HR, 15-02-2008, nr. R07/087HR

R07/087HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 4 december 2007

Conclusie inzake:

[De vrouw]

(hierna: de vrouw)

tegen:

[De man]

(hierna: de man)

1. Inleiding

1.1. Deze zaak heeft in cassatie alleen nog betrekking op de afwikkeling van een tweetal nevenvorderingen in verband met het echtscheidingsverzoek: verrekeningen van huishoudgeld, en van verbouwingskosten van de partijen in gemeenschappelijk eigendom toebehorende voormalig echtelijke woning.

1.2. De klachten over het passeren van een bewijsaanbod en over 's hofs beoordeling van de hoogte van de verbouwingskosten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Ik heb daarin geen onderwerpen kunnen ontwaren die vragen om een oordeel in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, in de zin van art. 81 RO.

1.3. Wél gegrond acht ik de klacht over de toewijzing door het hof van de door de man per datum indiening vordering verrekening verbouwingskosten verzochte wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak kan die rente pas ingaan per datum waarop de verdeling van de tot de gemeenschap behorende baten (c.q. lasten) is vastgesteld. De Hoge Raad kan m.i. de zaak zelf afdoen.

2. Feiten

2.1. In de bestreden - maar in zoverre niét bestreden - (tussen)beschikking van 24 augustus 2006 heeft het hof onder 2.1 t/m 2.7 een aantal feiten vastgesteld.

In de onderhavige cassatieprocedure kan volstaan worden met vermelding van het volgende (nrs. 2.2-2.6).

2.2. Partijen zijn op 6 augustus 1983 gehuwd. Hun huwelijk is op 30 september 2003 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 juni 2003 van de rechtbank Amsterdam in de registers van de burgerlijke stand.

2.3. Partijen waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden, en wel in gemeenschap van inboedel, waarbij elke andere gemeenschap van goederen tussen hen is uitgesloten.

De artikelen 10-12 van de huwelijkse voorwaarden(1) luiden:

'Artikel 10:

1. De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hun inkomen in de zin van artikel 7, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding samen te voegen ter verdeling bij helfte.

2. De deling heeft plaats doordat de ene echtgenoot aan de andere een bedrag uitkeert, zo, dat ieder van hen de helft geniet van de door samenvoeging ontstane som.

Artikel 11:

De uitkering moet gedaan worden in geld en wel binnen een jaar na afloop van het betreffende kalenderjaar.

Artikel 12:

Het recht tot het vorderen van deling vervalt indien deze niet binnen één jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of (schriftelijk) gevorderd is.'

2.4. Staande hun huwelijk hebben partijen aan het verrekenbeding nimmer uitvoering gegeven.

2.5. De voormalig echtelijke woning, die hun gezamenlijk eigendom was, is voor € 1.497.500,- verkocht en op 4 mei 2004 geleverd. Een gedeelte van de verkoopopbrengst is bij transport van de woning verrekend. Onder de notaris berust krachtens depotovereenkomst een bedrag van € 193.080,-.

2.6. Op deze woning rustten twee hypothecaire leningen van respectievelijk € 253.209,36 (bij RVS Levensverzekering NV (hierna: RVS)) en € 158.823,08 (bij Postbank NV). Bij overeenkomst tussen partijen van 13 juli 2001 is bepaald dat de man draagplichtig is voor de Postbankhypotheek. Aan de hypotheek bij RVS zijn twee levensverzekeringspolissen bij Nationale Nederlanden gekoppeld onder de polisnummers [0001] en [0002].

3. Procesverloop

3.1. Na het inleidende echtscheidingsverzoek van de vrouw met nevenvorderingen heeft zich een procesverloop van meer dan gebruikelijke omvang en intensiteit ontwikkeld.(2) Nu het onderhavige cassatieberoep is gericht tegen de beoordeling van een tweetal nevenvoorzieningen beperk ik mij bij de beschrijving van het procesverloop tot het daartoe noodzakelijke.

3.2. Bij verzoekschrift van 26 februari 2003 heeft de vrouw de rechtbank Amsterdam verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, en (onder meer) verder verzocht partijen te veroordelen ingevolge hun huwelijkse voorwaarden over te gaan tot verrekening van hun onverteerd gebleven inkomens. De man refereerde zich ten deze aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank sprak de echtscheiding tussen partijen uit op 25 juni 2003 en hield de behandeling van de nevenvoorzieningen aan.

