vestigingsplaats Amsterdam heeft bij op 22 januari 2004 binnengekomen verzoekschrift aan de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de vader van het ouderlijke gezag over [het kind] te ontheffen((2)). De vader heeft te kennen gegeven niet met de ontheffing in te stemmen. Hij heeft, mede in door hem ondertekende verklaringen, wel aangegeven dat hij instemt met het verblijf van [het kind] bij zijn huidige pleegouders en ook dat het niet zijn bedoeling is dat [het kind] op termijn bij hem terugkeert. Zijns inziens is niet gebleken dat de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van [het kind] onvoldoende maatregelen zijn tegen de bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen van [het kind] als gevolg van de ongeschiktheid of onmacht van hem om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, zodat niet aan de voorwaarden van artikel 1:268 lid 2 sub a BW voor ontheffing is voldaan((3)). Het verzoek is door de rechtbank bij beschikking van 18 juni 2006 ingewilligd en de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg, gevestigd te Amsterdam, is daarbij tot voogdes over [het kind] benoemd. Het tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft het hof 's-Gravenhage bij beschikking d.d. 6 juni 2007((4)) verworpen.

1.3 De vader is van de beschikking van het hof in cassatie gekomen met een verzoekschrift dat op 13 augustus 2007 bij de griffie van de Hoge Raad is binnen gekomen. Het cassatieberoep is, gelet op artikel 426 lid 1 Rv., tijdig ingesteld. Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg te Amsterdam (werkeenheid Leger des Heils Jeugdzorg & Reclassering) heeft in zijn hoedanigheid van belanghebbende in deze procedure een verweerschrift ingediend.

2. Inleidende opmerkingen

2.1 Indien een ouder zich tegen een ontheffing verzet dan kan deze niet worden uitgesproken, tenzij zich een van de uitzonderingen voordoet die in lid 2 onder a t/m d van artikel 1:268 BW worden genoemd. De te dezen relevante uitzondering onder a luidt: "indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 261 van dit boek van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid en onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 254 af te wenden." Artikel 1:254 BW ziet op een zodanig opgroeien van een minderjarige dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd. Een en ander komt hierop neer dat een ontheffing uit de ouderlijke macht ondanks het verzet van een ouder kan plaatsvinden, indien vanwege de nog aanwezige ongeschiktheid en onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen er nog gegronde vrees voor de in artikel 1:254 BW bedoelde bedreiging bestaat en de maatregel van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing onvoldoende blijkt te zijn om die bedreiging te keren. Zie in dit verband HR 8 maart 1963, NJ 1963, 134, waar de gedachte achter de uitzondering in artikel 1:268 lid 2, onder a als volgt wordt verwoord: "... dat de overheid kan doortasten door ontheffing van een ouder of ouder-voogd ondanks diens verzet wanneer na een behoorlijken termijn de maatregel van ondertoezichtstelling onvoldoende is gebleken om het gestelde doel te bereiken .. ."

2.2 Met betrekking tot de voorwaarde dat vanwege de ongeschiktheid en onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen de maatregel van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing onvoldoende zijn de in artikel 1:254 BW vermelde dreiging te keren, heeft de Hoge Raad enige malen geoordeeld dat deze voorwaarde niet voor vervuld kan worden gehouden in het geval dat de betrokken ouder blijk heeft gegeven van zijn bereidheid om het kind in het pleeggezin te laten opgroeien((5)). Maar de Hoge Raad heeft tevens beslist dat, indien aan de 'duurzaamheid' van de bereidheid getwijfeld kan worden, de uitgesproken bereidheid toch niet aan de ontheffing in de weg hoeft te staan((6)).

2.3 Er zijn bedenkingen gerezen tegen het niet van toepassing achten van artikel 1:268 lid 1 onder a BW en het daarmee afzien van een gedwongen ontheffing op de grond van duurzame bereidheid van de ouder om een kind in een pleeggezin te laten opgroeien.

In het bijzonder wanneer een minderjarige al vanaf een jeugdige leeftijd (met name onder de zes jaar) voor langere tijd bij een pleeggezin vertoeft, wordt het in zijn belang geoordeeld dat er voor langere tijd duidelijkheid en zekerheid ontstaat over het gezin waartoe hij zich mag rekenen en, in samenhang daarmee, over de persoon die het ouderlijke gezag over hem uitoefent. Aan die gewenste duidelijkheid en zekerheid kan afbreuk worden gedaan, zolang het ouderlijke gezag bij de oorspronkelijke ouder blijft, ook indien hij de zojuist genoemde duurzame bereidheid heeft uitgesproken. Hij kan op die uitgesproken bereidheid terugkomen. Ook kunnen de wettelijk voorgeschreven jaarlijkse verlengingen van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing - zie de artikelen 1:256 leden1 en 2 en 1:262 lid 1 BW - de gewenste duidelijkheid en zekerheid ondermijnen. Zoals uit het voorschrift van de jaarlijkse verlenging ook blijkt, zijn zij bedoeld als maatregelen van tijdelijke aard. Zij strekken er toe de termijn te overbruggen die nodig is om de betrokken ouder de gelegenheid te geven zich zo te ontwikkelen dat hij het gezag over de minderjarige weer zelf kan uitoefenen. Vanwege deze geaardheid van de maatregelen rijst jaarlijks de vraag of een langer verblijf van de minderjarige binnen het pleeggezin nog geboden is.

Het eerder een gedwongen ontheffing uitspreken ter wille van de voor de minderjarige gewenste duidelijkheid en zekerheid komt neer op het toekennen van een groter gewicht aan het belang van het kind bij toepassing van artikel 1:268 lid 2 BW. De rechtvaardiging daarvoor is in het bijzonder te vinden in de artikelen 3 (Bij alle maatregelen betreffende kinderen ... vormen de belangen van het kind de eerste overweging) en 20 (Een kind dat tijdelijk of blijvend het verblijf in het gezin waartoe het behoort, moet missen ... heeft recht op bijzondere bescherming en bijstand van de staat) van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK).

De navolgende (kern)citaten strekken tot onderbouwing en illustratie van het voorgaande:

- J. Jonkers en C. van Nijnatten, Ondertoezichtstelling of ontheffing?, FJR 1997-4:

"Kinderen zijn gebaat bij duidelijkheid over wie hun opvoeders zijn. Als niet vaststaat wie er wel en wie er niet voor hen gaat zorgen, komen kinderen in een onzekere situatie terecht. Dit pleit ervoor dat bij uithuisplaatsingen op niet al te lange termijn een besluit wordt genomen over het tijdsperspectief (blz. 75). ... Als de uithuisplaatsing langdurig nodig is en het perspectief van het kind onzeker, verdient het aanbeveling dat de gezinsvoogdij-instelling een ontheffing van de ouders bevordert. ... Een ernstig bezwaar tegen ontheffing is de stigmatisering van de ouders. Dit argument is overtuigend, maar verdient enige relativering, omdat toch steeds het belang van de minderjarige primair is (blz. 78).

