HR, 30-11-2007, nr. C06/036HR

In de subonderdelen 2.1 en 2.2 wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof in rov. 2.28 van zijn tussenarrest van 9 september 1999 om de materiële schade te vergoeden in de vorm van een bedrag ineens dat overeenkomt met de per 1 januari 1986 (de kapitalisatiedatum) te bepalen contante waarde van de jaarlijkse schade over de periode 1 januari 1986 tot 12 december 2051. Betoogd wordt dat, nu het gaat om toekomstige schade in de vorm van het jaarlijks moeten doen van extra uitgaven en het dus echt in de toekomst te ontstane schade betreft, het onjuist is deze kosten te kapitaliseren per een datum die ligt ver voor de data waarop de bedoelde kosten door [verweerster] daadwerkelijk worden gemaakt. In de Schriftelijke Toelichting wordt aanvullend benadrukt dat het in het onderhavige geval niet gaat om schade in de vorm van derving van inkomsten. Ook wordt in de Schriftelijke Toelichting (onder 3.5) opgemerkt dat het hof de schade van na het eindarrest had kunnen kapitaliseren per de datum van het eindarrest. Kortom, de klacht in de subonderdelen is dus te verstaan als dat de aard van de geleden schade (het in de toekomst telkenmale moeten doen van uitgaven) zich verzet tegen het aanvaarden van een kapitaliseren van die schade, voor zover deze vóór het eindarrest reeds was geleden. Er worden geen bezwaren tegen het kapitaliseren van reeds geleden schade geuit in de zin van dat de gekozen wijze van begroting van de schade in het onderhavige geval onaanvaardbare effecten heeft ten aanzien van de begrote schade en de berekende contante waarde daarvan.

Uit HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 508, m.nt. JBMV en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 603, AV&S 2003, blz. 214 e.v. (R.Ph. Elzas), TVP 2004, blz. 59 e.v. (E. Wytema) valt af te leiden dat de Hoge Raad vergoeding van reeds verschenen schade op de voet van een vergoeding van een contante waarde door de bepaling daarvan te doen plaatsvinden per een kapitalisatiedatum in het verleden niet principieel afwijst.

In rov. 3.8 van het eerstgenoemde arrest oordeelt de Hoge Raad: ‘In de onderhavige zaak is in dit verband in het bijzonder van belang dat inkomensschade zowel begroot kan worden op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en ter zake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden.’8. De Hoge Raad voegt daaraan nog toe: ‘Aan de rechter komt naar huidig recht zowel als naar het voor 1992 geldende recht met betrekking tot de wijze van begroting een grote mate van vrijheid toe, terwijl zijn beslissing te dier zake in belangrijke mate verweven is met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval.’

Op de in 1997 aanvaarde mogelijkheid om kapitalisering toe te passen op schade die ver voor de uitspraak is gelegen, is in de literatuur kritisch gereageerd. Zie in dit verband onder meer: Bouman/Tilanus-van Wassenaer, Schadevergoeding: personenschade, Monografieën Nieuw BW nr. B37, 1998, blz. 64 en 65 (‘Afrekening op de wijze die de Hoge Raad niet uitsluit (…) zou naar ons oordeel geen recht doen aan het concrete karakter van personenschade. Abstracties zijn bij de begroting daarvan vanzelfsprekend onvermijdelijk (…) maar behoren de concrete benadering toch zoveel mogelijk intact te laten.’); C.J.M. Klaassen, Het moment van ontstaan van schade, preadvies Vereniging Burgerlijk Recht 1998, blz. 23 (‘De consequentie hiervan is immers dat ook schade die ten tijde van het vonnis daadwerkelijk (periodiek) is geleden wordt herleid tot de ongevalsdatum en vanaf dat moment rente dragend is. Een dergelijke schadeberekening staat ver af van de wijze waarop in de praktijk als regel toekomstige personenschade wordt afgewikkeld, terwijl de benadering van de Hoge Raad tegen de achtergrond van de ter zake geldende uitgangspunten — zoals met name het uitgangspunt dat de schade van de benadeelde volledig dient te worden vergoed — naar mijn inzicht geenszins noodzakelijk is of althans gerechtvaardigd wordt; integendeel.’); in gelijke zin H. Geurst en W.J. Hengeveld, TVP 2003, blz. 80 en 81; R.Ph. Elzas, Toekomstige schade, Handboek Personenschade, 3070-12 (‘Door een peildatum in het verleden te kiezen wordt een reeds geleden schade behandeld als was het nog een te lijden schade, waarop het rendement in mindering komt. Dat gemiste rendement wordt dan vervangen door de wettelijke rente. Het lijkt echter niet juist een reeds geleden schade te behandelen als toekomstschade (door een peildatum in het verleden te kiezen) met het oogmerk op het verkrijgen van een wettelijke rente, die hoger uitkomt dan het in de contante waardeberekening tot uitgangspunt genomen rendement.’).