3.3. Bij aanvullend verzoekschrift van 8 juli 2004 heeft de vrouw haar verzoek vermeerderd. Zij verzocht (voor zover thans van belang):

- de man te veroordelen aan de vrouw te betalen de helft van de verkoopopbrengst van de voormalig echtelijke woning, verminderd met de daarop rustende eerste hypotheek bij RVS Levensverzekering van € 253.209,36 en vermeerderd met de waarden van de aan die hypotheek gekoppelde levensverzekeringen bij Nationale Nederlanden;

- de man te veroordelen aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting €46.583,23 te betalen, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen als bijdrage in de kosten van de huishouding.

3.4. De man heeft tegen de vermeerdering gemotiveerd verweer gevoerd en tevens een tegenverzoek ingediend tot betaling door de vrouw aan de man van een aantal bedragen. Hij heeft daarbij onder meer gesteld dat het onredelijk zou zijn dat de aflossing van de hypothecaire lening bij de Postbank geheel voor zijn rekening zou moeten komen, terwijl deze lening was aangewend voor een verbouwing aan de voormalig echtelijke woning.(3)

3.5. Bij beschikking van 1 februari 2006 oordeelde de rechtbank dat de verkoopopbrengst van de echtelijke woning na verrekening van de op de woning rustende hypothecaire verplichtingen, zijnde de totale hypothecaire geldlening bij de RVS en die bij de Postbank, bij helfte tussen partijen wordt verdeeld. De rechtbank verklaarde de desbetreffende nevenvoorzieningen uitvoerbaar bij voorraad. De behandeling werd voor het overige aangehouden in afwachting van de bewijsstukken en schriftelijke reacties van partijen zoals genoemd in rov. 7 van die beschikking.

3.6. Tegen de beschikking van 1 februari 2006 is de vrouw op 27 april 2006 bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven. De man heeft op 1 juni 2006 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij eveneens hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twaalf grieven. De vrouw heeft op 3 juli 2006 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend. De zaak is op 12 juli 2006 ter terechtzitting van het hof behandeld.

3.7. Bij (thans in cassatie bestreden) tussenbeschikking van 24 augustus 2006 liet het hof, alvorens verder te beslissen, de vrouw toe te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de man na het uiteengaan van partijen de hypotheekrente van de voormalig echtelijke woning tot de datum van verkoop als kosten van de huishouding zou blijven voldoen en voor zijn rekening zou nemen. Iedere verdere beslissing werd door het hof aangehouden.

3.8. Ingevolge de aan de vrouw verstrekte bewijsopdracht zijn aan de zijde van de vrouw op 8 november 2006 door de daartoe aangewezen raadsheer-commissaris twee getuigen gehoord, van welk getuigenverhoor proces-verbaal is opgemaakt. De man heeft afgezien van het doen horen van getuigen in de contra-enquête.

3.9. De vrouw heeft op 30 november 2006 een reactie na enquête ingediend, alsmede producties. De man heeft op 13 december 2006 een antwoordmemorie na enquête ingediend. De vrouw heeft in de reactie na enquête haar oorspronkelijk verzoek vermeerderd, maar het hof beschouwde dat als tardief(4).

3.10. Op 8 februari 2007 gaf het hof zijn in cassatie bestreden eindbeschikking. De volgende beslissingen zijn in cassatie van belang.

Het hof vernietigde de beschikking van de rechtbank van 1 februari 2006 voor zover daarin is bepaald dat de verkoopopbrengst van de echtelijke woning, na verrekening van de op de woning rustende hypothecaire verplichtingen, zijnde de totale hypothecaire geldlening bij de RVS en die bij de Postbank, bij helfte tussen partijen wordt verdeeld. Het hof deed opnieuw recht en bepaalde met betrekking tot de voormalig echtelijke woning dat de verkoopopbrengst zonder verrekening van op die verkoopopbrengst in mindering gebrachte hypotheekrente en onder aftrek van de op de woning rustende hypotheek bij RVS Levensverzekering door partijen bij helfte zal worden gedeeld.

Het hof bepaalde dat de man de op de woning rustende tweede hypothecaire geldlening ten behoeve van Postbank NV geheel voor zijn rekening zal nemen.

Het hof bepaalde voorts dat partijen de waarde van de aan de hypotheek bij RVS verbonden levensverzekeringspolissen afgesloten bij de Nationale Nederlanden per 1 mei 2002 zullen verrekenen bij helfte.

Het hof veroordeelde de vrouw om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man te betalen een bedrag van € 100.407,50, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2004 tot de dag der algehele voldoening ten titel van verrekening verbouwingskosten voormalig echtelijke woning.

De beschikking werd in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.11. De vrouw heeft tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking cassatieberoep ingesteld met een verzoekschrift dat op 26 april 2007 bij de griffie van de Hoge Raad is binnengekomen. Het cassatieberoep is, gelet op de in art. 426 lid 1 Rv gestelde termijn van drie maanden, tijdig ingesteld. De man heeft op 12 juni 2007 een verweerschrift bij de Hoge Raad ingediend.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen. De klachten zijn gericht tegen rov. 4.2 en 4.6 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 en tegen rov. 1.2, 2.6 en het dictum van de eindbeschikking van 8 februari 2007(5).

