HR, 08-02-2008, nr. R07/138HR

R07/138HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 12 oktober 2007

Conclusie inzake:

Officier van Justitie te 's-Gravenhage

tegen

[Betrokkene]

In deze zaak is een verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging afgewezen. Het cassatiemiddel stelt de relatie tussen de verzochte machtiging en de voorgenomen dwangbehandeling aan de orde.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Gerekestreerde in cassatie (hierna: betrokkene) is vrijwillig opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis van GGZ Haagstreek te Leidschendam. Op 30 maart 2007 heeft de officier van justitie in het arrondissement 's-Gravenhage de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen teneinde het verblijf van betrokkene in dat ziekenhuis te doen voortduren (art. 2 lid 1 Wet Bopz). Bij het verzoekschrift waren gevoegd: een geneeskundige verklaring, het behandelingsplan en een bericht over de stand van uitvoering daarvan.

1.2. De rechtbank heeft op 17 april 2007 betrokkene en zijn raadsman alsmede de waarnemer van de behandelende psychiater gehoord. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank het verzoek van de officier van justitie afgewezen, na te hebben overwogen:

"(...) dat uit de inhoud van de overgelegde stukken en verklaringen van de gehoorde personen is gebleken dat de rechterlijke machtiging is aangevraagd om in te kunnen grijpen wanneer de betrokkene dreigend wordt jegens anderen waardoor separatie van de betrokkene noodzakelijk wordt geacht;

overwegende dat betrokkene al 20 jaar zonder een gedwongen maatregel in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft en ook geen blijk geeft zijn verblijf aldaar te willen staken; dat de rechterlijke machtiging door de wetgever niet is bedoeld om als mogelijke vervanging van een dwangmaatregel, i.c. afzondering van betrokkene, te dienen; dat de WGBO voldoende mogelijkheden biedt om in te kunnen grijpen indien er zich een noodsituatie voordoet; dat de rechtbank derhalve geen gronden ziet tot toewijzing van het verzoek".

1.3. Namens de officier van justitie is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is namens betrokkene een verweerschrift ingediend.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. Deze zaak betreft een meerderjarige patiënt die aanvankelijk vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen. In de geneeskundige verklaring is als diagnose gesteld: "schizofrenie van het gedesorganiseerde type". In de geneeskundige verklaring is als belangrijkste gevaar aangegeven: "gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen" en daarnaast aangekruist: "gevaar dat betrokkene zichzelf ernstig zal verwaarlozen". In het overgelegde behandelingsplan is als voorgenomen aanpak onder meer vermeld: "Bij ernstige opwinding, agitatie en/of dreiging: time-out op kamer of afzondering". De rechtbank heeft geconstateerd - in cassatie onbestreden - dat de rechterlijke machtiging in dit geval is aangevraagd om te kunnen ingrijpen wanneer betrokkene dreigend wordt jegens anderen en separatie van betrokkene noodzakelijk wordt geacht(1).

2.2. Wanneer een patiënt vrijwillig in een (psychiatrisch) ziekenhuis verblijft, vindt een geneeskundige behandeling alleen plaats op grond van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Voor verrichtingen ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst is steeds de toestemming van de patiënt vereist (art. 7:450 lid 1 BW)(2). Onder toestemming pleegt in dit verband te worden verstaan: een informed consent(3). Op de hoofdregel dat de toestemming van de patiënt nodig is bestaat slechts een uitzondering voor spoedgevallen, waarin de tijd voor het vragen van die toestemming ontbreekt aangezien onverwijlde uitvoering van de verrichting kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen (art. 7:466 lid 1 BW)(4). Een patiënt is gerechtigd een gegeven toestemming in te trekken en zich alsnog tegen de voorgenomen behandeling te verzetten.

2.3. Het begrip toestemming/informed consent veronderstelt dat de patiënt wilsbekwaam is(5). In de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO), opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, is op voorhand rekening gehouden met de mogelijkheid dat een patiënt (tijdelijk of permanent) niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. In een zodanig geval kan de benodigde toestemming worden gegeven door een vertegenwoordiger van de patiënt (zie art. 7:465 BW(6)). Indien een wilsonbekwame patiënt zich verzet tegen een verrichting van ingrijpende aard waarvoor zijn vertegenwoordiger toestemming heeft gegeven, kan de verrichting uitsluitend plaatsvinden indien zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen (art. 7:465 lid 6 BW).

2.4. Wanneer een patiënt onvrijwillig, d.w.z. op grond van een rechterlijke machtiging als bedoeld in hoofdstuk II Wet Bopz, in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, is met betrekking tot dat verblijf - naast de regels van de WGBO - hoofdstuk III Wet Bopz van toepassing(7). Ingevolge art. 38 lid 1 Wet Bopz stelt de voor de behandeling verantwoordelijke persoon een behandelingsplan op in overleg met de patiënt. Indien de behandelaar beslist dat de patiënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de voorgestelde behandeling (m.a.w.: als de patiënt ten dien aanzien wilsonbekwaam wordt geacht), voert hij dit overleg met de vertegenwoordiger van de patiënt, nauwkeuriger uitgedrukt: met de in art. 38 lid 2 Wet Bopz bedoelde persoon. Leidt het overleg met de patiënt respectievelijk diens vertegenwoordiger tot overeenstemming over het behandelingsplan, dan kan het plan worden uitgevoerd. Wanneer de patiënt zich daarna verzet tegen een voorgenomen dwangbehandeling waarvoor hijzelf of zijn vertegenwoordiger toestemming had gegeven vindt het desbetreffende deel van het behandelingsplan geen uitvoering, behoudens de hieronder te noemen uitzondering.