- A.M. Weterings((7)), A.C. Quick-Schuijt, A.P. Versteeg, De (on)bruikbaarheid van het huidige maatregelenpakket bij de langdurige pleegzorgplaatsing, FJR 2001-3, blz. 66 e.v.:

"Algemeen erkend wordt dat de eerste ontwikkelingstaak van het kind is: het aangaan van een hechtingsrelatie met een - of enkele - volwassenen (blz. 67). ... Men formuleert doel en duur van een pleeggezinplaatsing dan als 'voor verzorging en opvoeding totdat de ouder het weer aan kan'. De pleeggezinplaatsing staat daarmee ieder jaar bij de aanvraag van de verlenging van de ots ter discussie (blz. 68). ... Niet alleen voor pleegouders en kind, maar ook voor de ouders geven de huidige wet en de uitleg daarvan in de praktijk veel onduidelijkheid en onzekerheid. .... Bij een langdurige pleeggezinplaatsing in het kader van een ots weet geen van de betrokkenen in welk perspectief hun relatie staat. Dit heeft voor het kind de meest negatieve gevolgen omdat hij leeft in een 'emotioneel vacuüm': hij bindt zich niet of weinig aan de pleegouders en hij kan ook geen opvoedingsrelatie met zijn ouders ontwikkelen omdat hij niet bij hen woont (blz. 69/70). ... Bij een bereidverklaring van de ouders wordt een ontheffing dikwijls niet uitgesproken. Voor het kind blijft dan onzekerheid en onduidelijkheid bestaan (blz. 70). ... Met betrekking tot de bereidverklaring het volgende. In de eerste plaats is de duurzaamheid van de bereidverklaring, zeker op de langere termijn, niet toetsbaar. Het valt niet te voorspellen hoe een ouder zich in de toekomst zal opstellen. Bovendien is het niet reëel om een dergelijke standvastigheid van een ouder te verwachten. In de tweede plaats is de bereidverklaring afgestemd op de ouders. Het kind wordt dan nog steeds afhankelijk gemaakt van de houding en positie van de ouders. Hij heeft nodig dat zijn opvoedingssituatie zeker wordt gesteld (blz. 72).

- M.R. Bruning, Rechtvaardiging van kinderbescherming, diss. VU Amsterdam, 2001,

"Een plaatsing van een OTS-pupil in een pleeggezin kan na verloop van tijd echter leiden tot een situatie waarin het kind zich aan pleegouders heeft gehecht en het niet per definitie in het belang van het kind is uit het pleeggezin te worden weggehaald om naar de ouders te worden teruggeplaatst. Vooral onder invloed van pedagogische inzichten is de roep om aandacht voor de positie van het kind bij langdurige pleeggezinplaatsing de laatste jaren steeds groter geworden, waarbij de hechtingstheorie centraal staat (blz. 219). .... Zolang ouders instemmen met een UHP van hun kind en met een OTS en deze instemming niet tijdelijk en voldoende duurzaam is, is volgens de Hoge Raad niet voldoende grond aanwezig om de maatregel van gedwongen ontheffing op te leggen, omdat een OTS in deze gevallen volstaat. Hoewel dit standpunt nog begrijpelijk was in de situatie tot 1995, waar een UHP bij een OTS maximaal twee jaar kon voortduren en daarna in principe moest worden overgegaan tot gedwongen ontheffing om de gedwongen UHP te continueren (...), is dit in de huidige situatie een te rigide opvatting (blz. 229). .... Pas heel recent lijkt het uitgangspunt van de Hoge Raad enigszins te worden bijgesteld en lijkt het belang van het kind op een ongestoorde hechting in een pleeggezin mee te gaan spelen bij de beoordeling of aan de grond voor gedwongen ontheffing is voldaan als ouders instemmen met een voortduren van de OTS met UHP (blz. 230; de auteur refereert aan HR 7 april 2000, NJ 2000, 563).

- E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst, diss. Leiden, 2006, onder meer blz. 90 met de concluderende opmerkingen:

"Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is immers nog steeds dat zelfs als duidelijk is dat een kind de rest van zijn jeugd in een pleeggezin zal doorbrengen en niet meer naar de ouders zal terugkeren, een gedwongen ontheffing van het gezag van de ouders niet aan de orde is als dezen zich duurzaam bereid verklaren het kind in het pleeggezin te zullen laten. Het feit dat vast is komen te staan dat deze ouders onmachtig zijn hun plicht tot verzorging en opvoeding van hun kind te vervullen, is derhalve niet voldoende om hen het gezag daadwerkelijk te ontnemen. .... Voor een kind, dat al jaren in een pleeggezin woont en aan wie is meegedeeld dat het de bedoeling is dat het ook de rest van zijn jeugd in het pleeggezin zal doorbrengen, betekent dit een onduidelijke opvoedingssituatie. .... Het huidige wettelijke stelsel maakt het daarmee voor het kind onmogelijk om te ervaren dat het daadwerkelijk en volwaardig deel uitmaakt van het gezin waarin het opgroeit, te weten het pleeggezin.

- J. de Boer in Asser-De Boer, 1, 2006, nr. 863 e.v., vooral nr. 868, blz. 750:

"Na een langdurige pleegouderverzorging vanaf de geboorte van het kind, moeten vergaande eisen gesteld worden aan de duurzaamheid van de bereidheid der ouders om het kind in het pleeggezin te laten (vgl. HR 7 april 2000, NJ 2000, 563, m.nt. JdB). Onjuist echter is m.i. dat een bestendige stabiele relatie een ontheffing noodzakelijkerwijs zou uitsluiten; vgl. NJ 1990, 632 en mijn noot onder HR 25 april 1997, NJ 1997, 596, m.nt. JdB. .... Onder HR 7 april 2000, NJ 2000, 563, m.nt. JdB, voornoemd, heb ik voorts de vraag opgeworpen of, indien een kind als baby bij de pleegouders geplaatst is en daar jarenlang in goede harmonie is verzorgd, zodat het met de ouder(s) geen of zwakke en met de pleegouders juist zeer sterke banden heeft ontwikkeld, niet uitgangspunt moet zijn dat het kind - onverminderd het omgangsrecht der ouders - bij de pleegouders moet blijven."

- J.E. Doek, losbladige bundel Personen- en familierecht, Artikel 268, aantekening 5:

"Men kan zich overigens afvragen of deze benadering - (afwijzen van een gedwongen ontheffing op de grond dat de ouder toezegt het kind niet uit het pleeggezin te zullen weghalen) - onder alle omstandigheden wel voldoet aan het vereiste dat een beslissing in 'the best interests of the child' moet zijn (art. 3 IVRK) nu dit onder andere inhoudt dat het kind zich in de vervangende gezinssituatie volledig en harmonieus moet kunnen ontwikkelen. In casu - (HR 25 april 1997, NJ 1997, 596, m.nt. JdB) - ging het om een vader die de moeder van de kinderen om het leven had gebracht en daarvoor ook veroordeeld was. De kinderen (veertien en zestien jaar) wilden absoluut niets meer met de vader te maken hebben. Toch bleef hij dankzij deze beslissing hun wettelijk vertegenwoordiger en onder andere belast met het beheer over de nalatenschap van de moeder. Dit gegeven kan (zeer waarschijnlijk) zo bedreigend voor de kinderen zijn dat een voortduren van de OTS onvoldoende is om deze dreiging (als bedoeld in art. 254) af te wenden. In elk geval lijkt het gewenst dat de Hoge Raad bij een handhaving van ouderlijk gezag als hier bedoeld nadrukkelijk betrekt de negatieve invloed die daarvan kan uitgaan op de ontwikkeling van het kind in het pleeggezin. .... Kortom: een nadere bezinning op de door de Hoge Raad gesanctioneerde praktijk van jaren durende uithuisplaatsingen in combinatie met een voortduren van een uitgehold, maar in potentie nog (zeer) bedreigend, ouderlijk gezag is dringend gewenst."((8))

2.4 Kennisneming van de meer recente lagere rechtspraak inzake gedwongen ontheffing van het ouderlijk gezag leert dat de omstandigheden dat een kind, vaak al heel jong, in een pleeggezin is opgenomen, daar al langere tijd verblijft en in harmonieuze omgeving opgroeit, en het gegeven dat het in het belang van het kind is zekerheid en duidelijkheid te verschaffen omtrent de continuering van het verblijf in het pleeggezin, zeer veel gewicht in de schaal leggen bij de beslissing omtrent een gedwongen ontheffing. In een aantal uitspraken wordt in het feit dat de betrokken ouder duidelijk de bereidheid heeft getoond het kind in het pleeggezin te willen laten verblijven en de wens van terugplaatsing heeft laten varen, geen aanleiding gezien om van de gedwongen ontheffing af te zien. Daarbij wordt die bereidheid wel nog gerelativeerd met de opmerking: "nog daargelaten de vraag of en zo ja, in hoeverre die (instemming) bestendig en stabiel zal blijken te zijn in de toekomst."((9)) Er zijn echter ook uitspraken waarin het ongewisse karakter van de uitgesproken bereidheid mede een argument vormt om tot gedwongen ontheffing te besluiten((10)).

