HR, 13-07-2007, nr. C05/232HR

C05/232HR

mr. Keus

Zitting 3 november 2006

Conclusie inzake:

Gemeente Barneveld

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

tegen

N.V. Nederlandse Gasunie

(hierna: Gasunie)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of een aan een derde verleende bouwvergunning formele rechtskracht jegens Gasunie toekomt en zo ja, of in het gegeven geval een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 21 oktober 1999 heeft [betrokkene 1] bij burgemeester en wethouders van de Gemeente een bouwvergunning voor het bouwen van een stal en berging op zijn perceel [a-straat 1] te [plaats] aangevraagd. Dit perceel had in het toen vigerende bestemmingsplan Buitengebied 1983 (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming "Wonen".

1.2 In de plankaart bij het bestemmingsplan is vastgelegd dat onder het perceel van [betrokkene 1] een aardgastransportleiding loopt. Art. 164 van de planvoorschriften houdt in:

"1. Daar waar op de plankaart een aardgastransportleiding is aangeduid mogen de gronden, als bedoeld in dit plan, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde, binnen een afstand van 5 meter ter weerszijden van de leiding, tevens worden gebruikt voor de instandhouding van de aldaar voorkomende leidingen.

2. Op of in de gronden, als bedoeld in het eerste lid, mag, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde, niet worden gebouwd.

3. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het tweede lid, ten behoeve van het bouwen van andere bouwwerken, indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt, dat daartegen uit een oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan."

1.3 Op 28 oktober 1999 was [betrokkene 1] al met de bouw begonnen. Een medewerker van de Afdeling bouw- en woningtoezicht van de Gemeente heeft de bouw toen stilgelegd. Een betonnen fundering was toen al gelegd.

1.4 Binnen het op de plankaart ingetekende bouwblok was geen ruimte voor het bouwwerk dat [betrokkene 1] wilde realiseren.

1.5 Nadat de bouwvergunningaanvraag in een plaatselijk huis-aan-huisblad was bekendgemaakt, hebben burgemeester en wethouders op 3 april 2000 de gevraagde bouwvergunning verleend. Tegen het verlenen van deze vergunning is niemand in rechte opgekomen.

1.6 Tijdens controlewerkzaamheden op 24 januari 2001 hebben medewerkers van Gasunie ontdekt dat er op de aardgastransportleiding ter plaatse was gebouwd. Een dag later is de leiding opgegraven en is geconstateerd dat de fundering van de schuur op en rondom de leiding was gestort. Gasunie vond dit uit veiligheidsoogpunt onverantwoord.

1.7 Op 2 februari 2001 heeft Gasunie een gesprek met ambtenaren van de Gemeente gehad. Tijdens een bespreking op 16 maart 2001 tussen medewerkers van Gasunie en ambtenaren van de Gemeente is besloten dat Gasunie de aardgastransportleiding zou verleggen zodat deze om de schuur zou komen te liggen, en dat Gasunie het onder de schuur gelegen gedeelte van de leiding zou afsluiten.

1.8 Bij brief van 26 maart 2001 heeft Gasunie de Gemeente aangesproken tot vergoeding van de schade die zij leed doordat zij de aardgastransportleiding onder het perceel van [betrokkene 1] moest verleggen vanwege de schuur die [betrokkene 1] op grond van een in strijd met het bestemmingsplan verleende bouwvergunning op die leiding had gebouwd. De kosten daarvan heeft Gasunie toen begroot op ƒ 80.000,-.

1.9 De aardgastransportleiding onder het perceel van [betrokkene 1] is daadwerkelijk voor rekening van Gasunie verlegd. De kosten daarvan bedroegen € 36.687,35.

1.10 Bij dagvaarding van 11 september 2002 heeft Gasunie de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd dat de rechtbank de Gemeente zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 38.154,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2001. Genoemd bedrag omvat de kosten van verlegging van de aardgasleiding en wettelijke rente tot 16 oktober 2001. Gasunie heeft haar vordering primair op onrechtmatige daad en subsidiair op zaakwaarneming, althans ongerechtvaardigde verrijking, gebaseerd. De Gemeente heeft als verweer gevoerd dat de vordering afstuit op de formele rechtskracht van de aan [betrokkene 1] verleende bouwvergunning en voorts dat de door Gasunie geleden schade het gevolg is van omstandigheden die volledig aan Gasunie zelf dienen te worden toegerekend. Zo heeft Gasunie verzuimd tegen de door haar gewraakte bouwvergunning (tijdig) bezwaar te maken en zonodig beroep in te stellen. Daarnaast heeft Gasunie onvoldoende geïnspecteerd; bij een adequate inspectie van de leiding zouden de bouwwerkzaamheden van [betrokkene 1] tijdig zijn ontdekt en had de thans door Gasunie geleden schade (goeddeels) kunnen worden voorkomen. Ook heeft Gasunie, nog steeds volgens de Gemeente, niet voldaan aan haar verplichting de schade zoveel mogelijk te beperken, nu zij kennelijk ervan heeft afgezien [betrokkene 1] (in rechte) aan te spreken en ervoor heeft gekozen de leiding te verleggen.

1.11 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 februari 2003 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 16 april 2003 plaatsgehad, maar heeft niet tot een schikking geleid. Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 16 juli 2003 de Gemeente veroordeeld tot betaling aan Gasunie van een bedrag van € 36.687,35, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 april 2001 tot en met de dag van algehele betaling. Daartoe heeft de rechtbank het beroep van de Gemeente op formele rechtskracht verworpen op de grond dat de Gemeente heeft erkend dat de vergunningverlening onrechtmatig was (rov. 6, 7 en 8). Daarnaast heeft de rechtbank - naar aanleiding van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie - overwogen dat het niet aan Gasunie is toe te rekenen dat zij heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen (rov. 10).

1.12 De Gemeente heeft bij appeldagvaarding van 6 oktober 2003 hoger beroep van het vonnis van 16 juli 2003 ingesteld.

Bij memorie van grieven heeft zij onder meer bestreden dat zij heeft erkend dat van een onrechtmatig besluit tot verlening van de bouwvergunning sprake is en dat op die grond een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard (zie in het bijzonder de memorie van grieven onder 2.4-2.6 en de daarop voorbouwende grieven I en III). Volgens de Gemeente heeft de door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering slechts betrekking op gevallen waarin de erkenning van de onrechtmatigheid ertoe heeft geleid dat géén bezwaar is gemaakt. In gevallen als het onderhavige (waarin de onrechtmatigheid eerst na ommekomst van de bezwaartermijn zou zijn erkend) ligt het voor de hand dat een beroep op formele rechtskracht slechts dan niet meer mogelijk is, als het betrokken bestuursorgaan daarvan uitdrukkelijk afstand heeft gedaan (hetgeen in casu niet het geval is). Overigens heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat zij de onrechtmatigheid van het besluit tot vergunningverlening niet heeft erkend. Zij heeft slechts erkend c.q. onderkend dat, achteraf bezien, de bouwvergunning in strijd met het destijds ter plaatse geldende bestemmingsplan is verleend.

Volgens de Gemeente heeft zij niet onrechtmatig jegens Gasunie gehandeld toen zij [betrokkene 1] op 3 april 2000 een bouwvergunning verleende (grief V). Daartoe heeft zij zich wederom op formele rechtskracht van het besluit tot vergunningverlening beroepen, maar ook aangevoerd dat het relativiteitsvereiste aan aansprakelijkheid in de weg staat. Weliswaar heeft de Gemeente erkend c.q. onderkend dat de bouwvergunning in strijd met art. 164 van de planvoorschriften van het destijds geldende bestemmingsplan is verleend. Het in die bepaling opgenomen gebruiksvoorschrift dat niet binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van een aardgasleiding mag worden gebouwd, strekt volgens de Gemeente echter niet mede tot bescherming tegen schade die Gasunie als beheerder van de leiding heeft geleden.

In verband met haar beroep op eigen schuld van Gasunie heeft de Gemeente drie grieven aangevoerd. Tegen het oordeel van de rechtbank dat Gasunie gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de Gemeente erop zou toezien dat voor het bouwen op de hogedrukgasleiding geen bouwvergunning zou worden verleend, heeft de Gemeente aangevoerd dat uit de enkele omstandigheid dat gemeenten bevoegd zijn bestemmingsplannen vast te stellen en bouwvergunningaanvragen daaraan te toetsen, niet zonder meer volgt dat het met name een taak van gemeenten is erop toe te zien dat niet in de nabijheid van een hogedrukgasleiding wordt gebouwd (grief VII). Voorts is de Gemeente opgekomen tegen de verwerping van het verweer dat Gasunie haar leidingnet onvoldoende heeft gecontroleerd (grief VIII). Het verweer van de Gemeente dat Gasunie haar schadebeperkingsplicht niet is nagekomen nu zij heeft nagelaten [betrokkene 1] tot verwijdering van de schuur dan wel vergoeding van de geleden schade aan te spreken, is volgens de Gemeente verkeerd door de rechtbank opgevat (grief IX).