4.2. Onderdeel I heeft betrekking op de huishoudgeldregeling en bestrijdt rov. 4.6 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 met een rechtsklacht (onderdeel I.1) en daarop voortbouwende motiveringsklachten (onderdeel I.2). De klachten worden toegelicht onder I.3 tot en met I.6.

4.3. In rov. 4.6 die betrekking heeft op de 'huishoudgeldregeling'(6) overwoog het hof:

'De vrouw stelt dat partijen in februari 2003 een huishoudgeldregeling zijn overeengekomen die inhield dat de man geld op de gezamenlijke rekening zou storten waarvan de vrouw de kosten van de huishouding zou kunnen voldoen. Omdat de man zich niet aan deze overeenkomst heeft gehouden, heeft de vrouw haar vermogen en pensioen moeten aanspreken om in deze kosten te voorzien. De vrouw vordert daarom alsnog nakoming van de regeling. Zij biedt aan haar stelling door middel van het horen van [betrokkene 1] te bewijzen. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de man niet heeft voldaan aan zijn wettelijke onderhoudsplicht ingevolge artikel 1:81, 1:82 en 1:84 BW. De man betwist de stellingen van de vrouw en voert aan dat wel pogingen zijn gedaan een dergelijke regeling overeen te komen, maar dat dit niet tot een overeenkomst heeft geleid. Daarnaast stelt hij dat de vrouw steeds in staat was gelden van de gezamenlijke rekening op te nemen, zodat het subsidiaire betoog van de vrouw evenmin kan slagen.

Het hof is van oordeel dat de vrouw haar stelling dat partijen een huishoudregeling overeen zijn gekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. In de zich bij de stukken bevindende brief van mr. Crans van 13 februari 2003, waarbij de man zijn correcties heeft weergegeven, staat slechts dat "gestreefd wordt een veilige financiële (huishoudgeld)regeling te treffen". Een en ander is onvoldoende voor het bestaan van een afspraak, als door de vrouw is gesteld. Aan het bewijsaanbod op dit punt komt het hof niet toe. Ook voor haar subsidiaire stelling heeft de vrouw, gelet op het verweer van de man dat de vrouw steeds in staat is geweest geld van de gezamenlijke rekening op te nemen, onvoldoende gesteld, zodat de grief faalt.'

4.4. De rechtsklacht luidt dat het hof heeft miskend dat een bewijsaanbod slechts kan worden gepasseerd indien het onvoldoende gespecificeerd, niet serieus, tardief of niet terzake dienend is, maar niet omdat aan het honoreren van een bewijsaanbod de voorwaarde kan worden gesteld dat de te bewijzen aangeboden stelling een aanknopingspunt in de gedingstukken zou moeten hebben.

4.5. De klacht is ongegrond. De door de vrouw ingeroepen regels met betrekking tot het al dan niet honoreren van een bewijsaanbod (in hoger beroep), waarop ik hier niet nader behoef in te gaan(7), komen pas aan de orde nadat in voldoende mate is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van datgene wat men wil bewijzen.

In de onderhavige zaak oordeelde het hof dat het niet toekomt aan de beoordeling van het desbetreffende bewijsaanbod omdat de vrouw haar stelling dat partijen een huishoudgeldregeling overeen zijn gekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. Anders gezegd: de vrouw heeft naar het kennelijke oordeel van het hof, niet voldaan aan haar stelplicht en daarom is het bewijsaanbod niet ter zake dienend.

Het hof kon zonder schending van een rechtsregel oordelen dat het niet toekwam aan het door de vrouw aangeboden bewijs omdat naar zijn oordeel met betrekking tot een huishoudgeldregeling onvoldoende gesteld was.(8) Een bewijsaanbod is immers een aanbod om stellingen te bewijzen, en wanneer er onvoldoende is gesteld wordt aan een bewijsaanbod niet toegekomen.(9)

Onderdeel I.1 mist dus feitelijke grondslag. Hierop stuit de rechtsklacht af.

4.6. Onderdeel I.2 voert aan dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, (i)(10) omdat het hof in zijn oordeel omtrent het passeren van het bewijsaanbod, mede in het licht van het in subonderdeel I.1 gestelde, ongemotiveerd heeft gelaten, en (ii) omdat in de brief van mr. Crans van 13 februari 2003(11) ook meer zou zijn gesteld dan dat het hof aanneemt.