2.5. Leidt het overleg niet tot overeenstemming over het behandelingsplan, dan stelt de behandelaar de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis hiervan in kennis. Deze kan bemiddelen of eventueel een andere arts aanwijzen als de voor de behandeling verantwoordelijke persoon. Indien uiteindelijk geen overeenstemming over een behandelingsplan wordt bereikt, kan met betrekking tot de patiënt geen dwangbehandeling worden toegepast behoudens de hieronder te noemen uitzondering.

2.6. In afwijking van de onder 2.4 en 2.5 genoemde regels kan het overeengekomen of voorgestelde behandelingsplan niettemin worden toegepast voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om gevaar(8) voor de patiënt of voor anderen, voortvloeiende uit de stoornis van de geestvermogens, af te wenden (art. 38 lid 5 Wet Bopz)(9). Volledigheidshalve zij hieraan toegevoegd dat art. 39 Wet Bopz - los van de inhoud van het behandelingsplan - voorziet in de mogelijkheid van middelen of maatregelen die bij een onvrijwillig opgenomen patiënt kunnen worden toegepast ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties. Middelen en maatregelen als bedoeld in art. 39 Wet Bopz zijn in dit cassatieberoep niet aan de orde.

2.7. Als belangrijkste verschillen tussen een dwangbehandeling (d.w.z. behandeling zonder toestemming van de patiënt) op grond van de WGBO en een dwangbehandeling op grond van de Wet Bopz zijn in de vakliteratuur genoemd(10):

- een WGBO-dwangbehandeling is beperkt tot wilsonbekwame patiënten. Een Bopz-dwangbehandeling kan zowel ten aanzien van wilsbekwame als wilsonbekwame patiënten worden toegepast.

- een WGBO-dwangbehandeling is alleen mogelijk bij kennelijk ernstig nadeel voor de wilsonbekwame patiënt zelf: anders dan de Wet Bopz, laat de WGBO geen dwangbehandeling toe wegens gevaar voor anderen.

- een WGBO-dwangbehandeling kan zowel een somatische als een psychiatrische behandeling van een patiënt betreffen. Een Bopz-dwangbehandeling is alleen mogelijk voor zover nodig ter wegneming van het gevaar dat voortvloeit uit de stoornis van de geestvermogens van de betrokkene.

- een WGBO-dwangbehandeling mag niet leiden tot een situatie van vrijheidsbeneming(11).

2.8. In wetsvoorstel 30 492, dat thans in behandeling is bij de Eerste Kamer, zijn wijzigingen voorgesteld in de regeling van de dwangbehandeling in de Wet Bopz. Indien het wetsvoorstel tot wet wordt verheven zal een splitsing worden gemaakt tussen enerzijds de regels voor (onvrijwillig opgenomen) patiënten in een verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting en anderzijds de regels voor (onvrijwillig opgenomen) patiënten in een ander psychiatrisch ziekenhuis(12). Voor de laatstgenoemde categorie zijn - voor zover hier van belang - de volgende regels voorgesteld:

"Artikel 38b

Behandeling van de patiënt vindt slechts plaats:

a. voor zover deze is voorzien in het behandelingsplan

b. indien het overleg over het behandelingsplan, bedoeld in artikel 38a, derde of vierde lid, tot overeenstemming heeft geleid, en

c. indien de patiënt of - indien van toepassing - de in artikel 38a, vierde lid, bedoelde persoon zich niet tegen behandeling verzet.

Artikel 38c

1. Indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 38b, onderdelen b en c, kan niettemin behandeling plaatsvinden:

a. voor zover aannemelijk is dat zonder die behandeling het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene doet veroorzaken niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen, of

b. voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene binnen de inrichting doet veroorzaken, af te wenden.

2. (... enz.)."

2.9. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank niet vastgesteld dat betrokkene te beschouwen is als een persoon die (tijdelijk of blijvend) niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de voorgenomen behandeling. Bij de behandeling van dit cassatieberoep moet daarom worden uitgegaan van de veronderstelling dat betrokkene wilsbekwaam is.

2.10. In een bulletin aan de instellingen van september 2002(13) heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg het standpunt ingenomen dat wanneer in een psychiatrisch ziekenhuis een dwangbehandeling wordt voorgenomen ten aanzien van een vrijwillig opgenomen patiënt, steeds een voorlopige machtiging(14) dient te worden aangevraagd. Indien de situatie zo spoedeisend is dat een rechterlijke machtiging niet kan worden afgewacht, dient volgens dit bulletin een inbewaringstelling (art. 20 Wet Bopz) te worden aangevraagd. Wanneer vervolgens de behandelaar zich tot de officier van justitie wendt met het verzoek om een voorlopige machtiging uit te lokken, komt de vraag aan de orde of voldaan is aan alle eisen van art. 2 Wet Bopz.