In rov. 3.5 van zijn arrest van 11 juli 2003 houdt de Hoge Raad vast aan de mogelijkheid van kapitalisatie van schade per een — vóór de uitspraak gelegen — datum van de schadeveroorzakende gebeurtenis. In die overweging overweegt de Hoge Raad onder meer: ‘Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, moet deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Dit geldt zowel indien de rechter als peildatum voor de dag van het ongeval kiest, als wanneer hij in verband met de omstandigheden van het geval daarvoor een later moment aangewezen acht.’9.

Gezien genoemde twee uitspraken van de Hoge Raad, dient het er voor te worden gehouden dat kapitalisatie met als peildatum de ongevalsdatum, waardoor ook reeds daadwerkelijk geleden schade komt te vallen onder de bepaling van de contante waarde van de totale schade, rechtens niet principieel is uitgesloten en dat het aan de feitenrechter is om te beslissen of van die wijze van begroting van de schade en toekenning van schadevergoeding gebruik wordt gemaakt.

De twee hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad hadden betrekking op gevallen van schade bestaande uit het periodiek derven van inkomsten wegens letsel. In het onderhavige geval gaat het om schade die bestaat uit het periodiek moeten doen van uitgaven in verband met blijvend letsel. In die omstandigheid is, anders dan in subonderdeel 2.2 wordt betoogd, geen aanleiding te vinden om de zojuist genoemde kapitalisatie niet mogelijk te achten. De jaarlijkse uitgaven vinden hun oorzaak in een bepaald schadegebeuren, hebben een min of meer permanent karakter en laten zich daardoor zeer wel — eigenlijk zelfs beter dan te derven inkomsten — over een lange termijn begroten. Bij het contant maken van dit type schade spelen geen andere factoren een rol dan bij het contant maken van gederfde inkomsten. Het feit dat er sprake is van schade door het moeten doen van extra uitgaven, levert derhalve niet als zodanig een grond op om kapitalisering van deze schade met een kapitalisatiedatum in het verleden rechtens onmogelijk te achten.10.

In subonderdeel 2.2 wordt nog opgemerkt dat 's hofs oordeel over de mogelijkheid van kapitalisering van de materiële schade in ieder geval een nadere motivering vereist. Daarvoor wordt niet meer aangevoerd dan dat de schade, waarvan in casu sprake is, bestaat uit het jaarlijks moeten doen van extra uitgaven. Ook hier wordt op de aard van de schade gewezen. Mede gelet op wat hiervoor in 2.5 is opgemerkt, valt niet in te zien waarom die omstandigheid noopt tot een bijzondere nadere motivering.

Waarom heeft de Hoge Raad in zijn hiervoor besproken arresten uit 1997 en 2003 er voor gekozen kapitalisatie met als peildatum een datum in het verleden, waaronder de ongevalsdatum, niet principieel uit te sluiten en daardoor ook niet de mogelijkheid dat reeds daadwerkelijk en in betekenisvolle mate geleden schade in aanmerking kan worden genomen bij de bepaling van de contante waarde van de totale schade of van een gedeelte daarvan? Ligt het niet meer voor de hand de schade, die ten tijde van de beslissing over de toe te kennen vergoeding reeds is geleden en zich concreet laat vaststellen, te vergoeden in de vorm van een totaalbedrag dat overeenkomt met het totaal van de in de loop van de tijd al ontstane schadeposten, en alleen de schade die na de beslissing zal worden geleden, contant te maken en op die voet te vergoeden? Deze weg koos de rechtbank in de onderhavige zaak.

De keuze van de Hoge Raad zal, zo schijnt het toe, in ieder geval mede zijn bepaald door de hoofdvraag die in beide arresten aan de orde was. Die hoofdvraag had betrekking op de verschuldigdheid van wettelijke rente krachtens artikel 1286 BW(oud). Dat artikel vereist voor het verbeurd raken van wettelijke rente een aanmaning tot betaling en ook dat de betreffende vordering opeisbaar is. In de twee zaken heeft de Hoge Raad beslist dat in geval van kapitalisatie van schade deze geacht wordt in zijn geheel te zijn ontstaan op en daardoor opeisbaar te zijn vanaf de voor de kapitalisatie aangehouden dag. Met betrekking tot die schade kon voor het doen ingaan van de wettelijke rente worden volstaan met een eenmalige aanmaning. In verband met andere periodiek verschijnende maar niet gekapitaliseerde schade was voor het verbeurd raken van de schade telkens na het ontstaan en daarmee opeisbaar worden van een schadepost weer een nieuwe aanmaning nodig. In de praktijk bleef het vaak bij een enkele aanmaning, zodat nogal wat wettelijke rente werd misgelopen en daardoor een vergoeding voor gemist rendement op een niet spoedig ontvangen schade-uitkering. Anders gezegd, de aanvaarding van kapitalisatie met een peildatum in het verleden diende hier om ongewenste, in het NBW zich niet meer voordoende effecten van de regeling van de wettelijke rente in artikel 1286 BW zoveel mogelijk op te heffen11..

Ook in de onderhavige zaak wordt de verschuldigdheid van de wettelijke rente nog beheerst door artikel 1286 BW(oud). In rechte staat vast dat de wettelijke rente door [verweerster] is aangezegd tegen 9 december 198612..