2.5 De onderhavige problematiek valt ook onder het bereik van het EVRM, meer in het bijzonder van artikel 8 EVRM dat strekt tot bescherming van het familie- en gezinsleven. Omtrent dit artikel overweegt het Europese Hof in een uitspraak van 26 februari 2004:

43. "Article 8 requires that the domestic authorities should strike a fair balance between the interests of the child and those of the parents and that, in the balancing process, particular importance should be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents. In particular, a parent cannot be entitled under Article 8 of the Convention to have such measurures taken as would harm the child's health and development."((11))

Het Europese Hof acht een en ander ook van toepassing bij een 'decision to relieve a parent of his or her parental authority on grounds of unsuitibility or incapacity'.((12))((13))

2.6 Tot het Programma Beter Beschermd - een programma dat aanvankelijk viel onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie maar thans onder die van de Minister van Jeugd en Gezin en dat ertoe strekt om tot verbetering van de jeugdbescherming te komen - hoort een wetgevingsproject. In het kader daarvan heeft een uit wetenschappers en ketenpartners bestaande werkgroep in augustus 2006 het advies 'Kinderen eerst' uitgebracht met daarin voorstellen tot aanpassing van de kinderbeschermingswetgeving((14)). Vanuit de vaststelling dat thans het streven het opvoedingsrecht van de ouders in stand te houden meer dan het belang van het kind de boventoon voert, wordt op blz. 7 als kritiek op de formulering in de wet van de gronden voor de gezagsbeëindigende maatregelen geuit: "dat bij de keuze van de maatregel en de uitvoering daarvan het belang van de minderjarige niet altijd de eerste overweging is. Dit uit zich bijvoorbeeld bij langdurige pleeggezinplaatsingen van ots-pupillen: ook wanneer het belang van de minderjarige is gediend met een overgang naar een gezagontnemende maatregel, wordt deze stap lang niet altijd genomen." Het belang van de ontwikkeling van het kind dient meer voorop te komen staan (blz. 9). Voor de maatregel van beëindiging van het gezag betekent dit dat die beëindiging moet kunnen plaatsvinden indien dit noodzakelijk is voor het onbedreigd opgroeien van de minderjarige en bovendien (a) de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouder niet binnen een voor de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn de verantwoordelijkheid voor het onbedreigd opgroeien weer volledig kan dragen en/of (b) de ouder een strafbaar feit heeft gepleegd dat zich richt tegen de eigen kinderen of de andere ouder, delicten dus die getuigen van een totaal gebrek aan respect voor de belangen van minderjarigen bij de bescherming van hun eigen integriteit of die van degenen die hun het meest nabij staan. De instemming van de ouder met de beëindiging is niet langer vereist (blz. 13).

In een brief van 17 november 2007 aan de voorzitter van de Tweede Kamer((15)) heeft de Minister van Jeugd en Gezin laten weten dat er een wetsvoorstel aankomt, dat aansluit bij de voorstellen van de werkgroep. Op blz. 8 van de brief wordt opgemerkt:

"Is een kind uit huis geplaatst en is er weinig zicht op dat de ouders de verantwoordelijkheid voor de opvoeding weer op zich kunnen nemen ook nadat ze daarin ondersteund werden, dan zal in de toekomst, eerder dan thans gebruikelijk is, een gezagsbeëindiging van de ouders overwogen moeten worden. Het wetsvoorstel voor de aanpassing van de kinderbeschermingswetgeving zal zo worden ingericht dat het makkelijker wordt om waar dat nodig is het ouderschap en opvoederschap van elkaar te scheiden. Daartoe zullen de gronden voor de ondertoezichtstelling en die voor de gezag-beëindigende kinderbeschermingsmaatregel beter op elkaar worden afgestemd. In de grond voor beide maatregelen zal duidelijk worden dat het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn verzorging en opvoeding doorslaggevend moet zijn."

2.7 Het voorgaande laat zien dat er zodanige inzichten op het pedagogische en juridische vlak ten aanzien van de maatregelen van OTS en uithuisplaatsing zijn gegroeid en dat er zodanige initiatieven op het vlak van regelgeving met betrekking tot kinderbescherming zijn en worden genomen, dat er voldoende aanleiding bestaat om niet langer te oordelen dat de toepassing van artikel 1:268, lid 2, onder a BW achterwege moet blijven bij een bereidheid bij de betrokken ouder om een kind bij een pleeggezin te laten opgroeien, wanneer die bereidheid oprecht en duurzaam voorkomt. Genoemd artikel laat hiervoor de ruimte. Ook bij de zojuist genoemde bereidheid is het blijkens de huidige inzichten mogelijk dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, zoals thans in de wet geregeld, niet voldoende blijken te zijn om de ernstige bedreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW te keren. Afgezien van het feit dat een terugkomen op een uitgesproken bereidheid niet geheel is uit te sluiten, kan immers de noodzaak tot jaarlijkse verlenging van de maatregelen van OTS en uithuisplaatsing een onzekerheid en onduidelijkheid meebrengen over de omgeving, waarin de minderjarige op zowel kortere als langere termijn zal opgroeien, en over de persoon, die het gezag over de minderjarige zal uitoefenen. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat, ook indien deze onzekerheid of onduidelijkheid slechts een gevoelsmatig karakter heeft, zij toch (zeer) ongewenst kunnen zijn. Zij kunnen dan evenzeer de ontwikkeling van de betrokken minderjarige nadelig beïnvloeden.

Het inslaan van de zojuist gesuggereerde weg zal overigens, praktisch gezien, niet tot een heel grote verandering leiden. Doordat de betekenis van een uitgesproken bereidheid nu al vanwege de twijfel over de duurzaamheid van de bereidheid kan worden gerelativeerd, hoeft die bereidheid nu reeds niet een grote barrière voor toepassing van artikel 1:268 lid 2, onder a BW te zijn.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen.

onderdeel A

3.2 De klachten in onderdeel A komen hoofdzakelijk en in de kern genomen hierop neer dat het hof in rov. 9 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:268 lid 2, onder a BW door aldaar voor de ontheffing beslissende betekenis toe te kennen aan het gegeven dat er duidelijkheid omtrent het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het betrokken kind dient te bestaan. Dat gegeven vormt, zo wordt betoogd, geen deugdelijke grond voor het aannemen van gegronde vrees dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing onvoldoende zijn de bedreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW af te wenden, die vanwege de nog aanwezige ongeschiktheid of onmacht van de vader om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen nog bestaat.

De klachten gaan niet op. Het gegeven dat er duidelijkheid omtrent het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het betrokken kind dient te bestaan, plaatst en gebruikt het hof in een ruimer kader. De gedachtengang die het hof in rov. 9 volgt, komt in de kern genomen op het volgende neer. Het hof neemt in rov. 9 als vertrekpunt dat er in de onderhavige zaak sprake is van een kind dat al op zeer jeugdige leeftijd in een perspectief biedend pleeggezin is terecht gekomen en dat het in het belang van het kind is dat het zich in dit pleeggezin volledig en harmonieus kan ontwikkelen. Daartoe is, aldus het hof, vereist dat er duidelijkheid omtrent het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het kind bestaat. Beide oordelen worden op zichzelf in cassatie niet bestreden. Bij een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing blijft echter de onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduren. Vanwege die onzekerheid doet voortzetting van deze maatregelen, die getroffen zijn om de in artikel 1:254 BW bedoelde bedreiging te keren, afbreuk aan het - onder artikel 1:254 BW vallende - belang van het kind om zich (in het pleeggezin) volledig en harmonieus te ontwikkelen. Daardoor zijn de maatregelen onvoldoende te achten om de in artikel 1:254 BW bedoelde bedreiging te keren. Het gevoel van onwaardigheid bij de vader en diens vrees dat ontheffing tot verlies van contact met [het kind] zal leiden zijn van onvoldoende gewicht om daarvoor het uit de artikelen 3 en 20 IVKR voortvloeiende recht van [het kind] op duidelijkheid te laten wijken. Deze gedachtengang sluit geheel aan bij de (gedachte achter de) in artikel 1:268, lid 2, onder a BW verwoorde uitzondering. Verwezen zij naar hetgeen hierboven met name in 2.1 en 2.7 is opgemerkt.

