HR, 07-09-2007, nr. C06/052HR

Zaaknr. C06/052HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 20 april 2007

Conclusie inzake

De Staat der Nederlanden

eiser tot cassatie

tegen

1) [Verweerder 1]

2) De Coöperatieve Rabobank Bernheze Maasland U.A.

3) De N.V. Rabohypotheekbank N.V.

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1) Het cassatieberoep in de onderhavige onteigeningsprocedure gaat over een aantal deelvragen betreffende de waardering van het onteigende onroerend goed en de bepaling van de bijkomende schade in verband met de beëindiging van de bedrijfsuitoefening op het onteigende.

Een aanzienlijk aantal andere vragen die in de feitelijke aanleg zijn beoordeeld, speelt in cassatie geen rol. Ik zal bij de weergave van de feiten en het procesverloop aan die aspecten navenant kort voorbij gaan.

2) De eiser tot cassatie, de Staat, heeft in deze zaak de onteigening gevorderd van een aan de eerste verweerder in cassatie, [verweerder 1], toebehorend terrein, dat een (groot) deel besloeg van een aan [verweerder 1] toebehorend perceel van 6120 m² in Nuland. De twee andere verweerders in cassatie, tezamen aan te duiden als de Rabobank, hadden rechten van hypotheek op het perceel waarvan het onteigende deel uitmaakte.

De onteigening vond plaats in verband met aanleg en reconstructie van Rijksweg A59.

3) Voor de beoordeling in cassatie is relevant dat [verweerder 1] op een deel van het onteigende een bedrijf (een groothandel in banden en "bandenservice") dreef; en dat een ander deel van het terrein was verhuurd aan [betrokkene 1], die op het gehuurde verschillende bedrijfsactiviteiten ontplooide. Relevant is verder dat [betrokkene 1] "formeel" slecht ruim 1000 m² zou hebben gehuurd, maar de facto ongeveer 1600 m² in gebruik had.

4) In de procedure in feitelijke aanleg, begonnen doordat de Staat [verweerder 1] dagvaardde, zijn [betrokkene 1] en de Rabobank tussengekomen. Vervolgens is gedebatteerd over de vordering tot vervroegde onteigening; die vordering is bij vonnis van 31 augustus 2001 toegewezen, met bepaling van het door de Staat te betalen voorschot en met benoeming van deskundigen voor de beoordeling van de schadeloosstellingen waar de verschillende procesdeelnemers ten laste van de Staat aanspraak op konden maken.

5) Nadat een descente had plaatsgehad (op 18 december 2001), en partijen hun standpunten ten overstaan van de deskundigen hadden verdedigd en commentaar hadden kunnen leveren op het door de deskundigen uitgebrachte concept-rapport, is op 3 juni 2005 een definitief rapport van deskundigen ter griffie gedeponeerd(2).

Partijen hebben vervolgens, als gebruikelijk, hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechtbank verdedigd (op 4 oktober 2005). Daarna is, op 10 november 2005, eindvonnis gewezen. Daarbij zijn, zoals in de rede ligt, de schadeloosstellingen die aan de verschillende betrokkenen verschuldigd waren, door de rechtbank vastgesteld.

6) In het eindvonnis heeft de rechtbank, telkens in aansluiting op de terzake door de deskundigen ingenomen standpunten, drie vragen beslist die in cassatie (opnieuw) aan de orde worden gesteld: de waardering van het onteigende, in het bijzonder met het oog op de 600 m² daarvan die vóór de onteigening bij [betrokkene 1] in gebruik zouden zijn geweest zonder dat de huurovereenkomst tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] daarin voorzag; de vraag of de schade met betrekking tot [verweerder 1] bedrijf moest worden gewaardeerd op basis van reconstructie (voortzetting op een andere locatie) dan wel op basis van liquidatie, dit in het bijzonder in verband met de vraag of dat bedrijf, gezien de rentelasten die daarmee gemoeid zouden zijn, als levensvatbaar mocht worden aangemerkt; en de vraag of voortzetting van dat bedrijf op een in eigendom verworven locatie (dan wel op een huurlocatie, zoals tussentijds in praktijk was gebracht) tot uitgangspunt moest worden genomen. Gezien het feit dat de Staat deze drie vragen in cassatie opnieuw aan de orde stelt, zal het niet verbazen dat de rechtbank daarover anders heeft geoordeeld dan van de kant van de Staat was verdedigd.