Ten slotte heeft de Gemeente bestreden dat de door de haar geschonden wettelijke regels mede tot bescherming van het belang van Gasunie strekken (grief X).

Gasunie heeft gemotiveerd verweer gevoerd en harerzijds voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. De Gemeente heeft zich in het voorwaardelijke incidentele appel gemotiveerd verweerd.

1.13 Bij tussenarrest van 21 december 2004 heeft het hof ter zake van de formele rechtskracht overwogen dat in het midden kan blijven of de Gemeente zich terecht op het standpunt stelt dat een erkenning van de onrechtmatigheid van een beschikking alleen relevant is voor zover die erkenning binnen de bezwaartermijn heeft plaatsgevonden. Volgens het hof komt in de verhouding tussen de Gemeente en Gasunie aan die beschikking reeds hierom geen formele rechtskracht toe, omdat het niet aan Gasunie maar aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen (rov. 4.3-4.9). De grieven van de Gemeente met betrekking tot (het ontbreken van) relativiteit heeft het hof eveneens verworpen. Volgens het hof strekt art. 164, eerste en tweede lid, van het bestemmingsplan weliswaar in eerste instantie tot bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond een aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan, maar het belang van Gasunie als leidingbeheerder is van het belang van de die omwonenden en gebruikers afgeleid en hangt daarmee zo nauw samen, dat het eronder moet worden begrepen. Voor zover hierover anders zou kunnen worden geoordeeld, geldt volgens het hof dat met het oog op het voor de Gemeente kenbare belang van Gasunie om niet te worden genoodzaakt kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding te maken, op grond van ongeschreven recht in de zin van art. 6:162 BW op de Gemeente een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden (rov. 4.11-4.13). Wat de door de Gemeente verdedigde eigen schuld van Gasunie betreft, heeft het hof het beroep op de omstandigheid dat Gasunie niet tijdig tegen de verleende bouwvergunning is opgekomen, verworpen (rov. 4.19). Ten aanzien van het verweer dat Gasunie is tekortgeschoten in het toezicht op haar leidingnet heeft het hof, voor zover het de controle vanaf de grond betreft, geoordeeld aan een nadere toelichting van Gasunie behoefte te hebben en Gasunie in de gelegenheid gesteld bij nadere akte aan te geven of tussen oktober 1999 en januari 2001 controle vanaf de grond heeft plaatsgevonden, en zo ja, op welk moment en met welk resultaat, en voorts op welke wijze controle vanaf de grond plaatsvindt (rov. 4.20). Het beroep van de Gemeente op de omstandigheid dat Gasunie [betrokkene 1] niet tot verwijdering van de schuur heeft aangesproken, heeft het hof verworpen, zij het op andere gronden dan de rechtbank. Volgens het hof is het ter zake door Gasunie ingenomen standpunt dat een dergelijke procedure een zo geringe kans van slagen heeft dat zij, mede in verband met de daaraan verbonden kosten, van het voeren daarvan heeft afgezien, niet onredelijk en heeft de Gemeente zich tegenover dat standpunt niet beroepen op gegevens waaruit min of meer eenduidig volgt dat een dergelijke procedure wél kansrijk zou zijn geweest (rov. 4.21).

1.14 Gasunie heeft zich bij akte na tussenarrest uitgelaten over de door het hof gestelde vragen. De Gemeente heeft daarop bij akte geantwoord. Bij eindarrest van 31 mei 2005 heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, geoordeeld dat Gasunie niet is tekortgeschoten in de uitoefening van voldoende toezicht, zodat het beroep op eigen schuld ook in zoverre faalt. Het hof heeft de Gemeente veroordeeld tot betaling aan Gasunie van een bedrag van € 34.247,35(2), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, te rekenen vanaf 15 april 2001 tot en met de dag van de algehele betaling.

1.15 De Gemeente heeft tijdig(3) beroep in cassatie van het tussenarrest van 21 december 2004 en het eindarrest van 31 mei 2005 ingesteld. Gasunie heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen, die elk uit meerdere subonderdelen bestaan.

2.2 Onderdeel 1 komt met zes subonderdelen op tegen het oordeel van het hof dat aan de beschikking tot vergunningverlening geen formele rechtskracht toekomt (rov. 4.9 van het tussenarrest) en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen (rov. 4.5-4.8 van het tussenarrest).

2.3 Voor de behandeling van dit onderdeel is de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht van belang. In het arrest Heesch/Van de Akker (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS) aanvaardde de Hoge Raad die mogelijkheid en formuleerde haar (in rov. 3.3.2) als volgt: "De daaraan (aan het beginsel van formele rechtskracht, LK) verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval." De uitzonderingen die in Heesch/Van de Akker en in de daaropvolgende rechtspraak zijn aanvaard, kunnen worden ondergebracht in verschillende categorie?n, waarvan ik hier noem(4):

(1) het geval dat aan de overheid is toe te rekenen dat de burger geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang(5), en

(2) het geval dat het overheidsorgaan de onrechtmatigheid van het betrokken besluit heeft erkend(6).

Hoewel het criterium van Heesch/Van de Akker zeer algemeen en open is geformuleerd, wat erop zou kunnen wijzen dat de Hoge Raad mogelijke uitzonderingen niet op voorhand naar aantal en aard heeft willen beperken(7), heeft de Hoge Raad in recente rechtspraak benadrukt dat bij het aanvaarden van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het beginsel worden gediend(8).

2.4 In de door subonderdeel 1.1 bestreden rov. 4.5 en 4.7 van het tussenarrest heeft het hof onderzocht of en geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van de onder (1) omschreven uitzondering. Subonderdeel 1.1 komt daartegen op en klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen. Voor een uitzondering op de formele rechtskracht omdat aan de overheid is toe te rekenen dat een belanghebbende niet tegen een besluit is opgekomen, is volgens het subonderdeel slechts plaats, indien redelijkerwijs onduidelijkheid kon bestaan over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming en die onduidelijkheid aan de overheid viel toe te rekenen. In het onderhavige geval valt, nog steeds volgens het subonderdeel, niet in te zien waarom (redelijkerwijs) onduidelijkheid over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen een bouwvergunning kon bestaan, laat staan waarom een dergelijke onduidelijkheid aan de Gemeente viel toe te rekenen.

2.5 Het subonderdeel legt mijns inziens de onder (1) genoemde uitzonderingsgrond te beperkt uit. Rechtspraak en literatuur bieden onvoldoende steun aan de opvatting dat uitsluitend in het geval van onduidelijkheid over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht kan worden gemaakt.

2.6 Weliswaar heeft de Hoge Raad in Heesch/Van de Akker en in het latere arrest Ekro/Staat(9) omstandigheden in aanmerking genomen die onduidelijkheid over het openstaan van bestuurlijke rechtsbescherming impliceerden(10). Dat brengt echter nog niet met zich dat de onder (1) genoemde uitzonderingsgrond tot die specifieke situatie is beperkt of daarmee moet worden vereenzelvigd. Dat onder de bedoelde uitzonderingsgrond méér kan vallen, volgt uit HR 12 oktober 2001 (Staat/[...]), NJ 2001, 636. In dat arrest, waarin de Hoge Raad als grond voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht omschreef dat aan de overheid is toe te rekenen dat de belastingplichtige van zijn recht van beroep op de belastingrechter geen gebruik heeft gemaakt (rov. 3.4.2, slot), oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht een dergelijke uitzondering had aangenomen, nu een resolutie op grond waarvan ten laste van [...] geheven belasting niet verschuldigd bleek, nog niet was gepubliceerd (rov. 3.4.3). In Staat/[...] was geen sprake van onduidelijkheid of tegen de betrokken belastingheffing bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstonden, maar van (aan de Staat toe te rekenen) onbekendheid van de belastingplichtige met een resolutie die hem aanleiding had kunnen geven daadwerkelijk langs bestuursrechtelijke weg tegen die belastingheffing op te komen.