4.7. De onder (i) bedoelde motiveringsklacht mist m.i. evenzeer feitelijke grondslag als de rechtsklacht. Het hof geeft geen oordeel omtrent het passeren van het bewijsaanbod maar geeft een oordeel waarom het niet toekomt aan beoordeling van het bewijsaanbod. Het hof oordeelde daaromtrent op zichzelf voldoende duidelijk en begrijpelijk: de stelling was onvoldoende onderbouwd.

4.8. Daaraan kan de motiveringsklacht onder (ii) niet afdoen. In cassatie kan niet worden getoetst of het hof juist heeft geoordeeld door vast te stellen dat ten aanzien van een huishoudgeldregeling onvoldoende is gesteld in de gedingstukken. Dit is een oordeel dat aan de feitenrechter is overgelaten. Wel kan worden getoetst of het hof zijn oordeel voldoende duidelijk en begrijpelijk heeft gemotiveerd. Dat is m.i. het geval, naar ik hieronder toelicht.

4.9. In de brief van mr. Crans van 13 februari 2003 staat, voorzover hier van belang:

'Daarnaast is uitvoerig gediscussieerd over een huishoudgeldregeling. Gestreefd wordt om gedurende de echtscheidingsprocedure een veilige financiële regeling te treffen, die fiscaal neutraal is. Geconcludeerd wordt om een nieuwe bank- c.q. girorekening op gemeenschappelijke naam te openen, die voorlopig alleen door [betrokkene 1] wordt beheerd, dat wil zeggen dat alleen hij daarvan betalingen kan voldoen. Die nieuwe rekening moet worden gevoed met het wachtgeld en het raadsinkomen van de man, alsook de verkoopopbrengsten van de beleggingen en de inboedelzaken. Aan het begin van iedere maand becijfert [betrokkene 1] aan de hand van de inkomsten en uitgaven hoeveel huishoudgeld ieder der partijen afhankelijk van de gezinssamenstelling ontvangt.'

4.10. Het hof heeft op grond van deze brief voldoende duidelijk en begrijpelijk geoordeeld dat een en ander onvoldoende is ter onderbouwing van de stelling dat partijen een huishoudgeldregeling zijn overeengekomen, mede gelet op de door het hof in de eerste alinea van rov. 4.6 aangehaalde gemotiveerde betwisting van die stelling door de man(12).

4.11. Onderdeel II heeft betrekking op de verbouwingskosten die zijn gemaakt ten behoeve van de voormalig echtelijke woning. Het bestrijdt rov. 4.2 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006.

4.12. De onderdelen II.1 en II.2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richten zich met motiveringsklachten tegen de laatste alinea van rov. 4.2, waar het hof overwoog:

'Niet betwist is dat een verbouwing van de voormalig echtelijke woning heeft plaatsgevonden. De vrouw heeft in hoger beroep desgevraagd verklaard dat haar vermogen voor deze verbouwing niet is aangewend en dat de volledige kosten van de verbouwing door de man zijn voldaan. Nu partijen echter ieder voor de helft eigenaar van de woning waren en gelijkelijk door de verbouwing zijn gebaat, is de vrouw gehouden haar deel van de verbouwingskosten aan de man te vergoeden, waarbij niet relevant is of deze kosten ten behoeve van groot onderhoud zijn gemaakt, zoals door de vrouw gesteld. Met betrekking tot de verbouwingskosten heeft de vrouw nog gesteld dat deze moeten worden afgewezen, omdat de man ze onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof volgt de vrouw niet in deze stelling. De man heeft een brief overgelegd van aannemersbedrijf [...] gericht aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aldaar ingekomen op 18 april 2002, naar aanleiding van een gerezen verschil tussen de man en de aannemer over de betaling van de bouwsom. Uit deze brief blijkt welke werkzaamheden zijn uitgevoerd en welke de kosten zijn geweest die de aannemer in rekening heeft gebracht. Uiteindelijk is de procedure bij de Raad van Arbitrage geëindigd in een schikking. Het bedrag der schikking alsmede de overige door de man gedane en met stukken onderbouwde betalingen, legt de man ten grondslag aan zijn vordering op de vrouw. De eerste grief van de man in incidenteel appel is derhalve terecht voorgesteld. Het hof zal bepalen dat de vrouw is gehouden aan de man de helft van de verbouwingskosten te vergoeden, welke het hof vaststelt op € 100.407,50, waarbij is inbegrepen de door de man opgevoerde stelpost van € 1.500,-, nu deze het hof niet onredelijk voorkomt.'

Het hof beoordeelde hier grief 1 van de man in incidenteel appel(13):

'Ten onrechte heeft de rechtbank in haar oordeel niet de vrouw veroordeeld tot terugbetaling van de helft van de verbouwingskosten ad € 100.407,50 [...]'.