7) Namens de Staat is tijdig de verklaring bedoeld in art. 52 lid 3 Ow gedaan. Aansluitend is met inachtneming van de termijnen van art. 53 Ow in cassatie gedagvaard(3). (Alleen) [verweerder 1] heeft zich in het geding in cassatie laten vertegenwoordigen, en tot verwerping laten concluderen. Tegen de Rabobank is verstek verleend. Namens beide (verschenen) partijen zijn de standpunten schriftelijk toegelicht. Van de kant van de Staat is gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

8) De vragen waarop de cassatiemiddelen betrekking hebben werden in alinea 6 hiervóór al even aangeduid (overigens: in een uiterst beknopte samenvatting). De vraag die in het cassatiemiddel als eerste aan de orde komt ziet erop, welke invloed bij de waardering van het onteigende (en dus: van de aan [verweerder 1] opkomende schade door verlies van het onteigende), toekomt aan het feit dat ca. 1600 m² daarvan feitelijk in gebruik zouden zijn geweest bij [betrokkene 1], terwijl de met deze gesloten huurovereenkomst(en)(4) slechts op ongeveer 1000 m² betrekking hadden. De rechtbank heeft, in aansluiting op een advies van dezelfde strekking in het definitieve deskundigenrapport, aan de bedoelde 600 m² een waarde toegekend, berekend aan de hand van een veronderstelde huuropbrengst van Hfl. 10,-/m² per jaar.

Het eerste middelonderdeel keert zich tegen deze beoordeling.

9) Wanneer een voor onteigening in aanmerking komend object geheel of gedeeltelijk in gebruik is bij anderen dan de eigenaar, kan dat op de waarde van het desbetreffende object van invloed zijn (ook) als het gebruik anders dan ten titel van huur en verhuur, of zelfs helemaal zonder geldige titel plaatsvindt. Dat volgt uit de regel dat de waarde van het te onteigenen object moet worden bepaald naar de maatstaf van een veronderstelde koop en verkoop in het vrije verkeer, tussen een redelijk handelende koper en dito verkoper(5). Het ligt in de rede dat de hier als maatstaf fungerende denkbeeldige partijen de invloed die de aanwezigheid van feitelijke gebruikers op de waarde van het goed heeft, in hun prijsbepaling zullen betrekken(6).

10) In de onderhavige zaak nam [verweerder 1] het standpunt in dat aan de m² die bij [betrokkene 1] in gebruik waren maar die niet onder diens huurcontract(en) zouden vallen, de "volle" waarde van vrij beschikbare grond toekwam. Dat berustte op de gedachte dat de gebruikspretenties van [betrokkene 1] een potentiële koper van gering belang zouden toeschijnen, en daarom nauwelijks een "waardedrukkend" effect zouden hebben. Daar tegenover was er het standpunt van de Staat, dat ik aldus samenvat dat de door [betrokkene 1] betaalde huurprijs alle door [betrokkene 1] feitelijk gebruikte m² "insloot", zodat het feit dat [betrokkene 1] mogelijk méér ruimte gebruikte dan hem strikt genomen toekwam, eenvoudig betekende dat die ruimte geen extra waarde opleverde ten opzichte van "de huurwaarde" van het door [betrokkene 1] gehuurde deel van het object.

11) Tussen de zo-even geschetste uitersten hadden deskundigen in hun definitieve rapport (op p. 13) een middenweg gekozen - zoals al even hiervóór aangestipt daarop uitkomend, dat de desbetreffende grond werd gewaardeerd naar een huurwaarde van Hfl. 10,-/m² per jaar(7).

In de pleitnota namens de Staat die hierop volgde wordt deze waardering onbegrijpelijk genoemd, en wordt benadrukt dat [betrokkene 1] de tot maatstaf genomen huur niet betaalde. De rechtbank heeft het rapport van deskundigen gevolgd, ervan uitgaande dat een redelijk handelend koper afspraken met [betrokkene 1] zou maken om tot de getaxeerde (extra) huurprijs te komen (rov. 2.3.15).

12) Ik vind deze beoordeling, anders dan de steller van het middel, niet onbegrijpelijk. Het gegeven dat [betrokkene 1] (mogelijk) méér grond in gebruik had dan hem krachtens de geldende huurovereenkomsten toekwam, is ongetwijfeld een gegeven dat potentieel "verzilverd" kan worden. Daarom is het niet onbegrijpelijk dat men aanneemt dat een redelijk handelend koper bereid zal zijn de desbetreffende m² hoger te waarderen dan op nihil, zoals namens de Staat werd voorgestaan. Allicht is dan enigszins speculatief, wélke waarde de redelijke koper bereid zou zijn voor de hier aanwezige latente claim in zijn bod te betrekken - maar eenmaal gegeven dát deze claim een zekere waarde vertegenwoordigt, is het niet onbegrijpelijk dat men de huurwaarde van de desbetreffende grond daarbij als richtsnoer neemt.

13) Het middel wijst er met recht op dat de koper in zijn beoordeling zal betrekken dat onzeker is of de huurder bereid zal zijn een huurprijs conform de huurwaarde te betalen. Koper en huurder zullen echter ook rekening houden met de (kwade) kans, bezien vanuit het oogpunt van de huurder, dat een weigerachtige opstelling tot ontzegging van het gebruik van de "wederrechtelijk" betrokken m² zou kunnen leiden (en dat de volle waarde daarvan de koper dan in de schoot zou vallen). Dat draagt er allicht toe bij, de huurder te bewegen om "eieren voor zijn geld te kiezen".