3.3 Aan het slot van onderdeel A wordt nog opgemerkt dat een verzoek tot gedwongen ontheffing niet dient te worden beoordeeld aan de hand van afweging van belangen. Die opmerking komt onjuist voor. Artikel 1:268 BW is geheel gezet in de sleutel van een afweging van de belangen van de ouder, ten aanzien van wie ontheffing uit het ouderlijk gezag wordt verzocht, ten opzichte van de belangen van het kind. Indien de betrokken ouder niet instemt met de ontheffing, blijft deze achterwege tenzij het - binnen de kaders van lid 2 van het artikel te beoordelen - belang van het kind zwaarder weegt.

onderdeel B

3.4 In onderdeel B wordt aangevoerd dat het hof, door voor de ontheffing beslissende betekenis toe te kennen aan de duidelijkheid over het opvoedingsperspectief, de ontheffingsbeslissing ook niet met deugdelijke redenen heeft omkleed. Immers die rechtvaardiging voor de ontheffing veronderstelt de aanwezigheid van onduidelijkheid en dat verdraagt zich niet met de vaststelling in rov. 9 dat gebleken is dat al jaren elk perspectief ontbreekt om [het kind] terug te plaatsen bij zijn vader en dat ook niet te verwachten is dat daarin in de toekomst verandering zal komen en ook niet met de door de vader uitgedragen instemming met het verblijf van [het kind] in het pleeggezin gedurende zijn minderjarigheid. Hetgeen het hof heeft overwogen en de tot de beschikking leidende stukken bieden geen aanknopingspunten voor de door het hof van beslissende betekenis geachte onzekerheid.

Ook deze motiveringsklacht slaagt, naar het voorkomt, niet. Het hof acht de duidelijkheid omtrent het opvoedings- en verzorgingsperspectief, waarop [het kind] recht heeft, om twee redenen niet afdoende verzekerd. In de eerste plaats doet de vereiste jaarlijkse verlenging van de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing de onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduren. Verder is het hof, mede gelet op eerdere ervaringen met de vader ten aanzien van zijn verklaring met betrekking tot de verdwijning van zijn vrouw, er niet geheel zeker van of ook voor de toekomst gerekend kan worden op de door de vader verstrekte verklaringen over diens bereidheid om [het kind] gedurende diens minderjarigheid bij het pleeggezin te laten. Hiermee maakt het hof voldoende duidelijk waarom het bij het achterwege blijven van een ontheffing het recht van [het kind] op duidelijkheid omtrent zijn opvoedings- en verzorgingsperspectief niet afdoende verzekerd acht. Hierbij dient het hierboven in 2.7 al vermelde gevoelsaspect in aanmerking te worden genomen. Reeds het enkele feit dat jaarlijks de vraag van verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing aan de orde zal zijn, kan het - bij een jong kind onwenselijke - gevoel van onzekerheid over de toekomst voeden((16)). Dat gevoel kan versterkt worden, wanneer op uitlatingen van de vader niet ten volle vertrouwd kan worden. Een en ander blijft opgeld doen ook al zou, objectief gezien, de kans dat verlengingsverzoeken of verandering van inzicht van de vader tot discontinuïteit in het verblijf van [het kind] bij het verpleeggezin zullen leiden, minimaal tot nihil zijn.

onderdeel C

3.5 In onderdeel C wordt er over geklaagd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft door een gedwongen ontheffing ook mogelijk te achten, indien de betrokken ouder bereid is vrijwillig mee te werken aan continuering van het verblijf van zijn kind in een pleeggezin. Immers, als die bereidheid niet beslissend voor het afwijzen van de gedwongen ontheffing wordt geacht, dan wordt een gedwongen ontheffing een automatisme in geval van verzorging en opvoeding van een kind middels ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing bij een pleeggezin.

Deze klacht zal evenmin doel kunnen treffen. Allereerst heeft de Hoge Raad al meer malen geoordeeld dat, wanneer getwijfeld kan worden aan de duurzaamheid van een uitgesproken bereidheid tot vrijwillige medewerking aan het verblijf van een minderjarig kind in een verpleeggezin, dan die bereidheid niet noopt tot afwijzing van het verzoek tot gedwongen ontheffing; zie hierboven bij 2.2 en voetnoot 6. Maar om de hierboven in de inleidende opmerkingen uiteengezette redenen bestaat er aanleiding om ook bij een bereidheid tot medewerking, die zich als duurzaam laat aanzien, niet langer te oordelen dat dan een verzoek tot gedwongen ontheffing moet worden afgewezen. Verworven inzichten op pedagogisch en juridisch vlak hebben duidelijk gemaakt dat ook dan een gedwongen ontheffing geboden kan zijn. Of in het concrete geval, waarin nog sprake is van ongeschiktheid of onmacht om de verplichting tot verzorging en opvoeding van een kind na te komen, tot een gedwongen ontheffing moet worden overgegaan, zal hiervan afhangen of de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing niet langer als voldoende kunnen worden beschouwd voor het keren van de in artikel 1:254 BW bedoelde bedreiging. Dat zal in het licht van alle dan bekende omstandigheden, waaronder een uitgesproken bereidheid tot vrijwillige medewerking, moeten worden beoordeeld. De gedwongen ontheffing wordt daarmee geen automatisme. Wel valt te verwachten dat wegens de aan de jaarlijks vereiste verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing eigen zijnde onzekerheid en onduidelijkheid omtrent het toekomstige verblijf van een kind in een pleeggezin, ook bij een uitgesproken bereidheid tot medewerking, die als duurzaam overkomt, in gevallen als de onderhavige meer tot een gedwongen ontheffing zal worden overgegaan om de reden dat daarmee het belang van de minderjarige toch het beste wordt gediend. Bezien in het licht van de wenselijkheid om ook bij de onderhavige materie een groter gewicht aan het belang van het kind toe te kennen, is dat niet als een verlies te beschouwen.

onderdeel D

3.6 Onderdeel D bevat een motiveringsklacht tegen de twijfel die het hof in rov. 10 laat doorschemeren over de duurzaamheid van de bereidheid van de vader om mee te werken aan het verblijf van [het kind] bij het pleeggezin. Voor die twijfel wordt niet een deugdelijke motivering geacht 'de eerdere ervaringen met de vader ten aanzien van zijn verklaring met betrekking tot de verdwijning van zijn vrouw'.

Met 'de eerdere ervaringen' heeft het hof klaarblijkelijk het oog op de wijze waarop de vader zich in de loop van de tijd tegenover [het kind] over de verdwijning van zijn moeder heeft uitgelaten. Uit hetgeen hierover ten processe is gesteld((17)), blijkt dat de vader zich bij wat hij op verschillende momenten daarover aan [het kind] vertelde door eigen belang heeft laten leiden. Het hof sluit kennelijk niet uit dat die gezindheid ook bij de uitgesproken bereidheid tot meewerken aan het verblijf van [het kind] in het pleeggezin speelt. In dat licht bezien, is de bij het hof aanwezige, aan de genoemde ervaringen ontleende twijfel niet onbegrijpelijk te achten.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Het hof 's-Gravenhage sprak deze veroordeling, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad naar dit hof, bij arrest d.d. 11 oktober 2004 uit. Van dit arrest is de vader opnieuw in cassatie gegaan, maar dat beroep heeft de Hoge Raad bij arrest d.d. 28 maart 2006, NJ 2007, 38 verworpen. De vader heeft daarna de plaats aangewezen waar hij de echtgenote heeft begraven.