4.13. Onderdeel II klaagt niet over de door het hof aangenomen gehoudenheid van de vrouw om de helft van de verbouwingskosten aan de man te vergoeden, maar over de vaststelling van de omvang van die kosten. Onderdeel II.1 klaagt ten eerste dat die vaststelling onbegrijpelijk is omdat uit de door de man overgelegde brief van aannemersbedrijf [...](14) weliswaar blijkt welke werkzaamheden door dat bedrijf zijn uitgevoerd, maar die brief geen enkel uitsluitsel geeft over de (totale) kosten die met die werkzaamheden gemoeid zijn geweest, zodat die brief niet kan bijdragen aan de cijfermatige onderbouwing van de vordering van de man. Voorts klaagt onderdeel II.1 dat het oordeel van het hof om de vordering in zijn geheel toe te wijzen zonder dat de man een sluitende onderbouwing voor de gehele vordering heeft overgelegd, onbegrijpelijk is. Ten slotte klaagt onderdeel II.1 dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de stelpost ad € 1.500 dient te worden toegewezen. Onderdeel II.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat de gevorderde verbouwingskosten voldoende zijn onderbouwd onbegrijpelijk is. Dit klemt te meer nu uit (tevens door de man overgelegde) dagafschriften wel blijkt, en de vrouw ook heeft gesteld, dat de daarop vermelde betalingen geen betrekking kunnen hebben op de verbouwing van de voormalig echtelijke woning. De onderdelen II.1 en II.2 worden in het middel toegelicht onder II.4 t/m II.7.

4.14. Of het hof de verbouwingskosten door de man voldoende onderbouwd geacht heeft (en dienovereenkomstig heeft vastgesteld) kan in cassatie niet op juistheid worden beoordeeld, omdat dat een oordeel is dat aan de feitenrechter is overgelaten. Wel kan, zoals ook in het cassatiemiddel is gedaan, hiertegen met motiveringsklachten worden opgekomen.

Deze klachten falen echter, nu, anders dan geklaagd wordt, niet gezegd kan worden dat het hof aan gemotiveerde essentiële stellingen van de vrouw voorbij zou zijn gegaan. Ik licht dat hieronder nader toe.

4.15. Anders dan in de hier besproken onderdelen gebeurt, is het zaak om goed te onderscheiden tussen:

(i) de brief van mr. Jonker aan de rechtbank d.d. 14 december 2005;

(ii) het bij die brief van mr. Jonker gevoegde - kennelijk door de man opgestelde - overzicht 'Kosten van de verbouwing van de [a-straat 1], [postcode] [woonplaats]'(15);

(iii) de bij die brief van mr. Jonker gevoegde bankafschriften van de man;

(iv) de bij die brief van mr. Jonker gevoegde brief van aannemersbedrijf [...] aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aldaar ingekomen op 18 april 2002.

4.16. Het onder (ii) bedoelde, tamelijk gedetailleerde, overzicht omvat de door de man berekende kosten van de verbouwing ad in totaal € 200.815,26, door de man verder afgerond op € 200.815,-. De helft daarvan is € 100.407,50.

4.17. Bij verweerschrift in incidenteel appel d.d. 3 juli 2006 heeft de vrouw, onder 6 e.v., gereageerd op grief 1 van de man, waarin de verbouwingskosten aan de orde waren. Ten aanzien van de hoogte van die kosten heeft zij gesteld:

'De vrouw betwist uitdrukkelijk de door de man gestelde en niet onderbouwde verbouwingskosten. De hoogte van de verbouwingskosten staat niet vast, zoals de man wil doen geloven.'

Dit kan geen gemotiveerde weerspreking heten, zodat het hof hieraan voorbij kon gaan. Het verweerschrift in incidenteel appel vervolgde evenwel:

'De vrouw verwijst naar de brief van mr P. Crans d.d. 2 januari 2006'.

Zie daarover nader nr. 4.20 e.v.

4.18. Onder punt 9 van het genoemde verweerschrift d.d. 3 juli 2006 heeft de vrouw aangegeven dat de verbouwing van de keuken als groot onderhoud moet worden aangemerkt.

Het hof heeft in rov. 4.2 geoordeeld dat niet relevant is of de kosten (ten behoeve van de verbouwing dan wel) ten behoeve van groot onderhoud zijn gemaakt. Daartegen richt zich in cassatie geen klacht, zodat deze kwestie geen rol meer kan spelen.

4.19. Voor het overige gaat genoemd verweerschrift in hoger beroep zelf niet op de kostenposten met betrekking tot de verbouwing in.