Als men dergelijke aspecten voor ogen houdt is de benadering waarvoor deskundigen gekozen hebben alleszins verdedigbaar; en geldt, dat de rechtbank die benadering in haar vonnis met een acceptabele motivering heeft aangevuld.

14) De volgende kwestie, uitgebreid aan de orde gesteld in de eerste zes subonderdelen van middelonderdeel 2, ziet erop of met een voldoende dragend oordeel is gerespondeerd op de tegenwerping die van de kant van de Staat in een laat stadium - bij pleidooi na deskundigenbericht - werd ingebracht, en die ertoe strekte dat wanneer men rekening houdt met de lasten, verbonden aan de ten name van [verweerder 1] staande hypothecaire leningen, aangenomen moet worden dat [verweerder 1] op het onteigende perceel uitgeoefende bedrijf niet levensvatbaar was, en dat schadebegroting op basis van liquidatie dus (meer) in aanmerking kwam; en althans: dat nader onderzocht had moeten worden óf hiervan sprake was.

15) Ook hier geldt, dat de schade moet worden begroot aan de hand van wat van een redelijk handelend ondernemer mag worden verwacht; waarbij de persoonlijke voorkeuren (of antipathieën) van de ondernemer wiens bezit wordt onteigend, buiten beschouwing behoren te blijven(8).

16) Verder doen deze middelonderdelen een beroep op de regel, dat de rechter in onteigeningszaken gehouden is de schade zelfstandig vast te stellen, zonder gebonden te zijn aan de door partijen voorgedragen stellingen of standpunten(9).

Ik heb mij in dit verband afgevraagd of de onteigenende overheid ook op deze regel een beroep kan doen in het nadeel van de onteigende partij(en). Het ligt immers in de rede dat de regel vooral is ingegeven door de zorg dat de onteigende partij zoveel mogelijk verzekerd moet zijn van een schadeloosstelling die haar volledig recht doet wedervaren (en niet door begaanheid met mogelijke overbesteding van openbare middelen).

17) Ik meen intussen dat, als een dergelijke regel eenmaal wordt aanvaard, zowel principiële- als billijkheidsargumenten er tegen pleiten dat die regel eenzijdig in het voordeel van slechts één van de (groepen van) partijen zou worden toegepast. Principieel meen ik dat de andere oplossing te veel geweld zou aandoen aan het beginsel van "equality of arms" dat in de civiele procedure zo'n voorname plaats inneemt. Wat de billijkheid betreft lijkt mij dat, hoe zeer het ook als redelijk kan treffen dat de onteigende partij door "ambtshalve" oplettendheid van de rechter wordt behoed voor een mogelijk te lage schadeloosstelling vanwege gebreken in haar eigen stellingen, er toch weinig voor valt te zeggen dat die partij in aanmerking zou behoren te komen voor een te hoge schadeloosstelling, als de stellingen aan de andere zijde eens te kort zouden schieten. In een geding dat gericht is op het vinden van de "gerechte" schadevergoeding, zou ook een dergelijke "materiële" eenzijdigheid mij minder redelijk toeschijnen.

De praktijk heeft dan ook voorbeelden laten zien van ambtshalve toepassing van de zelfstandige rol van de rechter, ook in het nadeel van de onteigende(10).

18) Met deze regels voor ogen, denk ik dat de klachten van onderdeel 2 gedeeltelijk als gegrond moeten worden beoordeeld.

Daarbij neem ik in aanmerking dat namens de Staat bij pleidooi in appel(11) was gewezen op het feit dat de resultaten van de op het onteigende gedreven onderneming van [verweerder 1] die door deskundigen(12) tot uitgangspunt waren genomen (en waarin niet op kenbare wijze rekening was gehouden met de (rente)lasten uit de op [verweerder 1] rustende verplichtingen in verband met de hypothecaire leningen), over de jaren 1997 - 2002 op één jaar (2001) na, steeds negatief waren geweest(13), en dat het negatieve beeld aanmerkelijk zou worden versterkt wanneer zou blijken dat een belangrijke rentelast aan de onderneming moest worden toegerekend.

19) Volgens een door [verweerder 1] erkende opgave van de Rabobank, blijkend uit rov. 2.1 van het tussenvonnis van 31 augustus 2001, bedroeg de hypothecair verzekerde schuld toen Hfl. 2.280.153,-. Uit rov. 2.4.6 van het eindvonnis blijkt van een reeks transacties (leningen) waarbij die totale schuld tot stand is gekomen.

Als men in ogenschouw neemt dat de door [verweerder 1] op het onteigende gedreven onderneming over een aanmerkelijke onroerende infrastructuur (terrein en gebouwen) beschikte; en dat in de rede ligt dat ook voor de bedrijfsinrichting (outillage voor het bandenbedrijf; voorraden e.d.) wezenlijke middelen vereist moeten zijn geweest, dringt zich enigszins op dat de door [verweerder 1] opgenomen leningen tenminste voor een relevant deel dienst moeten hebben gedaan ter financiering van de uitoefening van het bandenbedrijf op het onteigende. Daarmee is overigens heel goed te verenigen dat een "substantieel" deel van de leningen voor andere doeleinden kan zijn aangewend, zoals de rechtbank in rov. 2.4.6 van het eindvonnis heeft geoordeeld. Dat neemt echter niet weg dat, zo lang niet anders blijkt, zich als bij uitstek aannemelijk aandient dat een ander niet-verwaarloosbaar deel van het geleende geld "vast lag" in het bandenbedrijf.