2.Het verzoek hield ook de ontheffing van de moeder in. Deze - toegewezen - ontheffing speelt hier verder geen rol.

3. Zie in dit verband de Pleitnotities van Mr. F.L.M. Broeders voor de zittingen van 19 mei 2004 en 4 juli 2006 bij de rechtbank en de zitting van 16 mei 2007 bij het hof.

4. Gepubliceerd in JPF 2007/121.

5. Zie in dit verband: HR 13 november 1987 (rov. 3.1), NJ 1988, m.nt. EAAL, 466, FJR 1988-5, blz. 107 e.v., m.nt. J.E. Doek; HR 13 mei 1988 (rov. 3.3), NJ 1989, 396, m.nt. EAAL; HR 15 juni 1990 (rov. 3.4), NJ 1990, 632 (het blijkt niet dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken de bereidheid van de moeder vrijwillig in te stemmen met verdere uithuisplaatsing van de kinderen, welke bereidheid kan meebrengen dat voor een gedwongen ontheffing geen grond bestaat); HR 25 april 1997 (rov. 3.5), NJ 1997, 596 m.nt. JdB.

6. Zie in dit verband: HR 15 juni 1990 (rov. 3.2), NJ 1990, 631; HR 8 mei 1992 (rov. 3.3), NJ 1992, 498; HR 7 april 2000 (rov. 3.3), NJ 2000, 563, m.nt. JdB; HR 29 oktober 2004, JOL 2004, 552 (art. 81 RO-beslissing).

7. Zie van deze auteur ook: De OTS als koning der kinderbeschermingsmaatregelen met zijn grens in de ontheffing, FJR 1997-4, blz. 79 e.v. Op blz. 83 schrijft hij onder meer: "Echter, in 'eindeloze tijdelijkheid' kan een kind zich niet goed ontwikkelen, hij blijft leven 'in afwachting van ...'."

8. Zie ook J.E Doek, De ontheffing van het ouderlijk gezag, FJR 1997-5, blz. 106 e.v.

9. Zie in dit verband: Hof 's-Hertogenbosch 22 april 1999, FJR 2002-7/8, blz. 216; Hof 's-Hertogenbosch 8 november 2000, NJ 2001, 659, rov. 4.13; Hof Arnhem 4 november 2003, rov. 4.6, Rechtspraak.nl, LJN: AO4525; Hof 's-Hertogenbosch 5 augustus 2004, JIN 2004, 18, m.nt. M.R. Bruning; Hof Arnhem 28 februari 2006, Rechtspraak.nl, LJN: AV3288.

10. Zie: Hof Leeuwarden 21 augustus 2002, Rechtspraak.nl, LJN: AE6658; Rechtbank Groningen 17 juni 2004, Rechtspraak.nl, LJN: AP4368; Rechtbank Groningen 31 januari 2006, Rechtspraak.nl, LJN: AV2023; Hof 's-Hertogenbosch 6 juni 2006, Rechtspraak.nl, LJN: AY6904; Hof 's-Gravenhage 7 juni 2006, Rechtspraak.nl, LJN: AY5956; Rechtbank Zwolle 21 mei 2007, Rechtspraak.nl, LJN: BA5785;

11. EHRM 26 februari 2004 (Görgülü v. Duitsland), blz. 11, application no. 74969/01.

12. EHRM 25 november 2004 (Vitters v. Nederland), blz. 10, application no.23660/02, JIN 2005, 97, m.nt. M.R. Bruning. In gelijke zin EHRM 9 juni 2005 (Siebert v. Duitsland), blz. 23, application no. 59008/00 en EHRM 11 september 2007 (Bayar v. Duitsland), blz. 7, application no. 6600/05.

13. Zie in verband met het EVRM-aspect meer in: de conclusie van destijds nog A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 29 oktober 2004, Rechtspraak.nl, LJN: AQ7387 en E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst, diss. Leiden, 2006, blz. 155 e.v.

14. Dit advies is te raadplegen via www.minjus.nl. Zie voor reacties op het advies: P. Vlaardingebroek, Kinderen eerst, ouders laatst?, FJR 2007-2, blz. 2 e.v.; C.H.C.J. Nijnatten, Plichten eerst, FJR 2007-3, blz. 10 e.v.

15. TK 2007-2008, 31 001, nr. 37.

16. Dat brengt de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Amsterdam, ook voor het onderhavige geval naar voren in haar bij de rechtbank ingediende onderzoeksrapport op blz. 8, onder 2.

17. Zie in dit verband de - niet tegengesproken - verklaring van Mr. Van Wijk in het proces-verbaal van de terechtzitting op 16 mei 2007 bij het hof.

Beroepschrift 10‑08‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vader], verblijvende in Penitentiaire Inrichting Haaglanden, locatie ZBBI Scheveningen, hierna: ‘de vader’, die voor deze zaak woonplaats kiest te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 op het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr P.S. Kamminga, die als zodanig voor hem het onderhavige verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient;

De vader stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, Familiesector, van 6 juni 2007 onder requestnummer 1400-H-06, gegeven tussen de vader als verzoeker in hoger beroep en de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Amsterdam, kantoorhoudende te 1076 CV Amsterdam anderzijds.

De vader legt hierbij de stukken in beide feitelijke instanties over, overeenkomstig de aan dit verzoekschrift gehechte inventarislijst.

De vader wenst tegen de beschikking a quo het navolgende middel van cassatie aan te voeren:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist op de daarvoor gegeven gronden als in de beschikking waartegen het beroep zich richt is geschied, ten onrechte om de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

Inleiding

1

Uit het huwelijk van de vader met [de moeder] (hierna: de moeder) is op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] geboren de minderjarige [het kind]. Op de ouders rust ingevolge het huwelijk het gezamenlijk gezag over de minderjarige. Sedert 10 november 2000 is de moeder spoorloos. De vader is kort nadien aangehouden, en vervolgens gedetineerd, samenhangend met verdenking van betrokkenheid bij de verdwijning van de moeder. Na opvang door de grootouders van vaderszijde, is [het kind] sedert 20 november 2000 verzorgd en opgevoed door de zuster van moeder en haar echtgenoot, de heer en mevrouw [de pleegouders], wonende te [woonplaats].

2

Na behandeling ter zitting van 5 februari 2001 — waarbij de vader heeft aangegeven in te stemmen met de machtiging tot onmiddellijke uithuisplaatsing van [het kind]— heeft de rechtbank te Amsterdam bij beschikking van 5 februari 2001 met ingang van de datum van de beschikking [het kind] voorlopig onder toezicht gesteld met benoeming van de stichting Jeugd en Gezin Noord-Holland in Hilversum tot gezinsvoogdij-instelling met machtiging tot uithuisplaatsing in een voorziening van de categorie overige verblijfplaatsen. Feitelijk bleef [het kind] verzorgd door de heer en mevrouw [de pleegouders] als pleegouders. Bij vervolgbeschikking van 8 maart 2001 is de AJL (Ambulante Jeugdbescherming & Jeugdhulpverlening) te Leusden in plaats van de SJG belast met de uitvoering van de beschikking van 5 februari 2001.

3

Bij beschikking van 1 mei 2001 heeft de kinderrechter in de arrondissementsrechtbank te Amsterdam [het kind] onder toezicht gesteld met ingang van 1 mei 2001 en de uitvoering van de ondertoezichtstelling opgedragen aan de stichting Ambulante Jeugdbescherming & Jeugdhulpverlening van het Leger des Heils te Leusden. Bij beschikking van 21 mei 2001 heeft de kinderrechter in de arrondissementsrechtbank te Amsterdam machtiging verleend tot plaatsing van [het kind] in een voorziening voor pleegzorg met ingang van 9 mei 2001 voor de duur van zes maanden; feitelijk werd de pleegzorg vervuld door de heer en mevrouw [de pleegouders] als pleegouders.

4

De detentie van de vader heeft voortgeduurd. Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 8 november 2001 is hij schuldig bevonden terzake van doodslag van de moeder, met veroordeling tot een gevangenisstraf van twaalf jaar. Bij arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2004 is het arrest in hoger beroep van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd met verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's‑Gravenhage voor verdere berechting en afdoening.