4.20. Het verweerschrift verwijst, als gezegd, naar de brief van mr. Crans van 2 januari 2006, die een reactie was op de genoemde brief met bijlagen van mr. Jonker d.d. 14 december 2005.(16) Daarin is, voor zover hier van belang, onder 2 gesteld, althans zo heeft het hof m.i. deze brief opgevat, dat de man ten onrechte kosten opvoert ten behoeve van groot onderhoud (schilders, loodgieters).

Als gezegd, heeft het hof in rov. 4.2 evenwel geoordeeld dat niet relevant is of de kosten (ten behoeve van de verbouwing dan wel) ten behoeve van groot onderhoud zijn gemaakt, en is daartegen in cassatie geen klacht gericht.

4.21. Voorts is in de brief van mr. Crans van 2 januari 2006 gesteld:

'Verder worden door elkaar bedragen in guldens en euro's opgenomen, en een groot aantal gestelde kosten weer niet onderbouwd.

Zowel het beroep op notaris mr B.H. Dyserink als de bijlagen tonen niets aan. De man heeft geen recht op vergoeding van de door hem opgevoerde kosten.'

Ook dit kon geen gemotiveerde weerspreking heten, zodat het hof hieraan voorbij kon gaan. Het hof heeft klaarblijkelijk onderkend (zoals ook ik onderken) dat het overzicht klaarblijkelijk in euro's luidt, waar nodig met omrekening van eerder in guldens voldane bedragen; dat de overgelegde bankafschriften nu juist wel corresponderen met de meeste betalingen aan de aannemer en andere grote opdrachtnemers/leveranciers (meubelindustrie, keukenleverancier, loodgieter, schildersbedrijf); dat de man een plausibele verklaring heeft gegeven omtrent niet-tijdige beschikbaarheid van afschriften van via de notaris verrichte betalingen, terwijl hij voor een groot aantal, zo niet alle contant betaalde bedragen heeft aangegeven: 'bonnen ter inzage'.

4.22. In de brief van 2 januari 2006 werd, onder 1, voorts verwezen naar 'de opmerkingen 11 en 12 van professor Luijten in zijn aantekeningen op het verweerschrift [de man]', overgelegd als prod. 17 bij brief van mr. Crans aan de rechtbank d.d. 28 december 2004.

T.a.p. heeft het hof evenwel geen commentaar ten aanzien van de kostenposten van de verbouwing kunnen aantreffen, net zo min als ik die kan aantreffen.

4.23. Het voorgaande brengt mee dat de klachten van onderdelen II.1 en II.2 (en hun uitwerking onder II.4 t/m II.7) berusten op een onjuiste lezing van 's hofs rov. 4.2, terwijl de daarbij ingeroepen stellingen uit de feitelijke instanties naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof ofwel berustten op een onjuiste lezing van de onder 4.15 bedoelde brief met bijlagen van mr. Jonker d.d. 14 december 2005, ofwel de in die brief met bijlagen vervatte gemotiveerde stellingnamen onvoldoende gemotiveerd weerspraken. Anders dan deze onderdelen betogen, heeft het hof de door de man aangegeven verbouwingskosten ad € 200.815 niet (slechts) gebaseerd op de overgelegde brief van aannemersbedrijf [...] aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven, doch ook (en juist) op het totaal van de door de man in het in nr. 4.15 onder (ii) bedoelde overzicht aangegeven en met stukken onderbouwde betalingen. Anders dan de onderdelen betogen, zijn die betalingen inderdaad merendeels met stukken (corresponderende bankafschriften) onderbouwd, terwijl de man voor het (vooralsnog) ontbreken van stukken een plausibele verklaring heeft gegeven. Deze posten zijn door de vrouw niet nader gemotiveerd betwist, terwijl de vrouw op het door de man in geval van betwisting wel aangeboden nadere bewijs, niet heeft aangedrongen. Anders dan deze onderdelen betogen, is er ook geen sprake van een (onjuist) 'door elkaar opnemen van bedragen in guldens en euro's'. De stelling van de vrouw dat er kosten zijn opgenomen die beschouwd moeten worden als huishoudelijke kosten, is (afgezien van de door het hof verworpen en in cassatie onbestreden) stelling met betrekking tot kosten van 'groot onderhoud', niet onderbouwd.

4.24. Voor zover de onderdelen nog klagen over de door het hof mede toewijsbaar geoordeelde stelpost ad € 1.500 (voor materialen, 'witjes', oude deuren, decoratieschilder), falen zij omdat niet aangegeven wordt waar in feitelijke instanties dit punt aan de orde gesteld is.(17)

4.25. Voor zover de onderdelen, ten slotte, nog klagen over het in aanmerking nemen door het hof van betalingen die in de door de man overlegde bankafschriften zijn vermeld, en die niet op de verbouwingkosten betrekking kunnen hebben, falen zij omdat niet aangegeven wordt waaruit zou blijken dát het hof zulks gedaan zou hebben.