20) Mij lijkt dan niet te verantwoorden om, zoals de rechtbank in rov. 2.4.7 heeft gedaan, uit te gaan van de volledigheid van de jaarstukken van [verweerder 1]. Ik neem aan dat de rechtbank daarmee bedoeld heeft dat zij het wél verantwoord heeft geacht om ervan uit te gaan dat er op goede gronden géén noemenswaardige rentelasten in die "jaarstukken"(14) waren opgenomen. (Mocht de rechtbank iets anders hebben bedoeld dan lijkt mij dat haar beslissing in dát opzicht onvoldoende begrijpelijk is).

De zo-even bedoelde aanname (van de rechtbank) vind ik, om de hiervóór aangegeven redenen, niet voldoende onderbouwd. Het ligt in zodanige mate voor de hand dat er wél wezenlijke bedragen aan geleend geld in het bandenbedrijf "werkzaam waren", dat het voetstoots uitgaan van het tegendeel zowel blijk geeft van een onvoldoende begrijpelijke beoordeling, alsook indruist tegen de regel dat de rechter zelfstandig een - uiteraard: deugdelijk - onderzoek moet instellen naar de schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

21) Zoals ik al liet blijken, suggereren de beschikbare gegevens dat het bandenbedrijf alleen al volgens de eigen "jaarstukken" een zodanig bedrijfsresultaat te zien gaf dat men aan de levensvatbaarheid kan twijfelen. Als daar bij zou komen dat met een belangrijke voortdurende rentelast rekening moest worden gehouden(15), zou dat in versterkte mate het geval zijn. De conclusie van de rechtbank dat onvoldoende is komen vast te staan dat het bedrijf niet levensvatbaar zou zijn, kan al daarom niet als voldoende deugdelijk gemotiveerd worden aanvaard. Daar komt dan bij, dat die conclusie lijkt te berusten op een verkeerde opvatting ten aanzien van de zelfstandige taak van de rechter bij de vaststelling van de werkelijk te vergoeden schade: de rechtbank zou zelf behoren te onderzoeken of het hier bedoelde gegeven voldoende kan worden vastgesteld, en kon niet volstaan met de constatering dat dat (vooralsnog) niet gebeurd was(16).

22) Ik meen dat de subonderdelen 2.2, 2.3 en 2.5 (slot) klachten inhouden die goeddeels - zoals wel vaker, komt de beoordelaar op sommige punten langs iets andere wegen tot het doel dan de opsteller van de klacht - op de hiervóór besproken onderwerpen gericht zijn; en ik meen, daarop aansluitend, dat die klachten gegrond zijn. Inderdaad had in het licht van het aangevoerde omtrent de rentelasten nader behoren te worden onderzocht of [verweerder 1] met recht aanspraak kon maken op schadeloosstelling naar rato van een voor voortzetting in aanmerking komend, levensvatbaar bedrijf.

23) Subonderdeel 2.1 (subonderdeel 2 houdt volgens mij geen beredeneerde klacht in), lijkt mij daarentegen ongegrond. Dat de rechtbank heeft aangenomen dat een substantieel van de hypothecaire vorderingen ten laste van [verweerder 1] betrekking had op de financiering van andere (onroerende)(17) zaken is begrijpelijk, alleen al vanwege het feit dat [verweerder 1] in een bedrijfspand elders - in [plaats] - een tweede onderneming exploiteerde en dat tenminste één lening was aangetrokken voor de financiering van een appartement. Hiervóór gaf ik als mijn mening, dat dat er niet aan afdoet dat de rechtbank had behoren te onderzoeken welke rol het verdere leenkapitaal vervulde in de bandenonderneming die op het onteigende werd gedreven; maar op de bevinding dat een substantieel deel van de geleende middelen een andere bestemming zal hebben gehad, lijkt mij voor het overige niets aan te merken.

24) Ook subonderdeel 2.4 van het middel lijkt mij ongegrond. Hierin wordt geklaagd dat de rechtbank in de beoordeling heeft betrokken dat (ook) de Staat tot aan het pleidooi na deskundigenrapport, zich op het standpunt heeft gesteld dat verplaatsing van [verweerder 1] bedrijf als basis voor de schadeberekening in aanmerking kwam, en niet liquidatie.