5

In samenhang hiermee zijn de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, met feitelijke verzorging van [het kind] door de heer en mevrouw [de pleegouders] als pleegouders, telkens verlengd. De vader heeft daarmee steeds, telkens, ingestemd.

6

Bij verzoekschrift ter griffie ingekomen op 22 januari 2004 heeft de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Amsterdam, de rechtbank 's‑Gravenhage verzocht de ouders te ontheffen van het ouderlijk gezag over [het kind] met benoeming van de AJL tot voogdes.

7

Aan het verzoek is ten grondslag gelegd, kort samengevat (beschikking rechtbank 's‑Gravenhage d.d. 16 juni 2004):

‘De raad acht de ouders ingevolge het bepaalde in artikel I:266 BW ongeschikt of onmachtig hun plicht tot verzorging en opvoeding van de minderjarige te vervullen en is van mening dat het belang van de minderjarige zich niet tegen toewijzing van dit verzoek verzet. Ook indien een of beide ouders zich tegen het verzoek zouden verzetten acht de raad een ontheffing aangewezen, daar is voldaan aan de voorwaarde van artikel I:268 lid 2 onder a BW.’

8

Het verzoek is behandeld op de zitting van de rechtbank 's‑Gravenhage van 19 mei 2004. De vader heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de Raad. Zijdens de vader is in dat verband — onder meer — opgemerkt (proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 mei 2004):

‘De man wil niet het ontwikkelingsperspectief van de minderjarige in de weg staan. De man is van mening dat het goed gaat in het pleeggezin. Ik denk niet dat er sprake is van een gezagsvacuüm: alle beslissingen worden in samenspraak met AJL en de pleegouders genomen. De ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing bieden op zichzelf al voldoende waarborgen voor de belangen van [het kind].’

9

Bij beschikking van 16 juni 2004 heeft de rechtbank 's‑Gravenhage de moeder ontheven van het ouderlijk gezag en de behandeling van de zaak overigens aangehouden pro forma met bevel aan de procureur van de vader de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming en andere belanghebbenden te informeren zodra onherroepelijk over de stand van zaken met betrekking tot de strafprocedure na verwijzing, na in dat verband te hebben overwogen:

‘De rechtbank is van oordeel dat, nu de strafzaak van de vader opnieuw in feitelijke instantie zal worden behandeld, er vooralsnog niet als vaststaand van kan worden uitgegaan dat de vader voor een tiental jaren in de gevangenis zal verblijven. Nu de raad daarop zijn verzoek wel heeft gebaseerd, kan de rechtbank de conclusie van de raad dat de vader onmachtig en ongeschikt is tot verzorging en opvoeding van de minderjarige als gevolg van een nog jarenlange detentie in zoverre niet onderschrijven.

Ten aanzien van het door de raad en de AJL ter zitting ingenomen standpunt dat ook al zou de vader worden vrijgesproken, er als gevolg van het hechtingsproces geen zicht bestaat op terugplaatsing van de minderjarige naar de vader, en derhalve — naar de rechtbank begrijpt — ook in dat geval wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel I:268 lid 2 onder a BW, overweegt de rechtbank dat dit standpunt niet is onderbouwd in het onderzoek dat aan het verzoekschrift ten grondslag ligt.

De rechtbank acht zich onder de gegeven omstandigheden onvoldoende in staat thans een oordeel te vormen over het verzoek en zal de behandeling van het verzoek tot ontheffing van de vader uit het ouderlijk gezag aanhouden tot 1 januari 2005 pro forma in afwachting van de afloop van de strafzaak, of zoveel eerder als de afloop daarvan in de loop van dit jaar uit een onherroepelijke uitspraak zal blijken. Daarbij geeft de rechtbank de raad in overweging om, indien de vader tengevolge van de uitkomst van de strafzaak een aanzienlijk kortere of geen gevangenisstraf krijgt opgelegd, zijn standpunt omtrent de hechting van de minderjarige in het pleeggezin en omtrent het perspectief op terugplaatsing te onderbouwen in een aanvullende rapportage.’

10

De behandeling van het verzoek voor zover betrekking hebbende op het gezag van de vader is voortgezet op de zitting van de rechtbank 's‑Gravenhage van 4 juli 2006, nadat bij arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2006 cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof 's‑Gravenhage na verwijzing van 11 oktober 2004, houdende veroordeling wegens doodslag tot een gevangenisstraf van elf jaar en negen maanden, werd verworpen.

11

De vader heeft verweer gevoerd tegen het verzoek tot ontheffing van gezag zijnerzijds over zijn zoon [het kind]. Hij heeft aangegeven in te stemmen met een verblijf van [het kind] bij de pleegouders als zijnde in het belang van [het kind]. In samenhang daarmee heeft hij ook tot uitdrukking gebracht geen pogingen te zullen ondernemen om de plaatsing te beëindigen, in welk verband hij ook heeft gewezen op de door hem gegeven instemming telkens in het verleden, onder overlegging, ten behoeve van de toekomst, van een instemmingsverklaring, onder meer inhoudende dat hij telkenmale geen verweer zal voeren tegen een jaarlijks verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing en er geen bezwaar tegen zal hebben dat de rechtbank zonder mondelinge behandeling zou beslissen op dergelijke jaarlijkse verzoeken met machtiging aan de gezinsvoogd om deze verklaring over te leggen aan de rechtbank die het verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing behandelt (bijlage bij de pleitnotities gehecht aan het procesverbaal van mondelinge behandeling van 4 juli 2006).

12

Bij beschikking van 18 juli 2006 — daarmee in afwijking van de mededeling overeenkomstig het bepaalde in art. 804 Rv. zoals opgenomen in het procesverbaal van behandeling dat beschikking zal volgen op 22 augustus 2006 — heeft de rechtbank 's‑Gravenhage de vader ontheven van het ouderlijk gezag over [het kind], met benoeming van het Leger des Heils Jeugdbescherming & Jeugdhulpverlening tot voogdes over [het kind].

13

Tegen deze beschikking is de vader in hoger beroep opgekomen bij het gerechtshof 's‑Gravenhage middels beroepschrift ingekomen op 9 oktober 2006 onder aanvoering van een drietal grieven. Behandeling van het hoger beroep vond plaats op 16 mei 2007, waarvan proces-verbaal. Bij beschikking van 6 juni 2007 heeft het gerechtshof 's‑Gravenhage de beschikking in eerste aanleg bekrachtigd.

Inzet van het geding

14

Inzet van het geding in cassatie is de gegeven toepassing van de uitzonderingsgrond in art. I:268 lid 2 aanhef en onder a BW, inhoudende dat de regel dat ontheffing van een ouder van het gezag over zijn minderjarige kind niet kan worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet, uitzondering lijdt:

‘indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt dat na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in art. 261 van dit boek van meer van een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel — door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen — onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in art. 254 af te wenden.’

15

Het kwam in dit geval aan, onder meer, op de vraag of het gegeven dat terugkeer van [het kind] bij zijn vader — of anders gezegd beëindiging van de verzorging in het pleeggezin — door alle betrokkenen uitgesloten wordt geacht, in het belang van het kind, rechtvaardigt dat de vader van het gezag wordt ontheven, ondanks zijn verzet, aan de hand van de in art. I:268 lid 2 aanhef en onder a BW aangegeven uitzondering, mede in aanmerking nemende dat de vader op voorhand heeft aangegeven in te stemmen met verlengingen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing.

16

De rechtbank gaf in de beschikking van 18 juli 2006 in eerste aanleg blijk van een ruime uitleg als grond voor toepassing van deze uitzonderingsbepaling met het oordeel:

‘Immers, [het kind] heeft belang bij een onderbelemmerde voortzetting van de (opvoedings)relatie die hij heeft met zijn pleegzusje en familie en duidelijkheid daarvan. De rechtbank zal derhalve de vader ontheffen van het ouderlijk gezag.’