Ten aanzien van de enige door de vrouw in dit verband in onderdelen II.2 en II.7 (met verwijzing naar de brief van mr. Crans d.d. 2 januari 2006(18)) specifiek vermelde post van € 999,03, betrekking hebbende op een declaratie van de advocaat van de vrouw, die de man onder de 'verbouwingskosten' van de vrouw zou willen vorderen, berust de klacht op verkeerde lezing van die brief zelf. Mr. Crans stelt in de brief van 2 januari 2006 niet dat de man die ten onrechte onder de verbouwingskosten zou hebben opgevoerd: zij vraagt zich alleen af waarom de man die kosten 'opeens wil terugvorderen'. Het bedrag van € 999,03 komt ook niet op het kostenoverzicht in de bijlage bij de brief van mr. Jonker d.d. 14 december 2005 voor. Leest men laatstbedoelde brief terug, dan blijkt daaruit (blz. 2, tweede volle alinea) dat de man de vrouw heeft willen accommoderen door - om kennelijk geheel andere redenen - te staven dat 'de nota van de advocaat van de vrouw door de man is voldaan op 22 oktober 2002'. Over terugbetaling wordt niet gerept. Punt 4 van de brief van mr. Crans van 2 januari 2006 berustte dus al op onjuiste lezing van de brief van mr. Jonker van 14 december 2005.

4.26. Alle klachten van onderdelen II.1 en II.2 falen dus.

4.27. Onderdeel II.3 (toegelicht onder II.8 en II.9) klaagt dat het hof in rov. 2.6 van zijn eindbeschikking van 8 februari 2007 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld, door te oordelen dat de door de man gevorderde wettelijke rente over het door de vrouw te vergoeden gedeelte van de verbouwingskosten dient te worden toegewezen vanaf 24 september 2004.

4.28. In rov. 2.6 overwoog het hof:

'In zijn tussenbeslissing van 24 augustus 2006 heeft het hof met betrekking tot de verbouwingskosten een bindende eindbeslissing gegeven, waarop het hof niet zal terugkomen, zodat geen acht wordt geslagen op hetgeen de vrouw ter dier zake heeft gesteld. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 24 augustus 2006 nog geen bindende eindbeslissingen gegeven naar aanleiding van de door de man terzake van de verbouwingskosten verzochte wettelijke rente. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum dat de man zijn vordering in rechte heeft ingediend, te weten 24 september 2004.'

4.29. Ten eerste wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de desbetreffende vordering van de man voortvloeit uit de gevorderde verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap ter zake van de voormalig echtelijke woning, waarop titel 7 van boek 3 BW van toepassing is. Omdat sprake is van een verdeling van een gemeenschap - en niet van niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom, dan wel van in verzuim zijn van de vrouw - kan over het tussen partijen te verdelen gedeelte van de gemeenschap geen wettelijke rente verschuldigd zijn. Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de vrouw door het enkel aanhangig maken door de man van de vordering bij de rechtbank niet in verzuim is geraakt voor wat betreft de vordering ten aanzien van de verbouwingskosten, zodat de door de man gevorderde wettelijke rente ook niet om die reden toewijsbaar is. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof er ten onrechte aan voorbijgegaan is dat de tussen deelgenoten in acht te nemen redelijkheid en billijkheid in een situatie als de voorliggende in de weg staat aan het toerekenen van wettelijke rente. De aan het voorgaande verbonden motiveringsklacht luidt dat het hof in ieder geval zijn oordeel voldoende duidelijk en begrijpelijk had moeten motiveren.

4.30. Blijkens vaste jurisprudentie van uw Raad kan, zolang de verdeling van tot de gemeenschap behorende baten niet is vastgesteld, een daarop gebaseerde vordering niet worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is. Verwezen kan worden naar (onder meer) HR 20 oktober 2000, nr. R99/014, NJ 2002, 436 m.nt. WMK, rov. 3.8 en HR 8 juli 2005, nr. R03/184, LJN AT2623, NJ 2005, 486 m.nt. SW, rov. 3.2.

4.31. De verdeling van de in de gemeenschap van partijen vallende opbrengst van de voormalig echtelijke woning is pas bij beschikking van de rechtbank van 1 februari 2006 vastgesteld (zie hierboven, nr. 3.5).(19) Bovendien was zelfs toen nog niet beslist over de exacte omvang van die gemeenschap, met name vanwege - nu juist - de partijen nog verdeeld houdende kwesties van de al dan niet op de gemeenschap drukkende verrekening van de een of meer op de woning rustende hypothecaire verplichtingen alsmede de verbouwingskosten.