Ik begrijp deze overweging van de rechtbank zo, dat de late standpuntwijziging van de Staat ertoe bijdraagt dat (men geredelijk kan oordelen dat) verplaatsing van het bedrijf als verantwoord moet worden aangemerkt. Daaraan kán deze omstandigheid inderdaad een bescheiden bijdrage leveren(18). Ik lees die overweging dus niet in de beide betekenisvarianten die het middelonderdeel voor mogelijk houdt; als een ontkenning (of miskenning) van de zelfstandige rol van de rechter bij de schadevaststelling, of als een - impliciete - aanname dat de Staat het hier aan de orde zijnde standpunt zou hebben prijs gegeven (de vaststelling, in rov. 2.4.3, dat de Staat dit standpunt nu juist bij pleidooi had betrokken, en de uitvoerige bespreking van dit standpunt in de volgende rovv., lijken mij hiermee ook niet verenigbaar).

25) Subonderdeel 2.5 klaagt, behalve op het in alinea 22 hiervóór bedoelde punt, ook (overigens) dat de rechtbank betekenis heeft toegekend aan het feit dat de onderneming van [verweerder 1] al lang bestond en dat in de opvolging was voorzien, en aan de maatschappelijke positie van [verweerder 1] (vader en zoon) als ondernemers.

Ook deze klacht lijkt mij ongegrond. Ik meen dat hier geen sprake is van het betrekken, in de beoordeling, van omstandigheden die tot de persoonlijke voorkeuren e.d. van [verweerder 1] c.s. moeten worden gerekend, maar van relevante aanwijzingen voor de continuïteit - en daarmee indirect ook voor de levensvatbaarheid - van het bedrijf. Het lijkt mij gerechtvaardigd om, als het gaat om een bedrijf waarvan de resultaten overigens twijfel over de levensvatbaarheid zouden kunnen voeden, gewicht in de schaal te laten leggen dat het bedrijf - blijkbaar op min of meer overeenkomstige voet - al lange tijd zo wordt gedreven, en dat er een opvolger (die dus blijkbaar "toekomst" voor het bedrijf ziet) beschikbaar is(19).

Subonderdeel 2.6 bevat geen zelfstandige klacht.

26) Subonderdeel 2.7 betreft een wezenlijk andere vraag dan de voorafgaande onderdelen. Hier gaat het om de vraag of bij de bepaling van de kosten voor vervangende huisvesting van de bandenonderneming in een overgangsperiode, het voordeel van rente over in de tussentijd beschikbaar vrijgekomen kapitaal in aanmerking moet worden genomen.

Ik meen dat dit gegeven in de feitelijke instantie in het geheel niet aan de orde is gesteld (in het middelonderdeel wordt ook niet vermeld waar dat wel zou zijn gebeurd). Dat roept - althans bij mij - de vraag op, of dit in cassatie voor het eerst kan gebeuren. Op het antwoord op die vraag kom ik aanstonds terug.

27) Het debat over dit gegeven in cassatie heeft, moet ik erkennen, mij niet volstrekt duidelijk kunnen maken wat nu precies bedoeld wordt. Ik geef weer wat ik ervan begrepen heb, en verontschuldig mij bij voorbaat voor mogelijk misverstand aan mijn zijde:

- van de kant van de Staat was bepleit dat bij de begroting van de schade wegens bedrijfsverplaatsing (nader) rekening moest worden gehouden met de hypothecaire rentelasten, voorzover die moesten worden aangemerkt als drukkend op de resultaten van het bandenbedrijf op het onteigende. Het betreft hier het gegeven dat in het kader van de eerdere subonderdelen van middelonderdeel 2 hiervóór al is onderzocht. De rechtbank heeft - op gronden die ik eerder als aanvechtbaar heb beoordeeld - aangenomen dat met deze lasten géén rekening behoeft te worden gehouden.

- namens de Staat was in aansluiting op het voorgaande betoogd, dat ook de kosten van tijdelijke (ad-interim) herhuisvesting moesten worden beoordeeld met inachtneming van het feit dat er een hypothecaire rentelast (die - mede - in verband met de aanvankelijke huisvesting op de exploitatie drukte), kwam te vervallen. Dit argument kon de rechtbank, uitgaande van de eerder bedoelde vaststelling, verwerpen. Naar ik meen wordt deze verwerping - ofschoon daartegen dezelfde bezwaren bedacht zouden kunnen worden, als in de voorafgaande subonderdelen van middelonderdeel 2 tegen de beoordeling, door de rechtbank, van de bedrijfsvoortzetting worden ingebracht - in cassatie niet bestreden.

- wel wordt er in cassatie namens de Staat op gewezen dat áls men aanneemt dat de hypothecaire leningen en de daarmee verbonden lasten geen betrekking hadden op (het onroerend goed dat gebruikt werd door) het bandenbedrijf, het vrijkomend kapitaal wegens de onteigening van dit (deel van het onteigende) onroerend goed voor de periode waarin herinvestering nog niet aan de orde was (dus de periode van tijdelijke, ad-interim huisvesting) als bron van rente-inkomsten moet worden aangemerkt, en dat die inkomsten in mindering komen op de kosten van tijdelijke huisvesting(20). Zoals ik al aanstipte is dit argument volgens mij in de feitelijke instantie niet aan de orde gesteld, en hebben de deskundigen en de rechtbank zich daar ook niet over uitgelaten.