2.11. In dat geval doemt een vraagstuk op waarvoor al vaker de aandacht van de Hoge Raad is gevraagd: het criterium van de nodige bereidheid. Dit criterium richt zich in de eerste plaats tot (de geneesheer-directeur van) een psychiatrisch ziekenhuis. Opneming van een patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis(15) is uitsluitend toegestaan wanneer de patiënt blijk geeft van de nodige bereidheid ter zake dan wel een afschrift van de rechterlijke machtiging tot opneming of andere in art. 53 Wet Bopz genoemde verblijfstitel wordt overgelegd. Het vereiste van de nodige bereidheid hangt samen met het volgende. Anders dan onder de vroegere Krankzinnigenwet, heeft de wetgever bij de totstandkoming van de Wet Bopz een rechterlijke machtiging tot opneming en verblijf ook noodzakelijk geacht voor gevallen waarin de patiënt zich niet wil of niet kan uitspreken over de voorgestelde opneming. Het begrip "nodige" in de term "nodige bereidheid" verschaft de geneesheer-directeur enige beoordelingsruimte. In de parlementaire geschiedenis is hieromtrent vermeld:

"Door de woorden "blijk geven van de nodige bereidheid" is ruimte gegeven voor een persoonlijke benadering. Door de positieve formulering van dit criterium vallen patiënten, die niet in staat moeten worden geacht enig blijk van bereidheid te geven (...) onder de werkingssfeer van de wet. Het adjectief "nodige" geeft nog een beoordelingsmarge, zowel aan hen, die hebben te beslissen of zij tot inschakeling van de rechter moeten overgaan, als aan de medici, die bij het nemen van die beslissing hebben te adviseren en uiteraard aan de rechter. Hierbij behoeft niet alleen gedacht te worden aan een beoordeling, of de patiënt voldoende in staat wordt geacht van bereidheid blijk te geven, denkbaar is ook dat de patiënt aan zijn bereidheid beperkingen verbindt, b.v. voor wat betreft het ziekenhuis waarin hij wel of niet opgenomen wenst te worden. Kan aan zijn wensen wat dat betreft niet (volledig) worden voldaan, dan is het mogelijk dat men zich op het standpunt moet stellen dat niet is gebleken van de nodige bereidheid.

Mocht na opneming zonder inschakeling van de rechter blijken, dat de beoordeling op bovengenoemde punten onjuist is geweest, en ook wanneer later de nodige bereidheid tot voortzetting van het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis komt te ontbreken, dan kan alsnog een rechterlijke machtiging worden aangevraagd."(16)

In art. 2 lid 3 Wet Bopz is dienovereenkomstig bepaald dat voor opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis een voorlopige machtiging is vereist indien de betrokkene geen blijk geeft van de nodige bereidheid ter zake daarvan (en twaalf jaar of ouder is(17)).

2.12. Wanneer een patiënt vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen staat het hem vrij het ziekenhuis te verlaten. Indien de betrokkene blijk geeft het vrijwillig verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis te willen beëindigen(18), is een voorlopige machtiging vereist om het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis te doen voortduren (art. 2 lid 4 Wet Bopz).

2.13. De wet heeft dus geregeld in welke gevallen een rechterlijke machtiging nodig is. Betekent dit, omgekeerd, dat een rechterlijke machtiging uitsluitend mag worden verleend indien komt vast te staan dat de betrokken patiënt niet blijk geeft van de nodige bereidheid tot opneming en verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis? De wettekst geeft geen antwoord op deze vraag. Toch wordt vrij algemeen aangenomen dat in gevallen waarin een rechterlijke machtiging niet vereist is - d.w.z. in de gevallen waarin de betrokken patiënt blijk geeft van de nodige bereidheid tot opneming en verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis - het verlenen van een rechterlijke machtiging achterwege behoort te blijven. Over de theoretische onderbouwing van deze opvatting wordt verschillend gedacht. Ik heb bij eerdere gelegenheden een verband gelegd met het wettelijke gevaarscriterium: kan het gevreesde gevaar worden weggenomen door een opneming op vrijwillige basis wanneer de betrokken patiënt zich daartoe bereid toont?, maar die gedachte heeft weinig weerklank gevonden(19). Anderen zoeken de onderbouwing in het subsidiariteitsbeginsel of het ultimum remedium-karakter van een onvrijwillige opneming: indien de betrokken patiënt blijk geeft van de nodige bereidheid tot opneming en verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis behoort een rechterlijke machtiging tot gedwongen opneming, zijnde een inbreuk op de autonomie van de patiënt, achterwege te blijven(20). Nu deze discussie door een andere auteur is aangemerkt als voornamelijk van academisch belang(21), zal ik niet te lang hierbij stilstaan.

2.14. Van praktisch belang is wel de vraag hoe de rechter moet omgaan met gevallen waarin de betrokken patiënt weliswaar blijk geeft van bereidheid om in het psychiatrisch ziekenhuis te verblijven - de zgn. "hotelfunctie" van het ziekenhuis -, maar aan zijn bereidverklaring voorwaarden verbindt en/of niet bereid is een behandeling te ondergaan die in het voorgestelde of overeengekomen behandelingsplan is voorzien. Kort na de inwerkingtreding van de Wet Bopz heeft zich een dergelijk geval voorgedaan. De eerste rechter had overwogen dat, hoewel de betrokken patiënte niet ervan blijk gaf dat zij uit de kliniek wilde vertrekken, bij haar niettemin de nodige bereidheid tot verblijf ontbrak, nu haar handelwijze (het onder invloed van haar geestelijke stoornis weigeren van eten en drinken) een gedwongen behandeling ter afwending van ernstig gevaar voor haarzelf rechtvaardigt. In cassatie werd dat oordeel bestreden met het argument dat art. 2 lid 4 Wet Bopz zich in zo'n geval tegen het verlenen van een voorlopige machtiging verzet. De Hoge Raad verwierp die stelling en overwoog:

"dat zich het geval kan voordoen dat de weigering mee te werken aan een behandeling die noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de patiënt af te wenden, mede in het licht van de overige omstandigheden, zoals in het onderhavige geval de omstandigheid dat met verzoekster geen communicatie mogelijk was, voldoende grond oplevert voor het oordeel dat bij verzoekster de nodige bereidheid tot voortgezet verblijf ontbreekt."(22)

2.15. In het rapport van de Commissie derde evaluatie Wet Bopz is gesteld dat de rechter moet toetsen of de uitgesproken bereidverklaring voldoende reëel is om een vrijwillige opneming te bewerkstelligen. Zo niet, dan is voor opneming een rechterlijke machtiging vereist(23).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het cassatiemiddel klaagt over schending van art. 2 Wet Bopz en van art. 7:465 en 466 BW. De drie onderdelen van het middel zijn achtereenvolgens gericht tegen de drie gedeelten van de laatst aangehaalde overweging van de rechtbank.

3.2. Onderdeel 1 is gericht tegen de overweging dat betrokkene al 20 jaar vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft en geen blijk geeft het verblijf in het ziekenhuis te willen beëindigen. De klachten houden in(24):

(a) De rechtbank heeft miskend dat voor een voorlopige machtiging slechts is vereist dat de stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken en dat dit gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het ziekenhuis kan worden afgewend. Het door betrokkene blijk geven het vrijwillig verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis te willen beëindigen is niet een zelfstandig vereiste voor het verlenen van een voorlopige machtiging. Deze rechtsklacht hangt samen met de in alinea 2.13 geschetste discussie in de vakliteratuur.

(b) De rechtbank heeft miskend dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het gevaarscriterium (van art. 2, lid 2, aanhef en onder a, Wet Bopz) dient te beoordelen of bij betrokkene sprake is van de nodige bereidheid om het vrijwillig verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis voort te zetten, waarbij van belang is of de gebleken bereidheid voldoende reëel is om het gevaar af te wenden. Het middel acht van belang of betrokkene in voorkomend geval zal instemmen met de nodig geachte behandeling. Nu de rechtbank hieromtrent niets heeft vastgesteld, is zij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft zij haar oordeel ontoereikend gemotiveerd.

(c) Indien de rechtbank van oordeel is dat het gevaar voldoende kan worden afgewend omdat bij betrokkene de nodige bereidheid bestaat om zijn verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis voort te zetten, is dat oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in het middelonderdeel genoemde gedingstukken.

3.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad, aangehaald in alinea 2.14 hiervoor, is aanvaard dat het verzet van een patiënt tegen een behandeling die noodzakelijk is om gevaar - naar de toen geldende wettekst: ernstig gevaar - voor die patiënt of voor anderen af te wenden, mede beschouwd in het licht van de overige omstandigheden, voldoende grond kan opleveren voor het oordeel dat bij de betrokken patiënt de nodige bereidheid tot voortgezet verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis ontbreekt.

3.4. Deze jurisprudentiële maatstaf is niet onomstreden. In de vakliteratuur is opgemerkt dat met de in alinea 2.14 aangehaalde rechtspraak de deur op een kier is gezet om door de behandelaar wenselijk geachte dwangbehandelingen te realiseren, als de patiënt het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis wil voortzetten op vrijwillige basis(25). Elders is bezorgdheid uitgesproken dat, door de grens steeds een stukje verder te leggen, bepaalde behandelingen kunnen worden opgedrongen aan patiënten die wel bereid zijn tot (voortzetting van hun) verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis, maar niet bereid zijn tot het ondergaan van juist die behandeling(26).

3.5. Aan de critici moet worden toegegeven dat deze rechtspraak lastig te rijmen is met de scheiding die de Wet Bopz maakt tussen enerzijds de beslissing over opneming en verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis (hoofdstuk II) en anderzijds de rechten van de patiënt nadat hij eenmaal onvrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen (hoofdstuk III Wet Bopz). In verband met deze problematiek is door enkele rechtbanken gekozen voor een `dubbele toetsing', hetgeen inhoudt dat de rechter in zulke gevallen niet alleen toetst of aan de wettelijke voorwaarden voor een voorlopige machtiging respectievelijk machtiging tot voortgezet verblijf is voldaan, maar in zijn oordeel tevens de rechtmatigheid betrekt van de dwangbehandeling met het oog waarop de voorlopige machtiging respectievelijk machtiging tot voortgezet verblijf werd verzocht(27). Deze dubbele toetsing had extra betekenis in de periode toen de wet voor een dwangbehandeling (niet slechts `gevaar', doch) `ernstig gevaar' vereiste.

3.6. Wanneer een vrijwillig opgenomen patiënt niet te kennen geeft het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis te willen beëindigen, maar anderzijds zich zodanig in het ziekenhuis gedraagt (misdraagt) dat van het ziekenhuis in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de opname op vrijwillige basis wordt voortgezet, is het alternatief dat de behandelaar of de geneesheer-directeur aan de betrokken patiënt ongevraagd ontslag uit het ziekenhuis verleent omdat deze daar niet langer te handhaven is. De betrokkene komt dan letterlijk op straat te staan, met de kans dat het gevreesde onheil zich verwezenlijkt.