Met het oog op de andere in het principaal en incidenteel beroep voorgedragen klachten verdient het volgende nog de aandacht. Betekent het kiezen voor kapitalisatie van voortdurende schade per een datum (ver) in het verleden dat ten tijde van het uitvoeren van de kapitalisatie geen rekening mag worden gehouden met ontwikkelingen die zich na de kapitalisatiedatum hebben voorgedaan? Die vraag dient, naar het voorkomt, ontkennend te worden beantwoord. Ook bij kapitalisatie met een kapitalisatiedatum in het verleden blijft het uitgangspunt gelden dat er naar gestreefd moet worden om zoveel mogelijk de daadwerkelijk geleden en te lijden schade volledig te vergoeden. Dit uitgangspunt brengt mee dat bij het uitvoeren van de kapitalisatie van die na de kapitalisatiedatum gebleken feiten en omstandigheden gebruik mag worden gemaakt die het mogelijk maken om nauwkeuriger de factoren te formuleren die een rol spelen bij het bepalen van de contante waarde per de kapitalisatiedatum. Het gaat dan niet slechts om de omvang van de schade (aard, duur en hoogte van de diverse schadeposten) maar ook om de rekenfactoren als rendement, inflatie, rekenrente en sterftekans 13..

In subonderdeel 2.3 wordt er over geklaagd dat het hof de wettelijke rente over het bedrag van de per 1 januari 1986 contant gemaakte materiële schade per 9 december 1986, de dag waartegen [verweerster] [betrokkene 1] tot betaling van schadevergoeding heeft aangemaand, laat ingaan; zie rov. 2.27 van het tussenarrest d.d. 9 september 1999, rov. 2.3 van het tussenarrest d.d. 20 juli 2000 en rov. 2.2 van het eindarrest. Omdat, zo wordt gesteld, het gaat om toekomstige schade die per 9 december 1986 grotendeels, althans ten dele nog niet is geleden, is 's hofs beslissing onjuist, althans behoefde deze nadere motivering.

Bij de beoordeling van deze klacht kan als gegeven worden aangehouden dat kapitalisatie van de materiële schade per 1 januari 1986 juridisch tot de mogelijkheden behoort. Nu het hof die mogelijkheid heeft benut, dient blijkens de hiervoor besproken arresten van de Hoge Raad uit 1997 en 2003 het er voor te worden gehouden dat de materiële schade op 1 januari 1986 in zijn geheel is geleden en vanaf die datum opeisbaar was14.. Aangezien [verweerster] heeft aangemaand tot vergoeding van die schade per 9 december 1986 met de mededeling dat bij achterwege blijven van betaling aanspraak op wettelijke rente wordt gemaakt, heeft het hof op grond van artikel 1286 BW(oud) kunnen oordelen dat vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd is. Tot nadere motivering van zijn juridisch geaarde oordeel was het hof niet gehouden.

De klacht in subonderdeel 2.4 mist naast de andere klachten zelfstandige betekenis, zodat daaraan geen nadere aandacht hoeft te worden geschonken.

Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof in de rov. 2.18 en 2.19 van het tussenarrest van 9 september 1999 om bij de bepaling van de belastingschade niet mede in aanmerking te nemen het in 1998 in het regeerakkoord aangekondigde ‘belastingstelsel voor de 21ste eeuw’ maar uit te gaan van de regels en wijze van berekening die de door de rechtbank benoemde deskundigen in hun rapport van mei 1994 hebben gevolgd, alsook tegen de beslissing in rov. 2.3 van het tussenarrest d.d. 27 februari 2003 om bij die eerdere beslissing te blijven en tegen de toewijzing in het eindarrest van de op die voet berekende schadevergoeding.

Het volgende kan worden vooropgesteld.

Bij begroting van toekomstige schade moet noodzakelijkerwijs worden gewerkt met aannames en veronderstellingen. Niettemin zal daarbij, zoals hiervoor in 2.8 opgemerkt, toch ook het basisprincipe van schadevergoeding in acht moeten worden genomen dat zoveel mogelijk de werkelijk geleden en/of te lijden schade wordt vergoed. Dit principe brengt mee dat, voor zover bij het begroten van toekomstige schade met veronderstellingen moet worden gewerkt, deze toch zoveel mogelijk dienen aan te sluiten bij dat wat bij het uitvoeren van de kapitalisatie voor de toekomst mag worden verwacht.