- van de kant van (de advocaat van) [verweerder 1] wordt tegengeworpen dat de rechtbank zich in rov. 2.4.27 bij wege van verschrijving heeft uitgelaten over "rente uit dit vrijkomend kapitaal", en zou daarmee bedoeld zijn: "wegvallen van hypothecaire lasten". Bij repliek in cassatie erkent de Staat dat dit een plausibele uitleg van de desbetreffende rov (dus: rov. 2.4.27) van de rechtbank is; maar houdt hij staande dat het hier om iets anders gaat (namelijk: niet om het wegvallen van de hypothecaire rentelast, maar om de rentebaten die in verband met het te gelde maken van de tot huisvesting van het bandenbedrijf dienende onroerende zaken, ter beschikking komen).

28) Als ik de strekking is van dit subonderdeel van het middel en van de daartegen ingebrachte bezwaren van de kant van [verweerder 1], zoals ik die zojuist weergaf, goed heb begrepen, zou ik denken dat de klacht van het subonderdeel gegrond is. Het gaat hier inderdaad om een relevante bron van (potentieel) voordeel, en om voordeel dat voor verrekening in aanmerking kan komen. Gegeven de eerder onderzochte plicht van de rechtbank om zelfstandig de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade te onderzoeken lag het (na verwerping van de andere weg die de Staat had aangewezen, namelijk de weg van "korting" van de wegvallende (hypothecaire) rentelasten terzake van het bij het bandenbedrijf in gebruik zijnde deel van het onteigende), in de rede om deze alternatieve bron van mogelijk voordeel te onderzoeken. Dat de Staat zich daar niet specifiek op had beroepen (maar wel de alternatieve weg van verrekening van de (wegvallende) hypothecaire rentelasten had verdedigd) doet daar dan, denk ik, niet aan af(21).

29) Namens [verweerder 1] wordt aangevoerd dat het subonderdeel een dubbele verrekening van dezelfde baten zou voorstaan, omdat de rechtbank op het voetspoor van de deskundigen (in rov. 2.4.19) al elders verrekening van rentevoordeel in aanmerking heeft genomen(22). Ik meen echter dat de deskundigen alleen een ander rentevoordeel, namelijk het rentevoordeel uit het vrijkomend kapitaal terzake van de voorheen aan [betrokkene 1] verhuurde onroerende zaken, in aanmerking hebben genomen. Daarover spreken de deskundigen op p. 27 en 29 van het definitieve rapport.

Welke verrekening van rentevoordeel de rechtbank in rov. 2.4.19 precies voor ogen heeft gestaan, kan ik niet goed overzien. In de berekening in het deskundigenrapport (op p. 19 en 20) waarnaar deze rov. kennelijk verwijst, wordt met rentevoordeel uit vrijkomend kapitaal (laat staan: over de periode van tijdelijke huisvesting) volgens mij geen rekening gehouden. Ik acht het in elk geval uitgesloten dat de hier aangehaalde terloopse vermelding, in rov. 2.4.19, zou doelen op het rentevoordeel dat subonderdeel 2.7 aanwijst - zoals ik al eerder opmerkte, meen ik dat daarover in de feitelijke instanties nergens iets is aangevoerd. Dan kan men in gemoede niet aannemen dat de rechtbank dat hier onder ogen heeft gezien.

30) Onderdeel 3 klaagt over de aanname, door de rechtbank in rov. 2.4.11, dat uitgegaan mag worden van herhuisvesting van [verweerder 1] bedrijf op een nieuwe, in eigendom verkregen locatie. De rechtbank zou onvoldoende hebben onderbouwd dat het realistisch was om te veronderstellen dat een dergelijke locatie ter beschikking zou komen.

Ik geloof dat deze klacht niet verdient te slagen. Dat het niet mogelijk was om op redelijke termijn een alternatieven locatie te vinden, was namens de Staat niet aangevoerd (vindplaatsen waar dat wél gebeurd zou zijn, vermeldt het middel dan ook niet). Daarentegen had de Staat aanvankelijk - tot aan het pleidooi in appel - met [verweerder 1] en met de deskundigen, verplaatsing van het bedrijf als de in aanmerking komende optie bejegend - wat allicht impliceert dat ook de Staat het vinden van een nieuwe locatie als reële mogelijkheid aanmerkte. Deskundigen hadden in hun definitieve rapport op p. 18 als hun uitgangspunt vermeld dat een vervangende locatie per 1 april 2004 zou worden verworven - uiteraard daarmee aangevend dat zij dat ook als een (zeer) reële mogelijkheid aanmerkten.

31) Ik voeg, enigszins ten overvloede, toe dat het mij ook niet als bij uitstek voor de hand liggend toeschijnt dat het vinden van een locatie voor een bandenbedrijf bijzondere moeilijkheden zou opleveren. Wie regelmatig Gemeentes in Nederland binnenrijdt, wordt geconfronteerd met een opmerkelijk scala aan gebieden en terreinen waar locaties voor allerhande bedrijven worden aangeboden. Het springt niet in het oog dat bandenbedrijven hiervoor niet in aanmerking zouden komen.