3.7. Zie ik het goed, dan wordt in de jurisprudentie, aangehaald in alinea 2.14, in wezen een oplossing gezocht voor gevallen waarin van het psychiatrisch ziekenhuis in redelijkheid niet langer kan worden gevergd de opneming voort te zetten op vrijwillige basis, maar het psychiatrisch ziekenhuis wel bereid en in staat is de betrokkene in het kader van een gedwongen opneming (met de daarbij behorende wettelijke mogelijkheden tot dwangbehandeling) op te nemen. Bij zijn beslissing dient de rechter zich te realiseren dat een psychiatrisch ziekenhuis dat zijn bereidheid tot (voortzetting van de) opneming laat afhangen van de bereidheid van de patiënt om een bepaalde psychiatrische behandeling te ondergaan, een machtspositie heeft ten opzichte van een hulpbehoevende patiënt(28). Dit noopt tot een toetsing van de redelijkheid van het standpunt van de behandelaar of de geneesheer-directeur. De maatstaf van de in alinea 2.14 aangehaalde jurisprudentie dwingt de rechter niet tot het afgeven van een voorlopige machtiging in alle gevallen waarin de betrokken patiënt een door de behandelaar voorgestelde behandeling weigert: deze maatstaf laat ruimte voor een beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval(29).

3.8. In het onderhavige geval heeft de rechtbank vastgesteld dat de machtiging is aangevraagd om met het middel van separatie te kunnen ingrijpen wanneer betrokkene dreigend wordt jegens anderen. Het oordeel van de rechtbank dat de WGBO voldoende mogelijkheden biedt is, om redenen die hierna bij onderdeel 3 zullen worden besproken, niet houdbaar. Uit de motivering blijkt niet dat de rechtbank heeft getoetst of, gelet op het gedrag van betrokkene en op het gevaar voor anderen dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene binnen het psychiatrisch ziekenhuis doet veroorzaken, van het ziekenhuis in redelijkheid kan worden gevergd de opneming op vrijwillige basis voort te zetten. Wanneer een vrijwillig opgenomen patiënt weliswaar geen aanstalten maakt om het ziekenhuis te verlaten, maar zijn feitelijke gedrag meebrengt dat zijn bereidheid om het verblijf in het ziekenhuis op vrijwillige basis voort te zetten aansluiting bij de werkelijkheid mist, mag de rechter tot het oordeel komen dat de `nodige' bereidheid ontbreekt. Hieruit volgt m.i. dat hetzij de rechtsklacht, hetzij de motiveringsklacht van dit middelonderdeel slaagt.

3.9. Onderdeel 2 richt een rechtsklacht tegen de overweging van de rechtbank dat een rechterlijke machtiging niet bedoeld is als mogelijke vervanging van een dwangmaatregel te dienen. Volgens het middelonderdeel heeft de rechtbank miskend dat de verzochte machtiging de grondslag is voor opneming en verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis (hoofdstuk II), hetgeen onderscheiden moet worden van de vraag of ten aanzien van betrokkene een dwangbehandeling kan plaatsvinden en/of middelen en maatregelen kunnen worden toegepast op grond van Hoofdstuk III van de Wet Bopz.

3.10. Wanneer onderdeel 1 slaagt, behoeft onderdeel 2 geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik het volgende op. De uitdrukking "vervanging" in de beschikking is niet op haar plaats: een voorlopige machtiging kan nooit een dwangmaatregel vervangen. In zoverre is de klacht gegrond. Voor zover de rechtbank heeft bedoeld dat een voorlopige machtiging niet mag worden gegeven met het doel een dwangbehandeling mogelijk te maken, geldt het volgende.

3.11. Het psychiatrisch ziekenhuis heeft zich kennelijk geconformeerd aan het (in alinea 2.10 samengevatte) standpunt van de Inspectie voor de Gezondheidszorg: wanneer een dwangbehandeling, d.w.z. behandeling zonder toestemming van de patiënt, nodig is, bieden de behandelingsovereenkomst en de WGBO daarvoor geen grondslag. In zo'n geval zal eerst een machtiging moeten worden verkregen voor een onvrijwillige opneming op grond van de Wet Bopz. Toen de behandelaar in dit geval separatie of afzondering van betrokkene nodig achtte om het gevaar voor anderen te weren, heeft het ziekenhuis aan de officier van justitie voorgesteld een voorlopige machtiging aan de rechtbank te verzoeken. De geneeskundige verklaring maakt melding van gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen. Dit is toegelicht met de vermelding dat betrokkene recent meermalen verpleegkundigen heeft bedreigd met fysieke agressie(30). Blijkbaar is een impasse ontstaan doordat het psychiatrisch ziekenhuis, gelet op dit gevaar voor haar personeel, niet langer bereid was de behandeling van betrokkene voort te zetten op vrijwillige basis; om die reden heeft het ziekenhuis de officier van justitie benaderd. Zoals bij de bespreking van het vorige middelonderdeel is uiteengezet, had de rechtbank met inachtneming van de in alinea 2.14 aangehaalde jurisprudentie behoren te toetsen of de bereidheid van betrokkene om in het ziekenhuis te blijven kon worden aangemerkt als `nodige' bereidheid. De daarin besloten liggende toetsing van de redelijkheid van het standpunt van het ziekenhuis dat de opneming op vrijwillige basis niet kan worden voortgezet maakt dat niet behoeft te worden gevreesd dat een rechterlijke machtiging uitsluitend wordt gegeven om een door de behandelaar noodzakelijk geachte psychiatrische behandeling aan de patiënt op te dringen.