De fiscale regelgeving is bij voortduring aan wijziging onderhevig. Deze omstandigheid geeft de door de rechtbank benoemde deskundigen aanleiding om onder 3.5.4 van hun rapport over de berekening van Bureau [A] van de belastingschade het volgende op te merken: ‘Voor zover wij kunnen nagaan zijn in het rapport [A] de belastingeffecten op correcte wijze in de berekeningen verwerkt. Wel is dit op een erg gedetailleerde wijze gebeurd. Dit roept het gevaar op dat de schijn wordt gewekt van exactheid op lange termijn (curs. A-G); deze kan echter in een geval als dit niet geboden worden. Het is immers nagenoeg uitgesloten dat gedurende de periode waarvoor de berekening is gemaakt, de belastingtarieven, belastingvrije sommen e.d. niet zullen wijzigen. Wij geven er daarom de voorkeur aan de belastingeffecten op een globalere wijze in aanmerking te nemen en deze eveneens te verdisconteren in de feitelijke rekenrente.’ Ter bepaling van de druk van de inkomstenbelasting op het beleggingsrendement en vermogensbelasting vóór en na de 65 jarige leeftijd van [verweerster] wordt door de deskundigen geschat aan de hand van gemiddelde percentages, die aan de toen (1994) geldende fiscale regels zijn ontleend. Die regels zijn per 1 januari 2001 vervallen. De vermogensbelasting is afgeschaft en het rendement op vermogen wordt belast met een tarief (thans 30%) over een fictief rendement (thans 4%) over een gemiddeld jaarvermogen, waarop nog een zekere vrijstelling van toepassing is. Dat is duidelijk een ander stelsel dan dat waarvan de deskundigen zijn uitgegaan.

Het berekenen van de belastingschade langs de ene of de andere weg levert een relevant verschil op. Wordt het per 1 januari 2001 van kracht geworden belastingstelsel mede in aanmerking genomen dan komt de contante waarde van de belastingschade uit op een bedrag van fl. 186.634,-, terwijl het onverkort vasthouden aan de door de rechtbank benoemde deskundigen gevolgde wijze van berekening van die schade leidt tot een bedrag van fl. 327.121,-. Er is dus sprake van een verschil van fl. 140.487,-.

Tegen deze achtergrond bezien, valt er voor het toepassen van de per 1 januari 2001 van kracht geworden fiscale regels ter bepaling van de belastingschade vanaf die datum op zichzelf best wel wat te zeggen.

In rov. 2.19 van zijn tussenarrest van 9 september 1999 beslist het hof op drie gronden om niet het aangekondigde ‘belastingstelsel voor de 21ste eeuw’ in aanmerking te nemen:

Van de gronden b. en c. zegt het hof dat zij gronden ten overvloede zijn.

In de subonderdelen 1.2, 1.3.1 en 1.3.2 worden genoemde gronden bestreden.

Beschouwt men de drie gronden in onderling verband dan kunnen zij, naar het voorkomt, tezamen de beslissing in september 1999 van het hof om niet het ‘belastingstelsel voor de 21ste eeuw’ in aanmerking te nemen wel dragen.

Op de in beginsel strakke regel dat op grieven die niet in de memorie van grieven van het principaal of incidenteel beroep zijn voorgedragen, geen acht mag worden geslagen, kunnen uitzonderingen worden toegelaten. Stemt de wederpartij met een nieuwe grief in, bijvoorbeeld door deze te bespreken, dan kan de appelrechter de grief in aanmerking nemen (bijvoorbeeld: HR 2 april 1999, NJ 1999, 431 en 18 oktober 2002, NJ 2003, 345, m.nt. ThMdB). Maar ook los van deze toestemming van de wederpartij kan de aard van het geschil aanleiding geven om op een nieuwe grief acht te slaan. Bij alimentatiegeschillen wordt het van belang geacht dat ook de appelrechter recht doet op basis van de omstandigheden ten tijde van de uitspraak. Vanwege dit belang kan de alimentatierechter in appel met in een nieuwe grief naar voren gebrachte nieuwe omstandigheden rekening houden (bijvoorbeeld: HR 5 november 1999, NJ 2000, 65 en HR 7 december 2001, NJ 2003, 76, m.nt. DA). Het strookt met de aard van de dwangsom dat de appelrechter, indien de hoofdveroordeling in appel met een tijdig opgebrachte grief ter discussie is gesteld, de modaliteiten van een aan de hoofdveroordeling gekoppelde dwangsom naar aanleiding van een nieuwe grief onder ogen mag zien. Dat mag hij zelfs, zonder dat tegen de beslissing van de eerste rechter omtrent de modaliteiten een specifieke grief is gericht (HR 6 januari 2006, NJ 2007, 35, m.nt. G.R. Rutgers). De rechter beslist zelfstandig over die modaliteiten. Het komt meer in het algemeen niet onwenselijk voor om ruimte te bieden voor nieuwe grieven waarmee relevante veranderingen op het feitelijke of juridische vlak, die zich na het dienen van grieven voordoen of waarmee een partij in redelijkheid pas na het dienen van de grieven bekend is kunnen raken, onder de aandacht van de appelrechter worden gebracht. Rechtspreken op basis van een feitelijke en/of juridische grondslag, waarvan bekend is dat deze niet of niet langer opgeld doet, zou in beginsel dienen te worden vermeden. Dat sluit ook aan bij de hierna in 2.16 te signaleren verruiming van de mogelijkheid voor de rechter om op eindbeslissingen terug te komen15..