Bij die stand van zaken kon de rechtbank zich volgens mij zonder verder onderzoek en zonder nadere motivering aansluiten bij de goeddeels eensgezinde standpunten die bleken uit de houdingen van partijen en deskundigen. Wanneer een bepaald gegeven tussen partijen niet in geding is, is de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van vaststellingen over dat gegeven, ook in het onteigeningsgeding, van beperkte omvang(23). Dat lijkt mij a fortiori het geval wanneer het gaat om een gegeven waarvan men niet dadelijk zou verwachten, dat het wel eens anders zou kunnen zijn dan zowel de partijen als de deskundigen tot uitgangspunt hebben genomen(24).

32) In de voorafgaande beschouwingen kwam ik ertoe enkele subonderdelen van middelonderdeel 2 als gegrond aan te merken. Ik zal daarom concluderen tot vernietiging van de bestreden beslissing. In geval van vernietiging staan er nog verschillende feitelijke vragen ter beoordeling, zodat verwijzing van de zaak in aanmerking zou komen.

Ik merk op dat partij Rabobank noch in de feitelijke instantie noch in cassatie standpunten heeft betrokken aangaande de geschilpunten waarover partijen nu strijden. Het lijkt mij aangewezen dat deze partij buiten de kosten van het geding blijft.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden (eind)vonnis, met verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort ter verdere afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zoals voor de hand ligt, vindt men de relevante feiten verdeeld over het (tweede) tussenvonnis van de rechtbank, gewezen op 31 augustus 2001, en het eindvonnis van 30 november 2005 (door een typfout vermeldt de "kop" van dat vonnis het jaartal 3005).

2 Dat is, zal opvallen, erg veel later dan de benoeming van deskundigen (in 2001). Het is mij niet duidelijk geworden wat de reden is voor de buitengewoon lange duur van de behandeling ten overstaan van deskundigen.

3 [Betrokkene 1] is niet in het geding in cassatie betrokken. De vragen die in cassatie aan de orde worden gesteld zijn voor de aan deze partij toekomende schadeloosstelling zonder belang.

4 In de stukken is sprake van twee overeenkomsten, in grote lijnen overeenkomend met de twee varianten van bedrijfsuitoefening (autobedrijf en meubelwerkplaats ("spuiterij")) waarbij [betrokkene 1] ter plaatse betrokken was.

5 Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 505; Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal (losbl.) deel II, Van Gelder, p. Bijz.II.III - 144; Stuyt, Hoofdstukken van het onteigeningsrecht, 2003, p. 17 e.v.

6 HR 2 juni 1993, NJ 1994, 700 m.nt. MB onder nr. 701, rov. 3.2 en 3.3; HR 8 april 1992, NJ 1993, 189 m.nt. MB, rov. 3.3. Het ligt in de rede dat gebruiksrechten van derden, en zelfs gebruik zonder recht of titel van een derde, gewoonlijk een waardedrukkend effect zullen hebben; maar dat die maar bij uitzondering zullen meebrengen dat aan de betreffende perceelsgedeelten iedere (extra) waarde moet worden ontzegd.

7 Om de gedachten te bepalen: van de kant van [verweerder 1] was taxatie naar Hfl. 300/m² verdedigd, oftewel ongeveer driemaal zo veel.

8 Telders, nieuw voor oud, 2006, nrs. 543, 545 - 548; HR 9 mei 2003, NJ 2004, 137 m.nt. PCEvW, rov. 3.2; HR 5 februari 1997, NJ 1997, 290, rov. 3.3; HR 20 november 1996, NJ 1997, 288 m.nt. PCEvW, rov. 3.14; HR 6 april 1994, NJ 1995, 728 m.nt. MB, rov. 3.2.

9 HR 10 juni 2005, NJ 2005, 315, rov. 3.5; HR 16 april 2004, NJ 2004, 507, rov. 4.2; HR 6 december 2002, NJ 2003, 270, rov. 4.1; HR 16 juni 1999, NJ 1999, 768, rov. 3.2; HR 12 februari 1997, NJ 1998, 29, rov. 4.4 (de zelfstandige rol van de rechter blijft zelfs dan bestaan, als partijen over het desbetreffende punt geen geschil (meer) hebben); HR 20 november 1996, NJ 1997, 288 m.nt. PCEvW, rov. 3.15. In het licht van de zelfstandige rol van de rechter is te begrijpen dat de regels van stelplicht en bewijslast in het onteigeningsgeding niet onverkort van toepassing zijn, HR 27 september 2002, NJ 2002, 555, rov. 3.2.

10 O.a. in de al aangehaalde zaak van HR 16 april 2004, NJ 2004, 507, rov. 4.2. Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 545, bespreekt in enigszins ander verband het beeldende geval uit HR 22 januari 1992, NJ 1993, 114.

11 leitnota Mr. Ten Kate van 4 oktober 2005, p. 2 en 3.