3.12. Onderdeel 3 is gericht tegen de vaststelling dat de WGBO voldoende mogelijkheden biedt om te kunnen ingrijpen indien zich een noodsituatie voordoet. De rechtbank heeft niet gepreciseerd welke mogelijkheden op grond van de WGBO zij hierbij voor ogen had. Het middel houdt rekening met verschillende mogelijke interpretaties.

3.13. De eerste klacht (alinea 2.5 van het cassatierekest) houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat de WGBO ten aanzien van een wilsbekwame patiënt geen behandeling toestaat zonder diens toestemming. De tweede klacht (alinea 2.6 van het cassatierekest) voegt hieraan toe dat weliswaar een uitzondering op deze hoofdregel bestaat voor spoedeisende gevallen (art. 7:466 lid 1 BW) en voor het geval dat de verrichting kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen (art. 7:465 lid 6 BW), maar dat deze uitzonderingen zich in dit geval niet voordoen. Het gaat in dit geval niet om gevaar voor de patiënt zelf, maar om gevaar voor anderen, te weten het gevaar dat betrokkene zich dreigend en fysiek agressief opstelt jegens medepatiënten en verplegend personeel.

3.14. De klacht komt mij gegrond voor. Ten aanzien van wilsbekwame patiënten biedt de WGBO inderdaad geen ruimte voor geneeskundige behandeling zonder toestemming van de patiënt. De uitzondering van art. 7:465 lid 6 BW doet zich hier niet voor. Voor zover de rechtbank met het woord "noodsituaties" het oog heeft op spoedeisende gevallen in de zin van art. 7:466 lid 1 BW, geldt dat deze uitzondering alleen betrekking heeft op gevallen waarin onverwijlde uitvoering van de verrichting kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt zelf te voorkomen; niet op gevallen waarin gevaar voor anderen dan de patiënt aanwezig is.

3.15. De derde klacht (alinea 2.7 van het cassatierekest) houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzondering van betrokkene een vrijheidsbeneming oplevert, die in geen geval kan worden gebaseerd op de WGBO(31). Het verweer in cassatie is hoofdzakelijk op dit middelonderdeel gericht: volgens het verweerschrift moet worden aangenomen dat betrokkene vrijwillig heeft ingestemd met het behandelingsplan, dus ook met het zo nodig, telkens voor korte tijd, afzonderen van betrokkene.

3.16. De rechtbank spreekt van "separatie", hetgeen verder gaat dan afzondering van de patiënt op de eigen kamer. Of afzondering van een patiënt (van andere, op dezelfde afdeling van het ziekenhuis opgenomen patiënten) aan te merken is als een vrijheidsontneming in de zin van art. 5 EVRM, hangt af van de omstandigheden waaronder zij ten uitvoer wordt gelegd(32). Indien de betrokkene als vrijwillig opgenomen patiënt in een afzonderlijke kamer van het ziekenhuis wordt ondergebracht en vrij is op elk gewenst moment deze kamer te verlaten, behoeft van een vrijheidsontneming geen sprake te zijn. Indien de kamer wordt afgesloten of betrokkene anderszins door het personeel wordt belemmerd wanneer hij de kamer wil verlaten, kan wel sprake zijn van vrijheidsontneming.

3.17. De WGBO biedt geen grondslag voor een vrijheidsontneming(33). De vraag of een patiënt rechtsgeldig toestemming kan geven tot vrijheidsontneming (vrijwillige opsluiting) is recent aan de orde geweest in het kader van de totstandkoming van de wet van 20 november 2006, Stb. 680, houdende regeling van de zgn. zelfbinding(34). In het algemeen wordt aangenomen dat een persoon afstand kan doen van de bescherming die het EHRM hem toekent, mits deze persoon wilsbekwaam is en de afstand ondubbelzinnig geschiedt. Echter, het recht op vrijheid wordt zo belangrijk gevonden dat ook wanneer een persoon heeft ingestemd met de vrijheidsontneming, een vrijheidsontneming dient te voldoen aan alle eisen welke in art. 5 EVRM daaraan zijn gesteld(35). Deze eisen houden onder meer in dat de procedure bij de wet is geregeld. De WGBO bevat geen regeling van een procedure tot vrijheidsbeneming(36).

3.18. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de rechtbank onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop de voorgenomen afzondering zal plaatsvinden. Uitgaande van de vaststelling door de rechtbank dat de machtiging is verzocht teneinde separatie mogelijk te maken, geeft de overweging dat - bij een vrijwillig verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis - de WGBO voldoende mogelijkheden biedt om te kunnen ingrijpen indien zich een noodsituatie voordoet, blijk van een onjuiste rechtsopvatting wanneer de rechtbank hiermee bedoelt dat separatie of afzondering via de WGBO kan worden bewerkstelligd.

3.19. De vierde klacht (alinea 2.8 van het cassatierekest) gaat uit van de veronderstelling dat de rechtbank van oordeel is dat betrokkene ter zake van de afzondering c.q. separatie wilsonbekwaam moet worden geacht. Deze klacht mist feitelijke grondslag: de bestreden beschikking biedt geen steun voor die veronderstelling. De klacht behoeft verder geen bespreking.