2.7 Ook de literatuur biedt geen steun te vinden aan de beperkte, door het subonderdeel verdedigde opvatting. In Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male(11) wordt de desbetreffende uitzonderingsgrond omschreven zoals hiervoor onder (1) en zonder tot gevallen van onduidelijkheid te worden beperkt. Mok en Tjittes(12) stellen zich op het standpunt dat een uitzondering op de formele rechtskracht slechts moet worden aanvaard indien het belang van de individuele rechtsbescherming van de burger zwaarder weegt dan het belang van een duidelijke competentieafbakening. Uit de rechtspraak leiden zij af dat een uitzondering wordt aanvaard indien van de burger niet kon worden gevergd dat hij de bestuursrechtelijke procedure volgde, omdat hij niet wist, en ook niet behoefde te weten, dat hij dit kon(13). Volgens Mok en Tjittes doet die situatie zich onder meer voor indien de te volgen administratiefrechtelijke weg uiterst onduidelijk is of indien de overheid de burger op een verkeerd spoor heeft gezet. Schueler geeft eveneens een ruimere uitleg aan de betreffende uitzondering: volgens hem is daarvoor grond indien het de belanghebbende niet kan worden aangerekend dat hij de bestuursrechtelijke rechtsgang ongebruikt heeft gelaten, hetgeen zich met name kan voordoen als de belanghebbende als gevolg van aan het bestuursorgaan toe te rekenen omstandigheden van bezwaar of beroep heeft afgezien(14). Ook Van Angeren(15) concludeert na een analyse van de relevante rechtspraak dat de vraag of een verzuim om tijdig een beroep langs de bestuursrechtelijke weg in te stellen door de gewone rechter wordt geëxcuseerd, een kwestie is van verwijtbaarheid, hetzij aan het adres van het overheidsorgaan, hetzij aan de zijde van de belanghebbende. Geen van de aangehaalde schrijvers stelt dat een uitzondering slechts mogelijk is in geval van onduidelijkheid over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

2.8 Bij repliek heeft mr. Scheltema (onder 1) nog betoogd dat Staat/[...] het uitgangspunt van subonderdeel 1.1 niet weerlegt, maar daaraan juist steun biedt. Volgens de Gemeente berust de in dat arrest aanvaarde uitzondering evenzeer op onduidelijkheid over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. In het daarin besliste geval kon aan een belastingplichtige - totdat de desbetreffende resolutie was gepubliceerd - niet bekend zijn dat hij op teruggave van (een gedeelte van) de door hem afgedragen omzetbelasting aanspraak kon maken. Nu dat voor die belastingplichtige onduidelijk was, was (nog steeds volgens de Gemeente) hem evenzeer onduidelijk dat ter zake bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond.

Ik meen dat dit betoog niet kan worden gevolgd. Er is naar mijn mening verschil tussen onduidelijkheid over het openstaan van de bestuursrechtelijke rechtsgang en onbekendheid met factoren die de belanghebbende aanleiding kunnen geven die rechtsgang daadwerkelijk te volgen. Anders dan in Heesch/Van de Akker en Ekro/Staat, waarin de overheid vooral werd verweten onduidelijkheid te hebben geschapen over de aard van een beslissing (en daarmee over de daartegen te volgen rechtsgang), was in Staat/[...] de aard van de litigieuze belastingheffing en de daartegen openstaande rechtsmiddelen niet onduidelijk, maar was het aan de Staat toe te rekenen dat het [...] ontbrak aan het inzicht dat hij met succes tegen die belastingheffing kon opkomen.

2.9 Nu het subonderdeel geheel op voornoemde onjuiste, want te beperkte, uitleg van de uitzonderingsgrond onder (1) steunt, kan het niet tot cassatie leiden.

2.10 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het in de rov. 4.5-4.9 van het tussenarrest vervatte oordeel dat aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Gasunie redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen bouwvergunningen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond, in het licht van het gestelde in subonderdeel 1.1 onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in de rov. 4.5-4.9 niet geoordeeld dat in het onderhavige geval aan de Gemeente valt toe te rekenen dat voor Gasunie redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen bouwvergunningen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond. Het hof heeft in de rov. 4.7 en 4.8 geoordeeld dat het niet aan Gasunie, maar aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de aan [betrokkene 1] verleende bouwvergunning op te komen.

2.11 Het subonderdeel verdedigt dat voor de beantwoording van de vraag of onduidelijkheid over de te volgen rechtsgang bestond, niet, althans niet zonder meer, relevant is of al dan niet sprake is van een verschoonbare, aan de Gemeente toe te rekenen overschrijding van de bezwaartermijn, zoals het hof in de bestreden rechtsoverwegingen kennelijk heeft aangenomen. Daarbij betrekt het subonderdeel de stelling dat een verschoonbare termijnoverschrijding van belang kan zijn bij de (aan de bestuursrechter overgelaten) beoordeling van de ontvankelijkheid van een na ommekomst van de betrokken termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift, maar niet, althans niet zonder meer, voor de vraag of voor het aannemen van de door het hof bedoelde uitzondering op de formele rechtskracht voldoende rechtvaardiging bestaat.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de motivering van het oordeel over de voor Gasunie bestaande onduidelijkheid tekortschiet, óók als aan dat oordeel ten grondslag is gelegd dat van een verontschuldigbare termijnoverschrijding door Gasunie sprake is, mist het feitelijke grondslag, niet alleen omdat het hof, zoals hiervoor al aan de orde kwam, niet heeft geoordeeld dat aan Gasunie redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen bouwvergunningen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond, maar ook omdat het hof zijn oordeel in rov. 4.7 "dat het niet aan Gasunie maar aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen" niet op een door het hof veronderstelde verontschuldigbare termijnoverschrijding heeft gebaseerd. Na het geciteerde oordeel reeds in rov. 4.7 te hebben gegeven, heeft hof, naar aanleiding van hetgeen de Gemeente in haar toelichting op grief VII had aangevoerd(16), in rov. 4.8 geoordeeld dat voor een uitzondering op de formele rechtskracht volstaat dat het aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen en heeft het geoordeeld dat bij die stand van zaken aan de vordering van Gasunie niet in de weg staat dat Gasunie niet alsnog met een beroep op art. 6:11 Awb tegen de verlening van de bouwvergunning is opgekomen. Dat van een verontschuldigbare termijnoverschrijding sprake is, heeft het hof niet geoordeeld; evenmin heeft het een dergelijke termijnoverschrijding ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard.

De hiervoor weergegeven stelling van het subonderdeel kan echter ook aldus worden begrepen dat de Gemeente klaagt dat in het geval dat aan haar is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de aan [betrokkene 1] verleende bouwvergunning op te komen, Gasunie na ontdekking van dit verzuim de weg van art. 6:11 Awb had kunnen (en had moeten) volgen en dat dit gegeven (anders dan het hof in rov. 4.8 heeft geoordeeld) wel degelijk aan een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg staat. Op een dergelijke strekking wijst ook dat het subonderdeel (daarbij kennelijk refererend aan art. 70 Rv(17)) betoogt dat burgerlijke rechter, in een situatie waarin de belanghebbende alsnog een bezwaar- of beroepschrift kan indienen, hem in zijn civiele vordering niet-ontvankelijk moet verklaren in plaats van formele rechtskracht en een uitzondering daarop aan te nemen. Ik kom op de aldus opgevatte klacht van het subonderdeel terug bij de bespreking van subonderdeel 1.3, dat eveneens de verhouding tussen de op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden uitzonderingen enerzijds en een verontschuldigbare termijnoverschrijding anderzijds aan de orde stelt.

2.12 Subonderdeel 1.2 komt (op p. 3, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding) ten slotte op tegen rov. 4.8 in fine, waar het hof, na te hebben geoordeeld dat art. 6:11 Awb niet aan een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg staat, heeft overwogen dat "(d)aar (...) nog bij (komt) dat direct na de ontdekking door Gasunie van de schuur van [betrokkene 1], van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend". Volgens het subonderdeel is die erkenning niet van belang voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen de bouwvergunning bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond.

Ook hier geldt dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist, waar het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de omstandigheid dat voor Gasunie redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen de bouwvergunning bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond.

2.13 Subonderdeel 1.3 klaagt dat, indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Gasunie tegen de bouwvergunning geen bezwaar heeft gemaakt of geen beroep bij de bestuursrechter heeft ingesteld, het hof in de rov. 4.8 en 4.9 van zijn tussenarrest heeft miskend dat in dergelijke gevallen een uitzondering op de formele rechtskracht niet (meer) is gerechtvaardigd. Het hof had Gasunie in dat geval op de voet van art. 70 lid 1 Rv niet-ontvankelijk moeten verklaren en op grond van art. 70 lid 2 Rv moeten vermelden dat alsnog bezwaar kan worden gemaakt bij burgemeester en wethouders van de Gemeente.