Nu de erven [betrokkene 1] hun memorie van grieven in maart 1997 hebben genomen, kan het publiceren in 1998 in het regeerakkkoord van ‘het belastingstelsel voor de 21ste eeuw’ als een nadien opgetreden verandering worden beschouwd, die niet eerder met een grief aan de orde had kunnen worden gesteld. Dat zou het toelaten van een nieuwe grief op zichzelf hebben kunnen rechtvaardigen. Het hof heeft echter in de onder b. en c. genoemde gronden in 1999 aanleiding kunnen vinden om de aankondiging van het nieuwe belastingstelsel toch niet als een verandering in de omstandigheden na de memorie van grieven van zodanig gewicht te beschouwen dat dat stelsel naar aanleiding van een alsnog opgevoerde grief bij de afdoening van de schade in aanmerking diende te worden genomen. Dat stelsel was inderdaad alleen nog maar aangekondigd en stond nog niet vast. Bovendien hadden de door de rechtbank benoemde deskundigen naar hun zeggen ook reeds enigermate rekening gehouden met wijzigingen op het fiscale terrein in de toekomst. Het betreft hier een weging van sterk feitelijke aard, waaruit niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkt en die ook niet onbegrijpelijk voorkomt.

Zoals hierboven vermeld, heeft de door het hof benoemde deskundige bij de berekening van de belastingschade na 1 januari 2001 in eerste instantie toch de per die datum in werking getreden fiscale regels (‘het belastingstelsel voor de 21ste eeuw’) in aanmerking genomen. In rov. 2.3 van zijn tussenarrest van 27 februari 2003 acht het hof dit onjuist en draagt het de deskundige op de belastingschade alsnog in zijn geheel te berekenen op de door de door de rechtbank benoemde deskundigen gevolgde wijze. De door de deskundige opnieuw uitgevoerde berekening neemt het hof in zijn eindarrest over.

Tegen een en ander wordt met subonderdeel 1.4 opgekomen. Betoogd wordt: ‘Het ging in deze zaak (althans in belangrijke mate) om de begroting van toekomstige schade en de belastingschade in verband daarmede. Daarbij kon het Hof de ontwikkelingen, die zich tijdens de schaderegeling c.q. tijdens de procedure voordeden niet buiten beschouwing laten, althans niet déze veranderde omstandigheden die zich in de loop van de procedure hadden voorgedaan en een belangrijke invloed hebben op de hoogte van de ter zake van belastingschade door [verweerster] geleden schade. Zulks vereiste althans minst genomen nadere motivering, die evenwel ontbreekt.’ Dit betoog is te verstaan als dat het hof in zijn tussenarrest van 27 februari 2003 en in zijn eindarrest ten onrechte niet op zijn beslissingen in het tussenarrest d.d. 9 september 1999 ter zake van de berekening van de belastingschade is teruggekomen.

De beslissingen in het tussenarrest d.d. 9 september 1999 ter zake van de berekening van de belastingschade dragen, naar het voorkomt, het karakter van eindbeslissingen. Van enig voorbehoud ten aanzien van die beslissingen blijkt uit het tussenarrest niet en in 2003 houdt het hof zelf ook aan de beslissingen vast16.. Omtrent de gebondenheid van de rechter aan een eerdere eindbeslissing van hem is meermalen door de Hoge Raad geoordeeld dat hij aan zo'n beslissing is gebonden, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat de rechter aan de eindbeslissing zou zijn gebonden. Dat kan het geval zijn, indien de eerdere beslissing neerkomt op een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of stoelt op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen onjuiste feitelijke grondslag; zie in dit verband onder meer HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597, m.nt. HER; HR 14 december 2001, NJ 2002, 57; HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318, JBPr 2004, 33, m.nt. H.W. Wiersma en HR 7 mei 2004, NJ 2004, 657. In zijn arrest van 15 september 2006, LJN: AW9375 en RvdW 2006, 855 overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4 naar aanleiding van een klacht over het terugkomen door het hof op een eerdere eindbeslissing:

De overweging heeft als achtergrond dat het hof in een tussenarrest zonder voorbehoud het door Y verdedigde standpunt aanvaardt dat Y er op heeft vertrouwd dat X bij een verkooptransactie als vertegenwoordiger van een ander is opgetreden, maar vervolgens naar aanleiding van verklaringen van door Y voorgebrachte getuigen betreffende een ander punt tot de slotsom komt dat dit eerdere oordeel niet juist is. Y heeft nl. bij de verkoop niet erop vertrouwd dat X voor een ander optrad. Daaraan verbindt het hof vervolgens de conclusie dat aan de vordering van Y tegen die ander de gestelde grondslag ontbreekt. Y komt hiertegen in cassatie op met de klacht dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering is teruggekomen op een eerdere eindbeslissing. Het heeft er de schijn van dat de Hoge Raad in de geciteerde overweging voor de rechter meer ruimte schept om op een eerdere eindbeslissing terug te komen. De Hoge Raad spreekt niet van een ‘evidente misslag’. Het feit dat het hof op grond van ter zake van een ander punt gehoorde getuigen vaststelt dat een eerdere, op de grondslag van de vordering betrekking hebbende beslissing niet juist is geweest en dat het vasthouden aan die eerdere beslissing zou leiden tot een ondeugdelijke einduitspraak, lijkt de Hoge Raad voldoende te achten om op die eerdere eindbeslissing terug te kunnen komen.