3.20. De vijfde klacht (alinea 2.9 van het cassatierekest) gaat uit van de veronderstelling dat de rechtbank van oordeel is dat betrokkene instemt met de afzondering. Voor dat geval klaagt het middelonderdeel dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. Alinea 2.10 van het cassatierekest behelst een samenvatting van de voorafgaande klachten. Ook deze behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.21. Ten slotte nog dit. In deze conclusie heb ik geen standpunt ingenomen in de maatschappelijke discussie over de vraag of de Wet Bopz van een wet die de onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis en de gevolgen daarvan regelt, zou moeten veranderen in een wet die psychiatrische behandelingen regelt. Na vernietiging en verwijzing ligt de beslissing op het verzoek van de officier van justitie weer volledig open. Daarbij verdient aantekening dat na verwijzing zal moeten worden beoordeeld of naar de dan actuele toestand reden bestaat voor de verzochte voorlopige machtiging(37).

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te 's-Gravenhage.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 In art. 2 van het (op art. 39 Wet Bopz gebaseerde) Besluit middelen en maatregelen Bopz (KB 3 november 1993, Stb. 563) wordt onderscheid gemaakt tussen "afzondering" en "separatie". Afzondering is daar omschreven als: "het voor verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt in een speciaal daarvoor bestemde eenpersoonskamer". Separatie is omschreven als: "het voor verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt, niet zijnde een patiënt verblijvend in een verpleeginrichting, in een speciaal daarvoor bestemde en door Onze minister als separeerverblijf goedgekeurde afzonderlijke ruimte".

2 De toestemming van de patiënt mag worden verondersteld te zijn gegeven indien de desbetreffende verrichting niet ingrijpend van aard is (art. 7:466 lid 2 BW).

3 De verplichting van de hulpverlener tot het inlichten van de patiënt is neergelegd in art. 7:448 BW.

4 Men denke bijv. aan patiënten die bewusteloos worden binnengebracht op de E.H.B.O.

5 Vgl. art. 3:32 en 3:34 BW.

6 Als vertegenwoordiger van een meerderjarige patiënt treedt op: de eventuele wettelijke vertegenwoordiger van de patiënt (de curator of de mentor als bedoeld in 1:450 BW), een door de patiënt schriftelijk aangewezen vertegenwoordiger of, bij gebreke van deze, de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel, dan wel een ouder, kind, broer of zus van de patiënt, telkens tenzij deze persoon dat niet wenst. Art. 7:465 lid 4 BW bevat een uitzondering voor het geval de nakoming jegens deze persoon niet verenigbaar is van de zorg van een goed hulpverlener. Deze exceptie behoeft thans geen bespreking.

7 Volledigheidshalve: het gaat in deze zaak niet om een observatiemachtiging (art. 35a Wet Bopz).

8 Tot de inwerkingtreding op 1 januari 2004 van de wet van 13 juli 2002, Stb. 431, sprak art. 38 lid 5 Wet Bopz van "ernstig gevaar".

9 Deze maatstaf impliceert een toetsing aan de beginselen van doelmatigheid, proportionaliteit en subsidiariteit; zie De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., aant. 8.3 op art. 38 (T. Widdershoven); R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz, editie 2005, blz. 147 - 148.

10 Deze samenvatting is ontleend aan J. Legemaate, De verhouding tussen de WGBO en de Wet Bopz, TvG 2004, blz. 492 - 504, i.h.b. blz. 499-500. Zie voor een vergelijking van beide wetten ook: E.B. van Veen, De WGBO. De betekenis voor de hulpverleners in de gezondheidszorg, 2002, blz. 117 - 120; T.E. Stikker, De samenhang tussen de WGBO en de Wet Bopz, 2003; R.P. de Roode, De interne rechtspositie in de psychiatrie, 2003, blz. 51 - 55.

11 Dit laatste staat niet in de WGBO, maar is door Legemaate afgeleid uit art. 5 EVRM en art. 15 Grondwet. Zie hierover ook: H. van de Klippe, Dwangtoepassing na onvrijwillige psychiatrische opname, diss. 1997, blz. 65 - 67.

12 Zie de voorgestelde wijziging van art. 38 en de nieuw voorgestelde artikelen 38a, 38b en 38c Wet Bopz; Kamerstukken I 2006/07, 30 492, A.

13 Melden in het kader van de Wet Bopz aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg, 2002, blz. 19; het bulletin is te raadplegen via www.igz.nl.

14 Respectievelijk een indicatie als bedoeld in art. 60 Wet Bopz, indien het gaat om een patiënt die in een verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting verblijft en zich niet tegen opneming verzet.

15 Voor de opneming in een zwakzinnigen- of verpleeginrichting geldt een andere maatstaf (zie art. 51 lid 3 en Hoofdstuk VIII Wet Bopz). Deze is in dit cassatieberoep niet aan de orde.

16 MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 270, nr. 3, blz. 11-12; NEV Kamerstukken II 1990/91, 21 239, nr. 9, blz. 8. Zie ook: P. van Ginneken, De nodige bereidheid, Trimbos-instituut 1999.

17 De bepalingen over opneming van minderjarigen blijven in deze conclusie onbesproken.

18 En zich niet de situatie voordoet dat betrokkene te kennen geeft de behandeling in een ander door hem aangewezen psychiatrisch ziekenhuis te willen doen voortzetten en dat ziekenhuis bereid is de betrokkene op te nemen.

19 Zie de noot van T.P. Widdershoven onder HR 2 november 2001, BJ 2002, 1; de noot van R. Zuijderhoudt onder HR 6 december 2002, BJ 2003, 1 (ook in NJ 2003, 225 m.nt. JdB) en de noot van W. Dijkers onder HR 3 september 2004, BJ 2004, 54; zie ook: De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., aant. 5.2 op art. 2 (W. Dijkers).