2.14 Ik lees het subonderdeel aldus, dat het herhaalt en voortbouwt op hetgeen subonderdeel 1.2 aanvoert over de consequenties die art. 6:11 Awb en (alhoewel subonderdeel 1.2 die bepaling niet uitdrukkelijk noemt(18):) art. 70 Rv aan een verschoonbare termijnoverschrijding verbinden en dat het, in het licht van die consequenties, in meer algemene zin betoogt dat de omstandigheid dat aan de Gemeente is toe te rekenen dat de belanghebbende bezwaar en beroep achterwege heeft gelaten, een uitzondering op de formele rechtskracht (óók als daarvoor niet als voorwaarde zou gelden dat over de te volgen rechtsgang onduidelijkheid heeft bestaan) niet (meer) rechtvaardigt. Met de toevoeging "(meer)" doelt het subonderdeel kennelijk op de situatie zoals die door de inwerkingtreding van de genoemde wettelijke bepalingen is ontstaan, waarbij opmerking verdient dat de voorloper van het huidige art. 70 Rv, te weten art. 96a (oud) Rv, evenals art. 6:11 Awb, op 1 januari 1994 in werking is getreden.

Overigens heeft ook Gasunie in onderdeel 1 (zij het slechts in subonderdeel 1.2) de klacht gelezen dat het hof heeft miskend dat, als aan de overheid is toe te rekenen dat bezwaar en beroep achterwege blijven, in verband met art. 6:11 Awb op de voor dat geval in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde uitzondering op de formele rechtskracht geen beroep kan worden gedaan, omdat dan de weg van art. 6:11 Awb moet worden gevolgd (schriftelijke toelichting mr. Sluysmans onder 41). Gasunie heeft die klacht vervolgens bestreden. Volgens Gasunie staat het enkele feit dat Gasunie wellicht op enig moment ingevolge art. 6:11 Awb bij de bestuursrechter ontvankelijk was, niet aan de uitzondering van Heesch/Van de Akker in de weg, omdat deze uitzondering al geldt indien aan het bestuursorgaan is te wijten dat de bestuursrechtelijke rechtsgang niet binnen de daarvoor gestelde wettelijke termijn is gevolgd (schriftelijke toelichting mr. Sluysmans onder 43-44).

2.15 Ik deel het uitgangspunt van de klacht dat, in een situatie waarin aan het betrokken bestuursorgaan is toe te rekenen dat de belanghebbende zich aanvankelijk niet heeft gerealiseerd dat hij tot behoud van zijn rechten bestuursrechtelijke rechtsmiddelen diende aan te wenden en waarin die noodzaak eerst achteraf (na ommekomst van de voor het aanwenden van die rechtsmiddelen gestelde termijnen) aan de belanghebbende is gebleken, de door art. 6:11 Awb geboden mogelijkheid om, met een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding, alsnog bezwaar te maken of beroep in te stellen, aan een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg staat(19). Waar art. 6:11 Awb erin voorziet dat "(t)en aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift (...) niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege (blijft) indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest" en waar de bestuursrechter derhalve slechts dán geen redres kan bieden indien redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de belanghebbende wél in verzuim is geweest, zie ik voor de burgerlijke rechter geen (aanvullende) taak weggelegd. Er is naar mijn mening geen goede grond om de belanghebbende ten aanzien van wie (in termen van art. 6:11 Awb) redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat hij wél in verzuim is geweest, met een uitzondering op de formele rechtskracht tegemoet te komen. Daarbij roep ik in de herinnering dat het beginsel van formele rechtskracht volgens de Hoge Raad slechts "in zeer klemmende gevallen uitzondering kan lijden"(20). Als de belanghebbende redelijkerwijs kan worden geacht in verzuim te zijn geweest, is naar mijn mening van een zeer klemmend geval géén sprake.

Dat, ten aanzien van de belanghebbende die niet in verzuim is geweest, de mogelijkheid van een alsnog te maken bezwaar of in te stellen beroep vóórgaat op een door de burgerlijke rechter op de formele rechtskracht te maken uitzondering, acht ik overigens geheel in overeenstemming met de uitgangspunten van de leer van de formele rechtskracht zoals die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld. Ik vat die uitgangspunten aldus samen dat de burgerlijke rechter het oordeel over de (in civielrechtelijke termen:) rechtmatigheid van besluiten zoveel mogelijk aan de bestuursrechter overlaat en het aan de bestuursrechter voorbehouden gebied slechts in uitzonderlijke gevallen betreedt. Aan die uitgangspunten wordt recht gedaan, als de burgerlijke rechter aanvaardt dat in de situatie waarin de belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden geacht met het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen in verzuim te zijn geweest, passende rechtsbescherming in de bestuursrechtelijke kolom wordt (of althans kan worden) geboden, waar het de belanghebbende is toegestaan alsnog bezwaar te maken of beroep in te stellen, zodra hem van de noodzaak daartoe is gebleken.

Twijfel of de bestuursrechter de mogelijkheid van een verontschuldigbare termijnoverschrijding voldoende ruimhartig toepast, kan uiteraard niet rechtvaardigen dat de burgerlijke rechter intervenieert: tot de uitgangspunten van de leer van de formele rechtskracht behoort immers ook dat de burgerlijke rechter het oordeel van de bestuursrechter respecteert(21). Uitgangspunt voor de burgerlijke rechter zal dan ook moeten zijn dat in die gevallen waarin naar het oordeel van de bestuursrechter een termijnoverschrijding niet kan worden gepardonneerd, het daadwerkelijk aan de belanghebbende valt toe te rekenen dat hij de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onbenut heeft gelaten.

In mijn opvatting zal de belanghebbende aan wie eerst achteraf van de noodzaak van het aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen blijkt, die rechtsmiddelen alsnog moeten instellen, ook als hij (inmiddels) nog slechts in schadevergoeding is geïnteresseerd. Dat is overigens niet nieuw. In de bestaande rechtspraak over formele rechtskracht ligt immers besloten dat de belanghebbende niet van het instellen of het vervolgen van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen mag afzien, ook niet indien hij (nog) slechts schadevergoeding nastreeft(22). In verband met dit laatste wijs ik erop dat de bestuursrechter de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit geheel of gedeeltelijk in stand kan laten (art. 8:72 lid 3 Awb), hetgeen in het bijzonder van belang kan zijn indien zijn oordeel als gevolg van een verschoonbare termijnoverschrijding in de bezwaar- of beroepsfase "verlaat" wordt gevraagd en de belangen van derden zich inmiddels tegen vernietiging van het desbetreffende besluit verzetten.

Gasunie heeft, ter weerlegging van de klacht die zij in subonderdeel 1.2 met betrekking tot de implicaties van art. 6:11 Awb leest, gewezen op het arrest Heesch/Van de Akker, waaruit kan worden afgeleid dat de mogelijkheid van een verschoonbare termijnoverschrijding niet aan de in dat arrest aanvaarde uitzondering op de formele rechtskracht in de weg staat. Heesch/Van de Akker dateert van vóór de inwerkingtreding van de Awb, maar aan Gasunie kan worden toegegeven dat dát op zichzelf niet beslissend is. In het geval van een na afloop van de beroepstermijn ingediend beroepschrift bleef op grond van art. 9 lid 4 Wet Arob niet-ontvankelijkverklaring immers achterwege, als de klager het beroep zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs kon worden verlangd had ingesteld, terwijl op grond van art. 13 Wet Arob mutatis mutandis hetzelfde gold voor een na afloop van de daarvoor gestelde termijn gemaakt bezwaar(23). De mogelijkheid van een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding is in Heesch/Van de Akker echter in het geheel niet aan de orde geweest, terwijl voorts moet worden betwijfeld of zij zich in die zaak überhaupt voordeed: de gemeentelijke regeling die daarin aan de orde was, voorzag in een eigen beroepsgang, terwijl de voorzieningen van de Wet Arob op grond van art. 5 onder d van die wet niet golden voor beschikkingen waartegen krachtens wettelijk voorschrift een andere administratiefrechtelijke voorziening openstond of had opengestaan. De mogelijke implicaties van art. 9 lid 4 Wet Arob werden wél gesignaleerd door A-G Mok in diens conclusie voor het latere arrest Ekro/Staat. Volgens Mok stond de genoemde bepaling niet aan een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg, nu "(d)e hiermee (met een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding ten overstaan van de Afdeling rechtspraak; LK) gepaard gaande onzekerheden (...) toch wel zo groot (waren), dat men Ekro niet kan verwijten deze procestactiek niet te hebben gevolgd". Anders dan Mok meen ik dat onzekerheden zoals hier bedoeld niet rechtvaardigen dat de belanghebbende de hem ten dienste staande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onbenut laat en zich tot de burgerlijke rechter in plaats van de bestuursrechter wendt, en dat de bedoelde onzekerheden evenmin legitimeren dat de burgerlijke rechter zich op het gebied van de bestuursrechter begeeft, al is het maar door een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht toe te staan. Overigens heeft de Hoge Raad ook in Ekro/Staat de mogelijkheid van een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding en de mogelijke implicaties daarvan onbesproken gelaten.