Hierna wordt aangenomen dat de Hoge Raad inderdaad een verruiming van de mogelijkheid van het terugkomen op een eerdere eindbeslissing voor ogen heeft gestaan. Dat schept meer mogelijkheden om een geschil te beslechten op de voet van de laatst gebleken feiten en de nieuwste regels. Dat bevredigt als regel toch meer dan beslissingen die vanwege het streng vasthouden aan het principe van ‘litis finiri opportet’ eigenlijk niet kloppen. Voor die verruiming pleit bovendien het thans geldende regime dat tussentijds beroep in principe niet mogelijk is en er niet langs die weg tijdig een correctie kan worden bewerkstelligd17..

In 2003 was ten opzichte van september 1999 de situatie in ieder geval in dit opzicht gewijzigd dat het ‘belastingstelsel voor de 21ste eeuw’ van kracht was geworden. Het was toen duidelijk dat de fiscale regels die de door de rechtbank benoemde deskundigen nog hadden gevolgd, niet langer van kracht waren. Vasthouden aan hun wijze van berekenen betekent dat schade met betrekking tot een lange termijn wordt berekend op de voet van regels waarvan duidelijk is dat zij gedurende die lange termijn niet van toepassing zullen zijn. In haar memorie na deskundigenbericht d.d. 21 maart 2002 maakt [verweerster] wel bezwaren tegen de door de deskundige berekende belastingschade, maar die bezwaren richten zich niet tegen het feit dat hij bij de bepaling van de belastingschade voor de periode na 1 januari 2001 was uitgegaan van de op die datum van kracht geworden nieuwe fiscale regels. De herberekening van de belastingschade door de deskundige in mei 2004 heeft verder duidelijk gemaakt dat, ondanks de globalere aanpak van de door de rechtbank benoemde deskundigen, het berekenen van de belastingschade langs de ene dan wel de andere weg een relevant verschil oplevert. Genoemde omstandigheden, bezien tegen de achtergrond dat ook bij het bepalen van de vergoeding voor toekomstige schade gestreefd dient te worden naar een vergoeding van de werkelijk te lijden schade, zouden het hof, naar het voorkomt, er toe hebben moeten brengen om op zijn beslissingen omtrent de berekening van de belastingschade in zijn tussenarrest van 9 september 1999 terug te komen, althans zouden het hof er toe hebben moeten brengen om het vasthouden aan die beslissingen nader te motiveren.

Opmerking verdient nog dat in het feit dat het ‘belastingstelsel van de 21ste eeuw’ niet in het kader van een grief tegen het eindvonnis van de rechtbank aan de orde is gesteld, geen aanleiding is te vinden om te dezen anders te oordelen. Zoals hierboven in 2.14 al opgemerkt, kwam dat belastingstelsel pas na het nemen van de memorie van grieven zodanig op de politieke agenda te staan dat het daarna voor een zaak als de onderhavige tot een relevant gegeven kon gaan uitgroeien.

Kortom, de klacht in subonderdeel 1.4 komt gegrond voor.

Met onderdeel 3 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 2.7 van het tussenarrest van 27 februari 2003 van het bezwaar tegen de door het hof overgenomen berekening van de door hem benoemde deskundige van de materiële schade, voor zover daarin tot 12 december 2051 uitgaven in aanmerking zijn genomen ook in verband met autokosten, parkeergeld, vakantiegeld en kosten van huishoudelijke hulp. Volgens het hof verzet de goede procesorde zich ertegen ‘dat, in dit stadium van het geding, nog met de eerst thans door de erven [betrokkene 1] naar voren gebrachte bezwaren als hierboven aangegeven rekening zou worden gehouden’. Dit oordeel komt er op neer dat volgens het hof de erven [betrokkene 1] de bezwaren te laat in de procedure naar voren hebben gebracht. In de subonderdelen 3.2.2 en 3.2.3 wordt hiertegen een motiveringsklacht gericht.

Het lijkt goed eerst na te gaan hoe gedurende de procedure bij de rechtbank en het hof de einddatum van 12 december 2051, de dag waarop [verweerster] de leeftijd van 100 jaar bereikt, bij de bepaling van de schade in aanmerking is genomen.