Bespreking materie

17

In de zaak die heeft geleid tot HR 7 oktober 2005, LJN: AT6847 was aan de orde een verzoek van de moeder haar alsnog, na haar meerderjarigheid, te belasten met het gezag over haar tijdens minderjarigheid geboren kind, over welk kind een voogdij-instelling was benoemd tot voogd, welk kind was geplaatst bij pleegouders en sedertdien door dezen was verzorgd en opgevoed. Ook in dat geval gold als uitgangspunt van alle betrokkenen dat het betrokken kind ongestoord verzorgd en opgevoed zou worden door de pleegouders, in het belang van het kind. Het verzoek van de moeder belast te worden met het gezag over het kind werd afgewezen; het cassatieberoep werd verworpen. Verschillen van belang met de onderhavige zaak zijn gelegen in een tweetal aspecten. In die zaak was — doorslaggevend — ruimte voor twijfel over een ongestoorde opvoeding en verzorging van het kind bij de pleegouders nu de moeder kenbaar had gemaakt dat zij twijfelde aan de mogelijkheden van de pleegouders (r.o. 3.4). In dat licht is het oordeel van het hof in die zaak te plaatsen, zoals tot uitdrukking gebracht in r.o. 3.4 verder, dat een telkens terugkerende toetsing van maatregelen tot een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing — (door de moeder) als mogelijkheid aangegrepen in samenhang met toewijzing van haar verzoek haar alsnog met het gezag te belasten, als ‘zekerheidstelling’— (volgens het hof tot voortdurende onzekerheid over het opvoedingsperspectief leiden waardoor het in die zaak langzaam op gang komende hechtingsproces in het pleeggezin zou worden verstoord. In de onderhavige zaak is (juist) niet sprake van twijfel van de mogelijkheden van de pleegouders; de vader heeft van meet af aan steeds ingestemd met verlening en verlenging van de maatregelen (en de verzorging en opvoeding door de pleegouders) als zijnde in het belang van [het kind]; de vader heeft ook uitdrukkelijk een (onvoorwaardelijke) instemmingsverklaring afgegeven voor de toekomst.

18

Het andere belangrijke aspect van verschil is de te hanteren maatstaf bij de beoordeling van het aan de orde zijnde verzoek. In het kader van een verzoek van een ouder te worden belast met het gezag, geldt als maatstaf, krachtens het bepaalde bij art. I:253b lid 5 BW, dat het verzoek slechts wordt afgewezen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. In een situatie als de onderhavige geldt dat een verzoek tot ontheffing niet kan worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet, met als uitzondering — kort gezegd — dat gegronde vrees bestaat dat de maatregel van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in art. I:254 BW af te wenden, te weten de dreiging dat een minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, aldus kort gezegd: gegronde vrees dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing onvoldoende zijn om de dreiging als bedoeld in art. 1:254 BW af te wenden, als grond voor de zogenaamde gedwongen ontheffing na uithuisplaatsing.

19

Een groot verschil is vanzelfsprekend gelegen in het feit dat in het eerder genoemde geval van verzoek van de moeder tot gezag alsnog over een kind dat bij pleegouders wordt verzorgd en opgevoed de ouder nimmer met het gezag belast is geweest en dat in het onderhavige geval van ontheffing van gezag van de vader van een kind dat door pleegouders wordt verzorgd en opgevoed, sprake is van een gedwongen ontheffing van het gezag, ontneming van het gezag aan de ouder, terwijl dat naar de hoofdregel bij verzet van deze niet kan.

20

Het komt in deze zaak in wezen aan op gedwongen ontheffing van het gezag van de vader als aanzet voor uiteindelijk beoogde voogdij en daarmee gezag bij de pleegouders, met als tussenstap — samenhangend met de gedwongen ontheffing — benoeming van de gezinsvoogd — samenhangend met de ondertoezichtstelling — tot voogd; dat kwam tot uitdrukking in het inleidend verzoek, en in de beschikking in eerste aanleg van 18 juli 2006 met de overweging:

‘De rechtbank acht het raadzaam om in eerste instantie het LJN&R te benoemen tot voogdes, omdat deze de communicatie tussen de vader en de pleegouders omtrent omgang, informatie en consultatie in goede banen kan leiden.’

Gedwongen ontheffing als opmaat derhalve van uiteindelijke voogdij van de pleegouders, en daarmee samenhangend van beëindiging van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, in een ongewijzigde situatie voor wat betreft de verzorging en opvoeding van [het kind], bij de pleegouders. Daarvoor is gedwongen ontheffing krachtens art. I:268 lid 2 aanhef en onder 2 BW niet bedoeld.

21

Het komt hier aan op een (afgezien van ontzetting) laatste redmiddel ingeval door invloed van de betrokken ouder de ondertoezichtstelling als maatregel is mislukt: ‘Verlangd mag worden dat in het gegeven geval een duidelijk aanwijsbaar verband bestaat tussen de gedwongen ontheffing en de daaraan voorafgegane mislukte ondertoezichtstelling,’ (vgl. HR 8 maart 1963, NJ 1963, 134).

22

Voor gedwongen ontheffing, krachtens de uitzonderingsbepaling, is in het bijzonder ook nodig dat sprake is van mislukte ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing terug te voeren op de betrokken ouder, in de zin dat de maatregel door de ongeschiktheid of onmacht van de betrokken ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen onvoldoende is om de dreiging af te wenden, in de zin dat de mislukking is terug te voeren op de vader. Daaronder is niet te begrijpen het feitelijk bestaan als ouder met gezag zelf (terwijl de verzorging en opvoeding plaatsvindt bij de pleegouders). Daaronder is ook niet te begrijpen de mogelijk objectieve wenselijkheid van gezag — middels voogdij — bij de verzorgende pleegouders, waarvoor en waaraan ontneming van het gezag aan de ouder vooraf moet gaan — gedwongen als de ouder zich verzet — om dat resultaat te bereiken. De vraag is ook niet welk belang de ouder wiens kind wordt verzorgd door pleegouders nog zou hebben bij gezag. Evenmin is belangenafweging aan de orde. De ouder hééft het gezag, dat bij diens verzet hem niet ontnomen kan — en mag — worden behoudens in de bijzondere uitzonderingssituatie als te dezen van belang aangegeven in art. I:268 lid 2 aanhef en onder a BW.

23

Daaraan is in de beschikking echter voorbij gezien. Het komt in het onderhavige geval niet aan op ongeschiktheid van de vader als zodanig, danwel onmacht als gevolg van zijn detentie (zolang deze voortduurt). Die wordt immers juist opgevangen door de verzorging en opvoeding door de pleegouders. Het komt in het onderhavige geval ook niet aan op handelen van de vader die tot verstoring van de verzorging en opvoeding zou leiden; uit de stukken is af te leiden dat de vader juist blijk geeft van voldoende verantwoordelijkheidsbesef door zich niet te bemoeien met de verzorging en opvoeding van [het kind] en door in het verleden telkenmale in te stemmen met verzorging en opvoeding bij pleegouders, en met verlenging van de maatregelen, alsmede door het afgeven van een verklaring houdende instemming met bestendiging van de situatie gedurende de minderjarigheid van [het kind]. Aan de orde is ook niet terugkeer van [het kind] naar de vader.

24

Gedwongen ontheffing heeft ten doel het kind buiten het gezin van de ouder te plaatsen en/of te houden. Deze bepaling is dan ook te bezien in samenhang met art. 263 lid 3 oud BW (tot november 1995) waarbij uithuisplaatsing in beginsel hoogstens twee jaar kon duren, waarna zij het terugkeer naar de ouders zij het desgeraden ontheffing ter voorkoming van terugkeer diende te volgen. Aan de duur van uithuisplaatsing is thans geen beperking verbonden, zij het met jaarlijkse toetsing.