2.16 Zowel subonderdeel 1.2 als subonderdeel 1.3 betrekken in hun klacht de implicaties die art. 70 Rv in verband met de mogelijkheid van een verontschuldigbare termijnoverschrijding heeft. Dat die implicaties steeds tot een niet-ontvankelijkverklaring van de belanghebbende in diens civiele vordering dienen leiden, kan ik echter niet onderschrijven.

Voor de vraag welke de gevolgen van een verontschuldigbare termijnoverschrijding voor de toepassing van art. 70 Rv zijn, moet naar mijn mening worden onderscheiden, al naar gelang de mogelijkheid van een alsnog te maken bezwaar of in te stellen beroep ten tijde van het aanhangig maken van de vordering nog openstond, dan wel had opengestaan maar inmiddels een einde had genomen doordat de belanghebbende, nadat hij van het bestaan van het bestuursrechtelijke rechtsmiddel (of van de noodzaak tot het instellen daarvan) op de hoogte was geraakt, niet zo spoedig als mogelijk was bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld(24).

Uitgangspunt van art. 70 Rv is een situatie waarin de burgerlijke rechter de eiser in verband met de mogelijkheid van bezwaar, administratief beroep of beroep op de bestuursrechter niet-ontvankelijk moet verklaren. Dat vooronderstelt, althans in gevallen als het onderhavige, waarin op grond van een beweerdelijk onregelmatig besluit op grond van art. 6:162 BW wordt geageerd, een ten tijde van het aanhangig maken van de vordering nog openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang, zoals een met een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding te maken bezwaar of in te stellen beroep(25). Zou de burgerlijke rechter tot de conclusie komen dat de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen althans ten tijde van het aanhangig maken van de vordering nog niet waren uitgeput, dan is een niet-ontvankelijkverklaring aangewezen. Als die niet-ontvankelijkheid voor de aanlegger onduidelijk kon zijn, vermeldt de burgerlijke rechter het orgaan waarbij alsnog bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld; het betrokken orgaan is daaraan gebonden (art. 70 lid 2 Rv). Voor dat alsnog te maken bezwaar of dat alsnog in te stellen beroep voorziet art. 70 lid 3 Rv in een nieuwe bezwaar- of beroepstermijn, die ingaat met ingang van de dag na die waarop de uitspraak van de burgerlijke rechter onherroepelijk is geworden.

Zou de burgerlijke rechter echter tot de conclusie komen dat een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding weliswaar heeft opengestaan, maar dat betrokkene (in termen van art. 6:11 Awb:) in "verzuim" is geweest door zijn kansen niet alsnog te grijpen, dan staat dit mijns inziens niet aan ontvankelijkheid, maar wél aan het aannemen van een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg. Als betrokkene ook de "tweede" termijn voor bezwaar en beroep waarin art. 6:11 Awb voorziet, onbenut heeft gelaten (en hij, in termen van art. 6:11 Awb, redelijkerwijs kan worden geoordeeld in dat opzicht in verzuim te zijn geweest), gelden daarvoor niet de excuses die hij voor het onbenut laten van de initiële termijn kon aanvoeren.

2.17 Het vorenstaande leidt mij tot de conclusie dat, voor zover de subonderdelen 1.2 en 1.3 klagen dat het hof niet de juiste consequenties heeft verbonden aan het gegeven dat Gasunie in geval van een verontschuldigbare termijnoverschrijding alsnog de bestuursrechtelijke weg had kunnen volgen, die subonderdelen gegrond zijn. Anders dan het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest heeft geoordeeld, zou het wel degelijk aan het slagen van de civiele vordering van Gasunie in de weg staan, indien Gasunie met een beroep op art. 6:11 Awb alsnog tegen de aan [betrokkene 1] verleende bouwvergunning kon of had kunnen opkomen. Het andersluidende oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De beide subonderdelen zijn daarentegen ongegrond, voor zover zij veronderstellen dat in geval van verontschuldigbare termijnoverschrijding een niet-ontvankelijkverklaring van Gasunie in haar vordering steeds was aangewezen. Daarbij teken ik nog aan dat, voor zover in verband met een verontschuldigbare termijnoverschrijding een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 70 Rv al was aangewezen, het belang van de Gemeente om daarover in cassatie te klagen moet worden betwijfeld. Zoals subonderdeel 1.3 ook vermeldt, zou Gasunie na een dergelijke niet-ontvankelijkverklaring de bestuursrechtelijke weg op grond van art. 70 lid 2 en lid 3 Rv alsnog kunnen volgen. Het lijkt mij niet te gewaagd te veronderstellen dat Gasunie langs die weg een vernietiging (of een daarmee gelijk te stellen herroeping) zou kunnen bewerkstelligen en dat in dat geval de aansprakelijkheid van de Gemeente uiteindelijk niet anders zou moeten worden beoordeeld dan na het aannemen van een uitzondering op de formele rechtskracht het geval is.

Bij de door mij bereikte conclusie teken ik voorts nog aan dat, ook als uitgangspunt moet zijn dat Gasunie de mogelijkheden van art. 6:11 Awb niet heeft benut, zulks niet noodzakelijkerwijs tot formele rechtskracht leidt. Evenals in verband met het verzuim de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen binnen de initiële bezwaar- en beroepstermijn aan te wenden, laten zich in verband met het niet benutten van de mogelijkheden van art. 6:11 Awb uitzonderingen op de in beginsel daaruit voortvloeiende formele rechtskracht denken; wel rijst daarbij onmiddellijk de vraag of niet óók de in dat verband relevante omstandigheden door de bestuursrechter bij de toepassing van art. 6:11 Awb kunnen en moeten verdisconteerd, bijvoorbeeld door de belanghebbende meer respijt voor het alsnog indienen van een bezwaar- of beroepschrift te gunnen. Na een eventuele verwijzing zal ook dit aspect nog aandacht moeten krijgen, te meer waar het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat "direct na de ontdekking door Gasunie van de schuur van [betrokkene 1], van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend" (rov. 4.8, slotzin). Ook als moet worden aangenomen dat op de uitzondering van de erkenning van de onrechtmatigheid van een besluit slechts een beroep kan worden gedaan indien een dergelijke erkenning heeft plaatsgehad vóór ommekomst van de uiteindelijk onbenut verstreken bezwaar- of beroepstermijn(26) (of dat zo is heeft het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest in het midden gelaten), kan een erkenning van onrechtmatigheid, direct nadat de Gasunie het probleem had onderkend en nog voordat de voor toepassing van art. 6:11 Awb geldende termijn was verstreken, van belang zijn.

Overigens herinner ik eraan dat de Gemeente in hoger beroep heeft bestreden dat de door het hof in rov. 4.8 bedoelde erkenning "dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend" een erkenning van de onrechtmatigheid van de bouwvergunning impliceerde. Naar ik meen heeft het hof vervolgens niet over de aldus bestreden portee van de bedoelde erkenning beslist. Daarop wijst ook dat het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest, anders dan in rov. 4.9 (waarin het hof in het midden heeft gelaten of nadere eisen dienen te worden gesteld aan het tijdstip waarop de onrechtmatigheid wordt erkend), zich niet van de term "erkenning van de onrechtmatigheid" heeft bediend. Bij die stand van zaken kan de Gemeente een voldoende belang bij haar klacht van de subonderdelen 1.2 en 1.3 niet bij voorbaat in verband met een voor een uitzondering op de formele rechtskracht toereikende erkenning van de onrechtmatigheid van de bouwvergunning worden ontzegd, nog daargelaten dat de Gemeente in cassatie (met subonderdeel 1.4) tevens ter discussie stelt of de burgerlijke rechter überhaupt kan constateren dat een erkenning van de onrechtmatigheid binnen een eventueel op grond van art. 6:11 Awb nog lopende bezwaartermijn heeft plaatsgehad.