12 P. 17 van het definitieve rapport.

13 Waarbij ik aanteken dat de negatieve resultaten uit de jaren 1999 en 2000 en het positieve resultaat uit 2001 in het definitieve deskundigenrapport (p. 23) zijn gemiddeld, en dan een gemiddeld positief saldo van

Hfl. 23.136,- per jaar opleveren. Dit jaargemiddelde is vervolgens aangehouden voor de berekening van aan de onteigening toe te rekenen (aanloop)verliezen in later jaren, zie p. 24 - 25 van het rapport. Waarom geen rekening is gehouden met, bijvoorbeeld, de aanmerkelijk ongunstiger resultaten uit de jaren vóór 1999, is mij uit het rapport (en ook overigens) niet helemaal duidelijk geworden.

14 De aanhalingstekens zijn ingegeven door het feit dat ik denk dat de rechtbank doelt op de gegevens die deskundigen op p. 13 van hun definitieve rapport hebben vermeld. Die gegevens kan men slechts met de meest rekkelijke opvattingen daarover, kwalificeren als "jaarstukken".

15 Hetzelfde zou overigens gelden als tenslotte zou blijken dat [verweerder 1] de betreffende investeringen met andere middelen - bijvoorbeeld met "eigen geld" - zou (kunnen) financieren: ook dan is het immers zo dat men zich moet afvragen of het investeren van dergelijke middelen met het oog op zulke geringe en onzekere resultaten, voor de redelijk handelende ondernemer "in de rede ligt".

Ik twijfel wel enigszins over de vraag of de zelfstandige rol van de rechtbank als beoordelaar meebrengt, dat ook met een argument als dit rekening had moeten worden gehouden.

16 Dat zou anders (kunnen) zijn als aannemelijk was, of op z'n minst in de rede lag, dat er geen mogelijkheden bestonden om dit nader vast te stellen; maar de stukken bieden volstrekt onvoldoende houvast om dat aan te nemen, of aan te merken als "in de rede liggend".

17 Het spreekt overigens allerminst vanzelf dat de leningen alleen met het oog op financiering van onroerende zaken waren opgenomen, gezien alleen al het feit dat [verweerder 1] blijkens de stukken twee afzonderlijke ondernemingen exploiteert en dat men mag aannemen dat beide behoefte hebben aan "bedrijfskapitaal", ook voor andere doeleinden dan de bedrijfshuisvesting alléén. Ik ga er overigens van uit dat de rechtbank dit niet heeft miskend, en dat het woordje "onroerend" hier (namelijk: in rov. 2.4.6) slechts is ingegeven door het feit dat het om met hypotheken verzekerde leningen gaat.

18 Min of meer volgens de vuistregel "laat gevonden is ver gezocht".

19 Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 549, bespreekt het spiegelbeeldige geval, namelijk dat gevorderde leeftijd van de exploitant en het ontbreken van opvolging contra-indicaties voor verplaatsing en/of levensvatbaarheid kunnen zijn. Ik zou denken dat als de genoemde factoren juist in de andere richting wijzen, daar even goed betekenis aan mag worden toegekend.

20 Het zou hier namelijk, zo wordt in alinea 7 van de repliek in cassatie namens de Staat verduidelijkt, gaan om voordeel dat dezelfde economische eenheid betreft als het te vergoeden nadeel (zie bijvoorbeeld Telders, nieuw voor oud, 2006, nrs. 574 - 575; Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal (losbl.) deel II, Van Gelder, p. Bijz.II.II - 174 e.v.; maar zie ook p. Bijz.II.V. 270 - 274 e.v.). Ik zou denken dat dat inderdaad het geval is: het kapitaal komt vrij wegens de onteigening van de bestaande huisvesting van het bandenbedrijf, en is vrij beschikbaar zolang dat bedrijf tijdelijk op een gehuurde locatie wordt voortgezet, terwijl het in de rede ligt dat het vervolgens wordt aangewend om de definitieve locatie van het bedrijf te (helpen) financieren. Dan is er sprake van dezelfde economische eenheid, zie HR 31 januari 1962, NJ 1962, 186 (waar het ging over de vraag of het voordeel van verminderde onderhoudslasten van de Gemeente in haar hoedanigheid van wegbeheerder, verrekend mag worden met nadelen die de Gemeente in hoedanigheid van (onteigende) eigenares van aanpalende terreinen lijdt - wat in dit geval bij gebreke van "economische eenheid" niet zo is).

21 Zie - opnieuw - HR 16 april 2004, NJ 2004, 507, rov. 4.2.

22 Alinea 44 van de schriftelijke toelichting.

23 Bijvoorbeeld HR 12 februari 1997, NJ 1998, 29, rov. 4.4.

24 Ik voeg volledigheidshalve toe dat onderzoek van het Handelsregister (ambtshalve en ten overvloede uitgevoerd) de indruk oproept, dat het destijds bestaande bandenbedrijf inderdaad in de loop van 2004 naar een nieuwe, definitieve locatie in [plaats] is verhuisd.