In het in 1986 door Bureau [A] B.V. opgestelde rapport, dat met de akte d.d. 30 maart 1988 bij de rechtbank in het geding is gebracht, wordt de datum van 2051 als einddatum van de in aanmerking genomen schadeperiode aangehouden. Deze datum wordt echter niet genoemd in het rapport dat de door de rechtbank benoemde deskundigen uitbrengen, en ook de rechtbank maakt van de datum geen melding bij het formuleren in het eindvonnis d.d. 18 september 1996 ten behoeve van de partijen van de uitgangspunten voor de berekening door henzelf van de schadevergoeding. Het deskundigenbericht noch het eindvonnis gaven derhalve aanleiding om een discussie over de eindleeftijd aan te gaan. Bij akte d.d. 7 augustus 1997 brengt [verweerster] in appel nieuwe berekeningen van het Bureau [A] in het geding. In die berekeningen wordt het jaar 2051 weer als einddatum van de schadeperiode aangehouden. Daarop reageren de erven [betrokkene 1] kort in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel (sub 7) en bepaald uitvoeriger tijdens de op 16 december 1997 bij het hof gehouden pleidooien; zie de pleitnotities van Mr. Van der Nat, waar sub 18 opmerkingen worden gemaakt van de strekking dat het niet reëel is om alle opgevoerde uitgaven tot en met het 99ste levensjaar van [verweerster] als ongeval gerelateerde uitgaven te beschouwen. Met name worden de verzorgings- en autokosten en het parkeergeld genoemd. Het hof noemt het jaar 2051 in haar tussenarrest d.d. 9 september 1999 niet bij de bepaling van de uitgangspunten die de door hem te benoemen deskundige dient aan te houden bij het berekenen van de contante waarde van de schade. In zijn rapport van 14 februari 2001 vermeldt deze deskundige op blz. 3 als looptijd voor de berekening de periode 1 januari 1986 tot 12 december 2051. Blijkens de als bijlage bij het rapport gevoegde correspondentie met Mr. Van der Nat heeft deze laatste naar aanleiding van een hem toegezonden concept van het rapport in verband hiermee de vraag gesteld of het wel juist is om van zo'n hoge leeftijd uit te gaan. Hij noemt in dat verband de autokosten en verzoekt meer in het algemeen aandacht te schenken aan het aspect tot op welke leeftijd de verschillende schade-onderdelen berekend dienen te worden. In een brief van 30 november 2000 antwoordt de deskundige Mr. Van Der Nat: ‘(…) Gevraagd werd18. de — gegeven — schade te berekenen vanuit de toekomst naar heden. De vraagstelling vermeldt niet tot welke leeftijd welke kosten moeten worden berekend. Hierbij meen ik wel dat het niet ongewoon is dat de kosten levenslang worden gemaakt. Nu bent u wellicht verrast dat de schade wordt berekend tot 100 jarige leeftijd (welke 100-jarige rijdt nog in een auto?), maar om deze reden wordt de sterftekans gehanteerd. Deze kans heeft met name bij hogere leeftijden een sterk reducerende invloed.’ Uit deze passage blijkt dat het de deskundige zelf is geweest die besloten heeft om de schadeperiode in 2051 te laten eindigen. In een brief van 4 december 2000 aan de deskundige brengt Mr. Van der Nat naar voren dat de sterftekanscorrectie bijvoorbeeld ten aanzien van kosten van een auto niet toereikend is, omdat daarbij nog steeds wordt uitgegaan van het gebruik van een auto op 99 jarige leeftijd terwijl dat geen reële veronderstelling lijkt. De deskundige maakt een berekening van de schade waarbij hij voor de vervoerskosten een eindleeftijd van 75 jaar aanhoudt. Dat leidt tot een verlaging van het schadebedrag met fl. 13.253,-. Op blz. 18 van het uitgebrachte rapport vermeldt de deskundige als contante waarde van de schade in het geval dat voor de extra vervoerkosten een eindleeftijd van 75 jaar wordt aangehouden, een bedrag van fl 304.801,-. Bij het aanhouden van een eindleeftijd van 100 jaar voor alle schadeposten komt het bedrag uit op fl. 310.012,-19.. In hun memorie van antwoord na deskundigenbericht d.d. 5 september 2002 brengen de erven [betrokkene 1] sub 3 t/m 5 de kwestie van de voor de diverse schadeposten aan te houden schadeposten weer ter sprake.

Bezien tegen de in 2.19 geschetste achtergrond valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien waarom gezegd kan worden dat de erven [betrokkene 1] te laat zijn geweest door in de memorie van antwoord na deskundigenbericht de kwestie van de aan te houden eindleeftijd voor een aantal schadeposten aan de orde te stellen. Het door de door het hof benoemde deskundige uitgebrachte rapport gaf hen daartoe aanleiding, terwijl door hen de kwestie ook al tijdens het voorbereiden van het rapport bij de deskundige was aangesneden.

Kortom, de motiveringsklacht in de subonderdelen 3.2.2 en 3.2.3 treft doel.

Subonderdeel 3.2.1 behoeft geen behandeling meer bij gemis aan belang, terwijl subonderdeel 3.1 geen klacht maar alleen een inleiding bevat.

Onderdeel 1 richt zich tegen de verwerping door het hof in de rov. 2.10 t/m 2.13 van het tussenarrest d.d. 9 september 1999 van de door [verweerster] aangevoerde incidentele grief I. Daarmee bestreed [verweerster] de beslissing van de rechtbank in rov. 2.8 van het eindvonnis d.d 18 september 1996 om voor de berekening van de belastingschade niet de gedetailleerde berekeningswijze van het Bureau [A] te volgen maar de globalere benadering van de door haar benoemde deskundigen. Zoals hierboven in 2.12 uiteengezet, hebben de deskundigen daarvoor gekozen met het oog op de onwaarschijnlijkheid dat de door Bureau [A] gehanteerde fiscale regels uit 1986 in de toekomst steeds ongewijzigd zouden blijven. Voor die toekomst bood de berekening van Bureau [A] een schijnzekerheid.