2.18 Subonderdeel 1.4 betoogt dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest dat direct na de ontdekking door Gasunie van de schuur van [betrokkene 1] van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend aldus moet worden begrepen dat dit zelfstandig dragend is voor zijn beslissing dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard, zijn oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn beslissing dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard, niet gebaseerd op de omstandigheid dat de Gemeente heeft erkend dat zij de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan heeft verleend. Het hof heeft (in rov. 4.7) een uitzondering op de formele rechtskracht aanvaard omdat de Gemeente heeft nagelaten Gasunie over de bouwvergunningaanvraag van [betrokkene 1] te informeren (rov. 4.5) en omdat op die grond aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de bouwvergunning op te komen. Aan die uitzondering doet volgens het hof niet af dat Gasunie niet alsnog op grond van art. 6:11 Awb bezwaar heeft gemaakt (rov. 4.8).

Overigens deel ik niet de opvatting van het subonderdeel dat, waar het slechts aan de bestuursrechter en niet aan de burgerlijke rechter is om in het kader van art. 6:11 Awb te beoordelen of van een verontschuldigbare termijnoverschrijding sprake is, de burgerlijke rechter evenmin kan beoordelen of erkenning van de onrechtmatigheid van een besluit binnen een eventueel nog openstaande bezwaartermijn - omdat een termijnoverschrijding verschoonbaar is - maar na het verstrijken van de reguliere bezwaartermijn heeft plaatsgevonden. Art. 70 Rv vooronderstelt dat de burgerlijke rechter kan beoordelen of bestuursrechtelijke rechtsmiddelen althans ten tijde van het aanhangig maken van de zaak nog openstonden. Ik zie géén reden de burgerlijke rechter die beoordeling in het geval van een mogelijk verontschuldigbare termijnoverschrijding te ontzeggen, te meer niet nu bij de parlementaire behandeling van art. 70 Rv het geval van een verontschuldigbare termijnoverschrijding uitdrukkelijk mede aan de orde is geweest zonder dat de wetgever dat geval principieel aan het toepassingsbereik van art. 70 Rv heeft onttrokken; wel is daarbij benadrukt dat na het ontdekken van het verzuim van een binnen de reguliere, daarvoor gestelde termijn gemaakt bezwaar of ingesteld beroep een civiele procedure de (door een rechtshulpverlener bijgestane) belanghebbende vaak niet meer zal baten, omdat in dat geval (naar de burgerlijke rechter zal moeten vaststellen) de niet-ontvankelijkheid van de belanghebbende voor hem duidelijk behoorde te zijn(27).

2.19 Subonderdeel 1.5 klaagt dat, indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het hof kon beoordelen of sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding en of een erkenning van de onrechtmatigheid binnen de in dat geval nog lopende bezwaartermijn heeft plaatsgevonden en indien het oordeel van het hof in de rov 4.5-4.8 van het tussenarrest aldus moet worden begrepen dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding - tot het moment waarop Gasunie op de hoogte raakte van de omstandigheid dat op de aardgasleiding een schuur was gebouwd - omdat de Gemeente Gasunie van de bouwaanvraag op de hoogte had moeten stellen maar dat heeft nagelaten, dat oordeel rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel voert daartoe aan dat, anders dan het hof in de rov. 4.5 en 4.6 heeft aangenomen, art. 164 van de planvoorschriften geen uitdrukkelijke erkenning inhoudt van het specifieke belang van Gasunie dat rechtvaardigt dat, indien Gasunie niet rechtstreeks door de Gemeente op de hoogte is gesteld van het verlenen van een bouwvergunning, ten opzichte van haar sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof niet heeft geoordeeld over een verschoonbare termijnoverschrijding, maar over een uitzondering op de formele rechtskracht van de bouwvergunning van [betrokkene 1] jegens Gasunie, welke uitzondering het hof heeft gebaseerd op het feit dat aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd bezwaar tegen de bouwvergunning te maken. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is, strikt genomen, geen sprake, omdat Gasunie na ommekomst van de initiële bezwaartermijn niet alsnog bezwaar tegen de bouwvergunning heeft gemaakt en slechts in verband met een na ommekomst van de initiële bezwaartermijn daadwerkelijk en alsnog ingediend bezwaarschrift van een (mogelijk) verschoonbare termijnoverschrijding kan worden gesproken. Voor zover het subonderdeel dit een en ander miskent, mist het feitelijke grondslag.

Voor zover het subonderdeel met de term verschoonbare termijnoverschrijding doelt op een door de burgerlijke rechter op de formele rechtskracht van de bouwvergunning aanvaarde uitzondering, gegrond op het feit dat het aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie (überhaupt) niet tegen de bouwvergunning is opgekomen, merk ik daarover het volgende op.

Het subonderdeel bestrijdt het oordeel in rov. 4.6, tweede volzin, dat Gasunie bij handhaving van art. 164 van de planvoorschriften een specifiek belang heeft en als gevolg daarvan ten opzichte van andere belanghebbenden (in verband met de informatieverstrekking over bouwvergunningaanvragen; zie rov. 4.5) een bijzondere positie inneemt, welke bijzondere positie in het derde lid van art. 164 van de planvoorschriften uitdrukkelijk erkenning heeft gevonden. Het subonderdeel voert daartegen aan dat art. 164, derde lid, slechts betrekking heeft op het zich hier niet voordoende geval waarin burgemeester en wethouders overwegen een vrijstelling voor andere bouwwerken binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de aardgastransportleiding te verlenen en dat uit die bepaling niet voortvloeit dat de Gemeente Gasunie ook buiten dat geval rechtstreeks op de hoogte zou moeten stellen van bouwvergunningaanvragen die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet zouden kunnen raken.

Dat art. 164 lid 3 van de planvoorschriften zich beperkt tot het geval van een door burgemeester en wethouders overwogen vrijstelling, acht ik geen valide argument tegen de door het hof gevolgde gedachtegang. In het stelsel van de planvoorschriften ligt immers besloten dat buiten het geval van art. 164 lid 3 überhaupt geen bebouwing binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de aardgastransportleiding zal worden toegestaan en dat voor overleg met Gasunie over (niettemin) tot een dergelijke bebouwing strekkende vergunningaanvragen geen aanleiding bestaat: het zou, minst genomen, wat wonderlijk zijn als de planvoorschriften informatie van en overleg met Gasunie zouden voorschrijven voor het geval dat de Gemeente zou overwegen in strijd met het bestemmingsplan een bouwvergunning te verlenen. Anders dan het subonderdeel (in het bijzonder de laatste alinea daarvan) veronderstelt, is het in de gedachtegang van het hof overigens niet de bepaling van art. 164 lid 3 die met zich brengt dat de Gemeente ook buiten het geval van een overwogen vrijstelling Gasunie rechtstreeks op de hoogte zou moeten stellen van bouwvergunningaanvragen die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet zouden kunnen raken. Het hof heeft die verplichting in rov. 4.5, vierde volzin, niet uit de planvoorschriften, maar uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur afgeleid: in de gedachtegang van het hof mocht Gasunie er in verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op rekenen dat de Gemeente in alle gevallen waarin een gevraagde bouwvergunning de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet (onmiskenbaar) zou raken, haar zou informeren en met haar zou overleggen, alvorens een dergelijke vergunning te verlenen. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, (ook) voor zover het dit laatste miskent.

2.20 Subonderdeel 1.6, dat uitgaat van de gegrondheid van subonderdeel 1.5, moet het lot van dat subonderdeel delen en kan evenmin tot cassatie leiden.

2.21 Onderdeel 2 komt met negen subonderdelen op tegen de rov. 4.5, 4.10, 4.12, 4.13 en 4.21 van het tussenarrest.

2.22 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest in verband met het bepaalde in art. 6:163 BW van een onjuiste beschermingsomvang van de norm van art. 164 lid 1 en lid 2 van de planvoorschriften is uitgegaan. Het hof heeft in de rov. 4.11-4.12 als volgt overwogen:

"4.11 De Gemeente heeft zich beroepen op het ontbreken van relativiteit in de zin van artikel 6:163 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de Gemeente strekt het voorschrift van artikel 164, eerste en tweede lid, van de planvoorschriften ter bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond een aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met een gasleiding zou kunnen ontstaan en beoogt dat voorschrift niet tevens te beschermen tegen de (zaaks)schade die door Gasunie als leidingbeheerder is geleden. In dit verband wijst de Gemeente op de circulaire van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 26 november 1984, waarin de aanbeveling is opgenomen om in bestemmingsplannen op te nemen dat binnen een bepaalde afstand van een gasleiding niet mag worden gebouwd. In die circulaire is alleen sprake van het gevaar voor omwonenden en voor activiteiten die in de directe omgeving van de gasleiding worden uitgeoefend en niet van het belang van de leidingbeheerder.