4.32. Het hof heeft dus ten onrechte de gevorderde wettelijke rente toegewezen vanaf de datum dat de man deze heeft gevorderd, te weten 24 september 2004.(20) De eerste twee daarop gerichte klachten van onderdeel II.3 treffen doel, terwijl het onderdeel voor het overige geen bespreking behoeft.

4.33. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen op de wijze als in de conclusie hieronder te vermelden.(21)

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep voor zover gericht tegen de tussenbeschikking van 24 augustus 2006, en tot vernietiging van de eindbeschikking van 8 februari 2007, doch uitsluitend voor zover daarin bepaald is dat de vrouw over een bedrag van € 100.407,50 de wettelijke rente vanaf 24 september 2004 verschuldigd is tot de dag der algehele voldoening.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Een zgn. Amsterdams verrekenbeding.

2 Het aanzienlijk omvangrijker procesdossier A maakt dat duidelijker dan procesdossier B, waarmee niet gezegd is dat het B-dossier in verband met de thans in cassatie spelende kwesties onvolledig zou zijn.

3 Verweerschrift tegen vermeerdering verzoek tevens houdende tegenverzoek d.d. 24 september 2004.

4 Zie rov. 1.8 en 2.5 van de eindbeschikking van 8 februari 2007.

5 De inleiding van het cassatiemiddel, sprekend over de beschikking van 7 februari 2007 doelt klaarblijkelijk op de beschikking van 8 februari 2007.

6 Het hof beoordeelde hier grief VI, appelschrift d.d. 27 april 2006, p. 8-9. De door het hof bedoelde brief van mr. Crans van 13 februari 2003, waarin de man zijn correcties heeft aangegeven bevindt zich als prod. 15b bij de 'vermeerdering verzoek' van de vrouw d.d. 8 juli 2004.

7 Ik verwijs intussen nog naar HR 28 september 2007, NJ 2007, 524 rov. 3.3, en HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA, rov. 3.6.

8 Bedoeld wordt: grief VI van het appelschrift d.d. 27 april 2006 en de toelichting daarbij.

9 Zie bijvoorbeeld HR 3 december 2004, NJ 2005, 160, m.nt. MMM, rov. 3.7 (ook in het licht van een onvoldoende betwiste gemotiveerde weerspreking), en in dezelfde zin - tamelijk recent - HR 2 november 2007, nr. C06/106, LJN BA8445, RvdW 2007, 940 (Erven v.L./J.), rov. 3.5.3 in verbinding met rov. 3.5.2.

10 Aanduidingen (i) en (ii) toegevoegd door mij, A-G.

11 Vermeerdering verzoek d.d. 8 juli 2004, productie 15b.

12 Die was vervat in het in het verweerschrift in appel tevens houdende incidenteel appel d.d. 31 mei 2006, p. 15.

13 Verweerschrift in appel tevens houdende incidenteel appel d.d. 31 mei 2006, p. 16.

14 Voorlaatste bijlage van de brief met bijlagen d.d. 14 december 2005 van mr. Jonker.

15 Terzijde: Dit overzicht is in twee versies opgenomen, waarbij de tweede versie met penaantekeningen verwijst naar betalingen per bank (waar nodig met toevoeging van guldensbedragen tegenover de op het overzicht vermelde bedragen in euro's). Het eerste optellingsbedrag is in de beide versies verschillend (143.057,05 resp. 139.007,06). Natelling leert dat de optelling van 143.057,05 de juiste is. Het overzicht was (zonder toevoegingen) door de man ook al overgelegd als productie 2 bij het verweerschrift tegen vermeerdering verzoek alsmede houdende tegenverzoek (in eerste aanleg) d.d. 24 september 2004, productie 2.

16 Aan deze brief wordt ook gerefereerd in het appelschrift van de vrouw van 24 april 2006, onder grief I, nrs. 12 en 13; in dat appelschrift zijn ten deze geen nadere stellingen te ontwaren.

17 In het cassatiemiddel trof ik geen vindplaatsen aan. Er is in ieder geval niets over te vinden in de brief d.d. 2 januari 2006 van mr. Crans en in het appelschrift d.d. 27 april 2006.

18 Onder 4, blz. 2.

19 Dus niet: reeds bij beschikking van de rechtbank van 25 juni 2003, zoals gesteld wordt in nr. 2.2.10 van de s.t. namens de man.

20 Dat was de datum waarop hij zijn verweerschrift tegen vermeerdering van het verzoek alsmede houdende tegenverzoek indiende.

21 Overeenkomstig bijv. HR 8 juli 2005, nr. R03/184, LJN AT2623, NJ 2005, 486 m.nt. SW.