20 Vgl. W. Dijkers, noot onder HR 3 september 2004, BJ 2004, 54.

21 R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz, editie 2005, blz. 43; zie dezelfde auteur in: B.C.M. Raes en F.A.M. Bakker (red.), De psychiatrie in het Nederlandse recht, 2007, blz. 61-62.

22 HR 7 april 1995, NJ 1995, 616 m.nt. JdB. Het oordeel is herhaald in HR 6 februari 1998, NJ 1998, 302 (BJ 1998, 2) en impliciet in HR 28 mei 1999, BJ 1999, 41.

23 Voortschrijdende inzichten, rapport van de Commissie Derde evaluatie Wet Bopz, ministerie van VWS, 2007, par. 3.9, blz. 62 - 64.

24 Zie de alinea's 2.1 - 2.3 van het cassatieverzoekschrift.

25 T & C Gezondheidsrecht, 2004, aant. 4 op art. 2 Wet Bopz (P. Vlaardingerbroek).

26 Zie met name de noot van Widdershoven in BJ 2002, 1, reeds aangehaald.

27 Zie voor vindplaatsen: de conclusie voor HR 6 december 2002, NJ 2003, 225, alinea 2.23; A. Blok e.a., Tweede evaluatie Wet Bopz, deelrapport 4: Interne rechtspositie in de psychiatrie, Den Haag: ZonMw 2002, blz. 27-29; De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., aant. 5.6 op art. 2 (W. Dijkers).

28 Zij het, dat deze machtspositie wordt beperkt door de regel dat een geneeskundige behandelingsovereenkomst, eenmaal aangegaan, niet eenzijdig door de hulpverlener kan worden opgezegd zonder gewichtige reden: zie art. 7:460 BW.

29 Uiteindelijk is de oplossing van deze problematiek een taak voor de wetgever. In het eindrapport van de Commissie Derde evaluatie Wet Bopz, Voortschrijdende inzichten, 2007, blz. 93, is voorgesteld dat op het uitgangspunt, dat wilsbekwaam verzet gehonoreerd dient te worden, een uitzondering zal moeten worden gemaakt voor de situatie waarin de patiënt gevaar voor anderen veroorzaakt. Waar een patiënt uitsluitend gevaar voor zichzelf oplevert handhaaft de evaluatiecommissie het beginsel dat er geen grond is voor dwang bij een patiënt die ter zake van zijn behandeling wilsbekwaam is. Het regeringsstandpunt over de voorstellen van de Evaluatiecommissie is nog niet bekend.

30 Zie rubriek 5.c van de geneeskundige verklaring. In de geneeskundige verklaring is ook nog sprake van gevaar dat betrokkene zichzelf ernstig zal verwaarlozen (betrokkene vervuilt als hij niet door derden wordt gebracht tot enige zelfzorg; hij heeft een moeilijk behandelbare wond aan zijn voet door gebrekkige hygiëne en daardoor infecties van het onderbeen). Het laatstgenoemde gevaar mag wat mij betreft buiten beschouwing blijven: dat gevaar kan niet door middel van separatie worden bestreden.

31 Het cassatierekest (onder 2.22) verwijst in dit verband naar: J. Legemaate, De verhouding tussen de WGBO en de Wet Bopz, TvG 2004, blz. 492 - 504, i.h.b. blz. 497-498; J.K.M. Gevers, noot onder Rb Amsterdam 13 februari 2001, BJ 2001, 39; De wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., aant. 5.5 op art. 2 (W. Dijkers).

32 Zie EHRM 8 juni 1976 (Engel e.a./Nederland), NJ 1978, 223 (rov. 60 - 63); EHRM 6 november 1980 (Guzzardi/Italië), A 39 (rov. 92 e.v.); EHRM 25 juni 1996 (Amuur/Frankrijk), NJ 1998, 702 en, in het bijzonder, EHRM 5 oktober 2004 (H.L./Ver. Koninkrijk), BJ 2005, 1 m.nt. L. Arends.

33 In deze zaak kan in het midden blijven welke mogelijkheden de WGBO biedt tot beperking van de bewegingsvrijheid ter bescherming van de patiënt (zoals bijv. het plaatsen van bedhekken of het vastsnoeren van een patiënt op een brancard).

34 Art. 34a e.v. Wet Bopz, nog niet in werking getreden (Kamerstukken 28 283).

35 Vgl. EHRM 18 juni 1970, serie A nr. 12 (de Wilde c.s./België): de omstandigheid dat de verdachte zichzelf aan de politie heeft overgegeven neemt niet weg dat de detentie aan de eisen van art. 5 EVRM moet voldoen. In gelijke zin: EHRM 5 oktober 2004 (H.L./Verenigd Koninkrijk), BJ 2005, 1, rov. 90.

36 Overigens maak ik uit de rapportage van de Commissie Derde evaluatie Wet Bopz op dat in de dagelijkse praktijk wel afzondering plaatsvindt, geregistreerd als verricht met instemming van de patiënt, óók ten aanzien van vrijwillig opgenomen patiënten: Rapport Commissie derde evaluatie Wet Bopz, 2007, deelrapport 3, Dwangtoepassing binnen de instelling (E.G.M. Landeweer e.a.), blz. 25 - 26.

37 HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 125 m.nt. JdB.