4.12 Het hof oordeelt als volgt. Het standpunt van de Gemeente is in zoverre juist dat artikel 164, eerste en tweede lid, van de planvoorschriften eerst en voor alles strekt ter bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond een aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan. Het is dan ook begrijpelijk dat in de genoemde circulaire het belang van de leidingbeheerder niet aan de orde komt. Een en ander sluit echter niet uit dat een vergunningverlening in strijd met bedoeld voorschrift ook ten opzichte van leidingbeheerder onrechtmatig is. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Gasunie heeft als leidingbeheerder - behalve een zelfstandig belang bij het niet beschadigd raken van haar leidingnet en de onbelemmerde exploitatie van dat net - een van het belang van bedoelde omwonenden en gebruikers afgeleid belang dat daar zodanig nauw mee samenhangt, dat het eronder moet worden begrepen. Gasunie is immers met het oog op de belangen van dezelfde omwonenden en gebruikers verplicht tot het instandhouden van een veilig leidingnet. Voorzover over een en ander anders zou kunnen worden geoordeeld, geldt dat met het oog op het voor de Gemeente kenbare belang van Gasunie om geen kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding te behoeven maken, op grond van ongeschreven recht in de zin van artikel 6:162 BW op de Gemeente een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden."

Het subonderdeel herhaalt in de eerste plaats het standpunt van de Gemeente in hoger beroep, dat de leden 1 en 2 van art. 164 van de planvoorschriften strekken tot bescherming van omwonenden en gebruikers van rond de aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met de aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan en dat de genoemde bepalingen met het oog op deze veiligheidsrisico's willen voorkomen dat binnen de daarin opgenomen afstand van vijf meter ter weerszijden van de aardgastransportleiding door burgers, bedrijven of overheden wordt gebouwd. Vervolgens wordt in dat verband de rol van de Gemeente als toezichthouder bij de verlening van een bouwvergunning uiteengezet. Volgens het subonderdeel is het doel van het bouw- en woningtoezicht, in het bijzonder ten opzichte van anderen dan de bouwvergunninghouder, slechts te bevorderen dat degene die over een bouwvergunning beschikt of eigenaar is van een onder het bouw- en woningtoezicht vallend bouwwerk, de vigerende regelgeving naleeft. Het toezicht heeft niet tot doel die naleving te garanderen. De norm dat de Gemeente het bij wet opgedragen toezicht - in verband met de vergunningverlening - naar behoren moet uitoefenen, strekt niet tot bescherming van het individuele vermogensbelang van anderen dan de bouwvergunninghouder. De enkele omstandigheid dat de Gemeente op bepaalde punten is tekortgeschoten in haar toezichthoudende taak brengt, nog steeds volgens het subonderdeel, derhalve niet mee dat de Gemeente onrechtmatig jegens Gasunie heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die Gasunie lijdt doordat zij haar aardgastransportleiding heeft moeten verleggen. Ter ondersteuning van dit standpunt voert het subonderdeel nog aan dat, nu de Woningwet uitgaat van een stelsel waarbij de verantwoordelijkheid voor het bouwen in beginsel bij de bouwvergunninghouder berust, uitgangspunt moet zijn dat de bouwvergunninghouder aansprakelijk is jegens een derde die schade lijdt doordat in strijd met de vigerende regelgeving een bouwwerk wordt opgericht, met name indien deze vergunninghouder aan de bouwvergunning niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat conform de vigerende regelgeving werd gebouwd. Volgens het subonderdeel valt dan ook niet in te zien waarom naar het oordeel van het hof in rov. 4.21 een procedure van Gasunie tegen de bouwvergunninghouder in het onderhavige geval een geringe kans van slagen zou hebben gehad. Het subonderdeel besluit met de conclusie dat het vorenstaande meebrengt dat 's hofs beslissing dat een vergunningverlening in strijd met de planvoorschriften ten opzichte van Gasunie onrechtmatig is, rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

2.23 Ik begrijp het subonderdeel aldus dat het niet slechts het oordeel in rov. 4.12 over de relativiteit, maar ook het oordeel in rov. 4.21 over de kans van slagen van een procedure van Gasunie tegen [betrokkene 1] als bouwvergunninghouder bestrijdt. De klacht, gericht tegen het relativiteitsoordeel, zal ik als eerste bespreken.

Het subonderdeel raakt, als ik het goed zie, niet de gedachtegang van het hof in rov. 4.12 dat Gasunie een belang heeft dat is afgeleid van het belang van omwonenden en gebruikers van nabij gelegen gebouwen en terreinen en dat daarmee zo nauw samenhangt dat het eronder moet worden begrepen, zodat óók het belang van Gasunie door de geschonden norm van art. 164 lid 1 en 2 van de planvoorschriften wordt beschermd. Het subonderdeel herhaalt immers slechts het standpunt dat de leden 1 en 2 van art. 164 strekken tot bescherming van omwonenden en gebruikers van nabij gelegen gebouwen en terreinen. Het hof heeft de juistheid van dit standpunt onderkend (rov. 4.12, tweede volzin), maar daaraan toegevoegd dat dit nog niet uitsluit dat een vergunningverlening in strijd met bedoeld voorschrift ook ten opzichte van de leidingbeheerder onrechtmatig is. Over die toevoeging en over hetgeen het hof over het (afgeleide) belang van Gasunie heeft overwogen, vermeldt het subonderdeel echter niets. Nu de door het subonderdeel niet bestreden gedachtegang van het hof impliceert dat het geschonden belang van Gasunie valt binnen het beschermingsbereik van de betrokken planvoorschriften zoals dat ook volgens het subonderdeel moet worden opgevat, mist het subonderdeel doel, voor zover het klaagt dat het hof de beschermingsomvang van de betrokken planvoorschriften onjuist heeft opgevat.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de norm dat de Gemeente het haar bij de wet opgedragen toezicht - in verband met de vergunningverlening - naar behoren moet uitoefenen, niet strekt tot bescherming van het individuele vermogensbelang van anderen dan de bouwvergunninghouder, teken ik aan dat, wat daarvan overigens zij(28), het hof niet een schending van die (algemene) norm, maar een schending van de (in zijn visie wel degelijk mede tot bescherming van het geschonden belang van Gasunie strekkende) planvoorschriften aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Voor zover het subonderdeel ten slotte wijst op de eigen verantwoordelijkheid van de bouwvergunninghouder, welke verantwoordelijkheid tot diens aansprakelijkheid jegens belanghebbenden zoals Gasunie kan leiden, meen ik dat die verantwoordelijkheid op zichzelf niet aan aansprakelijkheid van de Gemeente jegens zulke derden in de weg staat, indien (zoals het hof heeft geoordeeld) ook de Gemeente een mede tot bescherming van de getroffen belangen van zulke derden strekkende norm heeft geschonden.

2.24 Subonderdeel 2.1 klaagt voorts dat niet valt in te zien waarom, zoals het hof in rov. 4.21 heeft geoordeeld, een procedure van Gasunie tegen de bouwvergunninghouder in het onderhavige geval een geringe kans van slagen zou hebben gehad.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat zij het aansprakelijkheids- en relativiteitsoordeel van het hof niet raakt; hooguit is zij van belang in verband met het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie, hieruit bestaande dat Gasunie [betrokkene 1] niet heeft aangesproken, in welk verband het hof het betrokken oordeel ook heeft gegeven.

Het hof heeft aansprakelijkheid van [betrokkene 1] jegens Gasunie niet principieel uitgesloten geacht en dus in elk geval niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door de mogelijkheid van een dergelijke aansprakelijkheid te miskennen. Voorts heeft het hof niet meer beslist dan dat de inschatting die Gasunie van haar proceskansen, in relatie met de aan een procedure verbonden kosten, heeft gemaakt, niet onredelijk is en dat bij die stand van zaken Gasunie niet een op haar rustende schadebeperkingsplicht heeft geschonden door van een procedure tegen [betrokkene 1] af te zien. Deze beslissing, die het hof uitdrukkelijk mede heeft doen steunen op het feit dat de Gemeente zich tegenover het standpunt van Gasunie niet heeft beroepen op nadere gegevens (bijvoorbeeld rechtspraak) waaruit min of meer eenduidig volgt dat een dergelijke procedure wél voldoende kansrijk zou zijn geweest, geeft naar mijn mening niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde evenmin nadere motivering.

2.25 Subonderdeel 2.2 voert aan dat gegrondheid van subonderdeel 2.1 ook 's hofs beslissing in rov. 4.19, dat de positie van de Gemeente als toezichthouder niet in het geding is, vitieert, indien deze beslissing aldus moet worden begrepen dat zij mede dragend is voor 's hofs beslissing dat de Gemeente jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu subonderdeel 2.1 ongegrond is.