25

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is aan de in art. I:268 lid 2 aanhef en onder a BW gestelde voorwaarde — als uitzondering bij verzet — voor gedwongen ontheffing na uithuisplaatsing niet voldaan als de betrokken ouder bereid is het kind in een pleeggezin te laten voor verzorging en opvoeding.

‘Vgl. onder meer conclusie onder 2 A-G i.b.d. Moltmaker vóór HR 7 april 2000, NJ 2000, 563 m.n. JB.

Gedwongen ontheffing kan bij een dergelijke bereidverklaring niet worden uitgesproken tenzij naar het oordeel van de rechter duurzaamheid van de bereidheid van de ouder om het kind in het pleeggezin te laten ontbreekt.

Vgl. HR 7 april 2000, NJ2000, 563 onder r.o. 3.2’

Klachten

Onderdeel A

26

Het hof heeft met het overwogene in r.o. 9 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het in r.o. 9 overwogene en de daarin genoemde en de in de oordeelsvorming betrokken omstandigheden zijn onvoldoende om een gedwongen ontheffing overeenkomstig het bepaalde bij art. I:268 lid 2 aanhef en onder a BW te rechtvaardigen, omdat deze niet meebrengen dat is voldaan aan de eisen die deze bepaling stelt voor gedwongen ontheffing van de ouder die zich daartegen verzet. Het hof heeft in het bijzonder blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het hof daarbij van beslissende betekenis heeft gehecht voor de beslissing tot gedwongen ontheffing dat in een geval als het onderhavige waarin thuisplaatsing niet meer tot de mogelijkheden behoort, bij een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onzekerheid over het opvoedingsperspectief blijven voortduren. Het dienaangaande overwogene kan geen beslissende betekenis hebben voor de vraag of de uitzondering als bedoeld in art. I:268 lid 2 aanhef en onder a BW zich voordoet; dat oordeel impliceert immers dat aan een verzoek tot gedwongen ontheffing gevolg is te geven ingeval het kind na uithuisplaatsing wordt verzorgd en opgevoed in een pleeggezin, in het bijzonder in de situatie dat elk perspectief ontbreekt om het kind terug te plaatsen bij de betrokken ouder en dat ook niet te verwachten is dat daarin in de toekomst verandering zal komen. Althans heeft het hof met het overwogene in de beschikking a quo, in het bijzonder in r.o. 9, op ondeugdelijke gronden beslist dat daaruit volgt dat de wettelijke gronden voor de ontheffing van het gezag van vader over [het kind] aanwezig zijn, voorzover daarmee tot uitdrukking is gebracht dat sprake is van de situatie dat er sprake is van het bestaan van gegronde vrees dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing door de ongeschiktheid of onmacht van de vader om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in art. 254 BW af te wenden; het daaromtrent overwogene draagt deze beslissing niet. Het hof heeft zich immers in beslissende zin laten leiden door het recht van [het kind] op duidelijkheid omtrent het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief, in afweging daarvan tegenover het gevoel van onwaardigheid van de vader en zijn vrees dat ontheffing zal leiden tot het verlies van contact met [het kind]. Daarmee heeft het hof miskend dat omtrent een verzoek tot gedwongen ontheffing niet is te oordelen aan de hand van afweging van belangen, doch uitsluitend aan de hand van de uitzondering zoals aangegeven in art. I:268 lid 2 aanhef en onder a BW.

Onderdeel B

27

De beschikking a quo is ook onbegrijpelijk, en daarmee ondeugdelijk met redenen omkleed, voorzover door het hof voor de beslissing tot gedwongen ontheffing van beslissende betekenis is geweest dat het kind recht heeft op duidelijkheid over het opvoedingsperspectief en dat bij een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduurt. Dat oordeel — onzekerheid, onvoldoende duidelijkheid — verdraagt zich niet met de eerdere vaststelling in r.o. 9 eerder, dat is gebleken dat al jaren elk perspectief ontbreekt om [het kind] terug te plaatsen bij zijn vader en dat ook niet te verwachten is dat daarin in de toekomst verandering zal komen. Daarvan uitgaande, in samenhang met het gegeven dat de vader steeds heeft ingestemd met de getroffen maatregelen en met verzorging en opvoeding van [het kind] bij de pleegouders, en ook middels een uitdrukkelijke instemmingsverklaring heeft aangegeven in te stemmen met voortduren van de situatie gedurende de minderjarigheid van [het kind], kan, bij onveranderde omstandigheden, redelijkerwijs geen sprake zijn van onzekerheid over de jaarlijkse verlenging en onzekerheid over het opvoedingsperspectief bij de pleegouders, nu er vanuit is te gaan dat het in dit verband beslissend belang van [het kind] als minderjarige met zich brengt dat verzorging en opvoeding door de pleegouders wordt gecontinueerd. Althans is het overwogene onvoldoende om te rechtvaardigen dat bij een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduurt. Het overwogene, en de stukken leidende tot de beschikking a quo, bieden geen aanknopingspunten voor de door het hof van beslissende betekenis geachte onzekerheid. Aldus is de beschikking a quo in zoverre ondeugdelijk met redenen omkleed.

Onderdeel C

28

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in r.o. 10 voorzover daarmee tot uitdrukking is gebracht dat op verzoek gedwongen ontheffing van de ouder is uit te spreken van een kind dat middels uithuisplaatsing en ondertoezichtstelling wordt verzorgd en opgevoed in een pleeggezin, óók indien de betrokken ouder bereid is vrijwillig mee te werken aan continuering van die situatie. Het overwogene in r.o. 10 impliceert immers dat instemming van de vader op zich niet voldoende is om, gelet op het door het hof in aanmerking genomen recht van [het kind], de ontheffing niet uit te spreken (waarbij het hof ook in het midden heeft gelaten of en in hoeverre de bereidverklaring bestendig en stabiel zou blijken te zijn in de toekomst). De opvatting van het hof leidt in wezen tot een automatisme van gedwongen ontheffing ingeval van verzorging en opvoeding van een kind middels ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing bij een pleeggezin, voorzover in dat verband niet — beslissende — betekenis wordt gehecht aan het al of niet bestaan van voldoende duurzame instemming van de vader. Het hof heeft zich niet in beslissende in laten leiden door de vraag naar de bereidheid van de vader om het kind in het pleeggezin te laten. Daarmee heeft het hof zich niet laten leiden door het bepaalde bij art. I:268 lid 2 sub a BW.

Onderdeel D

29

In die in het kader van de beoordeling van een verzoek tot gedwongen ontheffing, in het midden gelaten beantwoording van de vraag omtrent al of niet duurzame bereidheid van de vader tot verzorging van [het kind] in het pleeggezin, heeft het hof in r.o. 10 tot uitdrukking gebracht:

‘— nog daargelaten de vraag of, en zo ja, in hoeverre die verklaring bestendig en stabiel zou blijken te zijn in de toekomst, mede gelet op eerdere ervaringen met de vader ten aanzien van zijn verklaring met betrekking tot de verdwijning van zijn vrouw —’

De beschikking is in zoverre ondeugdelijk met redenen omkleed, nu zonder nadere redengeving die ontbreekt voor de vraag van waardering van de instemming van de vader van verzorging van [het kind] in het pleeggezin zonder betekenis is hetgeen de vader al of niet heeft verklaard met betrekking tot de verdwijning van de moeder. Het komt immers aan op waardering van de verklaring van de vader tot instemming met verdere verzorging en opvoeding van [het kind] bij zijn pleegouders zelf, zoals in de stukken en ook in de afzonderlijke verklaring tot uitdrukking gebracht, in samenhang met, en in het licht van, de omstandigheid dat de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van [het kind], samenhangend met verzorging en opvoeding van [het kind] bij de pleegouders, steeds is geschied met instemming van de vader, en dat de vader ook overigens, zoals uit de stukken en het onderzoek volgt, niet zijn gezag heeft doen gelden in het kader van de verzorging en opvoeding van [het kind] bij de pleegouders.

REDENEN WAAROM:

de vader zich wendt tot uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 6 juni 2007 waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 10 augustus 2007

't welk doende enz.

Advocaat