Treft onderdeel 1 uit het principaal cassatieberoep doel — hetgeen hier wordt verondersteld — dan heeft [verweerster] bij haar hier aan de orde zijnde klacht in zoverre geen belang dat gegrondheid van onderdeel 1 uit het principaal beroep meebrengt dat de belastingschade vanaf 1 januari 2001 berekend dient te worden niet op de voet van de door Bureau [A] aangehouden fiscale regels, maar naar de vanaf 1 januari 2001 van kracht geworden nieuwe fiscale regels uit het ‘belastingstelsel voor de 21ste eeuw’.

Met de incidentele grief I beoogde [verweerster] de belastingschade over de hele schadeperiode vanaf 1 januari 1986 volgens de berekeningswijze van Bureau [A] vastgesteld te krijgen. Indien die berekeningswijze [verweerster] meer belastingschade oplevert voor de periode 1 januari 1986 tot 1 januari 2001 dan de berekeningswijze van de door de rechtbank benoemde deskundigen — of dit zo is en om welk verschil het gaat volgt overigens niet zonder meer en duidelijk uit de processtukken — , dan heeft [verweerster] bij haar hier aan de orde zijnde klacht uit dat oogpunt ook voor wat betreft de zojuist genoemde, relatief niet zo lange periode in het verleden op zichzelf wel belang.

Aangenomen dat onderdeel 1 moet worden opgevat als er toe te strekken om ook de belastingschade over de periode van 1 januari 1986 tot 1 januari 2001 herberekend te krijgen en wel op de voet als door Bureau [A] gedaan, dan lijkt op zichzelf daar niet veel tegen. Er wordt dan een nauwkeurigere berekening van de belastingschade verkregen aan de hand van de fiscale regels die in die periode golden. De schade wordt daardoor meer concreet berekend wat leidt tot een volledigere vergoeding van de werkelijk geleden schade20.. Dergelijke overwegingen leidden hierboven tot de slotsom dat onderdeel 1 van het principaal beroep gegrond dient te worden bevonden. Een zelfde benadering ten aanzien van de periode 1 januari 1986 tot 1 januari 2001 lijkt dan op zijn plaats.

Dit betekent dat onderdeel 1 van het incidenteel beroep gedeeltelijk gegrond is te achten.

[Verweerster] heeft in haar memorie na deskundigenbericht d.d. 21 maart 2002 (blz. 5, onder 10, sub i) het deskundigenbericht van 14 februari 2001 apert onjuist genoemd op het punt van het in aanmerking nemen van de sterftekans: ‘[verweerster] meent dat de sterftekans alleen toegepast kan worden op de vanaf datum berekening nog toekomstige schade. De sterftekanscorrectie vanaf 1986 tot en met 2001 moet derhalve uit de berekening gehaald worden.’ Dat standpunt verwerpt het hof in rov. 2.8 van het tussenarrest d.d. 27 februari 2003: ‘Nu de schade (op [verweerster]s verzoek) wordt gekapitaliseerd per 1 januari 1986, dient ook vanaf die datum met de sterftekanscorrectie rekening te worden gehouden. Het moment waarop de berekening plaatsvindt, kan daarbij geen rol spelen.’ Tegen dit laatste oordeel keert onderdeel 2 zich.

Onderdeel 2 treft, naar het voorkomt, geen doel. Weliswaar kan, zoals hierboven in 2.8 uiteengezet, in geval van kapitalisatie met een kapitalisatiedatum in het verleden op zichzelf bij het uitvoeren van de kapitalisatie mede gelet worden op ontwikkelingen tussen de gekozen kapitalisatiedatum en het moment van uitvoeren van de kapitalisatie, maar die mogelijkheid betekent niet dat, indien de tot schadevergoeding gerechtigde ten tijde van de uitvoering van de kapitalisatie nog in leven is, dan de sterftekans over het verleden buiten beschouwing moet worden gelaten. De sterftekans is een van de factoren die gewoonlijk bij het bepalen van de contante waarde van de schade in aanmerking worden genomen21.. Het feit dat [verweerster] op de dag van toewijzing van de schadevergoeding in gekapitaliseerde vorm niet was overleden, betekent nl. niet dat ervan moet worden uitgegaan dat, achteraf gezien, op de kapitalisatiedatum (1 januari 1986) voor [verweerster] geen sterftekans heeft bestaan. Die kans heeft tot de dag van toewijzing van de schadevergoeding ook voor haar bestaan. Daaraan doet niet af dat [verweerster] niet is overleden22.. Het zich niet verwezenlijken van een kans, laat op zichzelf niet reeds de conclusie toe dat de kans niet heeft bestaan.