2.26 Subonderdeel 2.3 klaagt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 4.19 van het tussenarrest aldus moet worden begrepen dat de beschouwingen van de Gemeente over de aansprakelijkheid van gemeenten voor het door hen uitgeoefende bouw- en woningtoezicht alleen naar voren zijn gebracht in het kader van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie, dit oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe voert het subonderdeel aan dat de Gemeente in grief VII en onder 3.9 e.v. van de memorie van grieven de aansprakelijkheid van de Gemeente voor bouw- en woningtoezicht niet in verband met eigen schuld van Gasunie, maar in het kader van de aansprakelijkheid van de Gemeente (jegens Gasunie) voor dergelijk toezicht aan de orde heeft gesteld.

Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat het hof slechts in de marge van zijn bespreking van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie is ingegaan op de (wat het hof heeft genoemd) "beschouwingen van de Gemeente "in een wat wijder perspectief" met betrekking tot de aansprakelijkheid van gemeenten voor het door hen uitgeoefende bouw- en woningtoezicht". Dat impliceert echter geenszins dat het hof de betekenis van die beschouwingen voor de kwestie van de aansprakelijkheid van de Gemeente zou hebben miskend; naar ook uit het geciteerde zinsdeel volgt, is het hof zich zeer wel bewust geweest dat de bedoelde beschouwingen "de aansprakelijkheid van gemeenten" betroffen. Overigens was het de Gemeente zelf die de bedoelde beschouwingen in het kader van haar beroep op eigen schuld van Gasunie heeft geplaatst. De memorie van grieven onder 3.9 e.v. maakt deel uit van de toelichting op grief VII, waarmee de Gemeente is opgekomen tegen rov. 10 van het vonnis van de rechtbank van 16 juli 2003. In die rechtsoverweging heeft de rechtbank het in rov. 9 omschreven beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie, hierin gelegen dat Gasunie niet tijdig tegen de bouwvergunning is opgekomen, verworpen. Tegen die achtergrond is het geenszins onbegrijpelijk dat ook het hof in de marge van zijn bespreking van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie op de bedoelde beschouwingen is ingegaan.

2.27 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof in rov. 4.12 heeft miskend dat, indien sprake is van een afgeleid belang, uitgangspunt moet zijn dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 6:163 BW. Dan heeft immers in beginsel te gelden dat het belang van de afgeleid belanghebbende onvoldoende rechtstreeks bij de normschending is betrokken om te kunnen aannemen dat ook ten opzichte van deze afgeleid belanghebbende aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Het subonderdeel vervolgt de klacht met de conclusie dat het hof ("derhalve") eraan is voorbijgegaan dat de schade die Gasunie door ongelukken met de aardgastransportleiding zou kunnen lijden, niet op zichzelf staat maar is afgeleid van de schade die omwonenden en gebruikers van (nabij de aardgasleiding gelegen) terreinen zouden kunnen lijden. Deze schade zou derhalve via het vermogen van deze omwonenden en gebruikers van die terreinen ontstaan. Dergelijke afgeleide schade komt niet voor vergoeding in aanmerking. Daarom valt (nog steeds volgens het subonderdeel) niet in te zien waarom Gasunie in haar verhouding met de Gemeente een door art. 6:163 BW beschermd belang bij het achterwege blijven van ongelukken met de aardgastransportleiding zou hebben.

Ik meen dat uit de omstandigheid dat de gelaedeerde in een (van een beschermd belang) afgeleid belang is getroffen, niet zonder meer volgt dat ten aanzien van hem niet aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan. De notie van afgeleid belanghebbende speelt bij de toepassing van art. 6:163 BW geen rol, of althans een minder prominente rol dan in het bestuursprocesrecht, waarin de omschrijving van het begrip belanghebbende als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken (art. 1:2 lid 1 Awb), de slechts afgeleid belanghebbende uitsluit. Of een geschonden norm al dan niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de afgeleid belanghebbende die heeft geleden, een en ander in de zin van art. 6:163 BW, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. In het onderhavige geval heeft het hof overigens niet slechts geoordeeld dat sprake is van een van het belang van omwonenden en gebruikers van nabij gelegen gebouwen en terreinen afgeleid belang, maar tevens dat dit afgeleide belang "daar zodanig nauw mee samenhangt, dat het eronder (onder het belang van de bedoelde omwonenden en gebruikers; LK) moet worden begrepen"; naar het oordeel van het hof gaat het afgeleide belang derhalve op in het belang waarvan het is afgeleid. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk.

De klacht dat het hof zou zijn voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de schade die Gasunie door ongelukken met de aardgastransportleiding zou kunnen lijden, niet op zichzelf staat maar is afgeleid van de schade die omwonenden en gebruikers van (nabij de aardgasleiding gelegen) gebouwen en terreinen zouden kunnen lijden en derhalve slechts via het vermogen van deze omwonenden en gebruikers zou kunnen ontstaan, mist mijns inziens feitelijke grondslag. De door Gasunie mogelijk te lijden schade is niet (slechts) afgeleid van de schade die omwonenden en gebruikers van naastgelegen gebouwen en terreinen zouden kunnen lijden. Dat laatste geldt althans voor de schade die Gasunie in de onderhavige procedure vordert. De kosten die Gasunie genoodzaakt was te maken zijn in geen geval via het vermogen van die omwonenden en gebruikers ontstaan.

2.28 Subonderdeel 2.5 klaagt dat gegrondheid van de subonderdelen 2.1-2.4 ook 's hofs oordeel in rov. 4.5 van het tussenarrest dat het stelsel van art. 164 van de planvoorschriften er klaarblijkelijk op is gericht te voorkomen dat bouwwerken worden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet in gevaar brengen, vitieert, indien dit oordeel aldus moet worden begrepen dat de Gemeente daarom ook jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld door de bouwvergunning te verlenen.

Het subonderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat de subonderdelen 2.1-2.4 ongegrond zijn. Overigens betreft rov. 4.5, anders dan het subonderdeel als uitgangspunt kiest, niet de onrechtmatigheid van de verlening van de bouwvergunning jegens Gasunie, maar de vraag of, gelet op hetgeen van de Gemeente en Gasunie mocht worden verwacht, een uitzondering op de formele rechtskracht van de bouwvergunning moet worden aanvaard.

2.29 Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest althans heeft miskend dat de leden 1 en 2 van art. 164 van de planvoorschriften en de verplichting van Gasunie een veilig leidingnet in stand te houden strekken tot bescherming tegen (personen- en zaak)schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan en derhalve niet ter bescherming van Gasunie tegen (zaak)schade aan de aardgastransportleiding zelf.

Naar mijn mening is er geen reden om van schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan, schade aan die leiding zelf uit te sluiten, in het geval dat het ongeluk met de leiding hieruit bestaat dat de leiding door bouwwerkzaamheden of als gevolg van de nabijheid van bebouwing beschadigd raakt. Overigens mist het subonderdeel in die zin feitelijke grondslag dat in het onderhavige geding geen vergoeding van schade aan de aardgasleiding zelf wordt gevorderd. Gasunie vordert vergoeding van de kosten van verlegging van de leiding, welke kosten zij heeft gemaakt met het oog op haar verplichting een veilig leidingnet in stand te houden ter voorkoming van ongelukken en daaruit voortvloeiende personen- en zaakschade, ook en vooral van omwonenden en gebruikers van nabij gelegen gebouwen en terreinen.

2.30 Subonderdeel 2.7 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.12 van het tussenarrest dat "geldt dat met het oog op het voor de Gemeente kenbare belang van Gasunie om geen kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding te behoeven maken, op grond van het ongeschreven recht in de zin van artikel 6:162 BW op de Gemeente een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden". Volgens het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu niet zonder meer valt in te zien waarom de Gemeente de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm in het onderhavige geval zou hebben geschonden. Indien wordt geabstraheerd van art. 164 van de planvoorschriften, valt immers niet zonder meer in te zien waarom de Gemeente zich had moeten realiseren dat door het bouwen op de aardgasleiding een veiligheidsrisico zou ontstaan. Dat geldt in het bijzonder in het onderhavige geval waarin de fundering van het bouwwerk ten tijde van het verlenen van de bouwvergunning al was gerealiseerd en daardoor (tot op dat moment) geen ongelukken waren ontstaan.

Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof het bestreden oordeel slechts heeft gegeven voor het geval dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de door de Gemeente geschonden planvoorschriften niet mede Gasunie zouden beschermen. Aangenomen dat het oordeel van het hof over het beschermingsbereik van de planvoorschriften stand houdt, is het bestreden oordeel ten overvloede gegeven en kunnen de daartegen gerichte klachten niet tot cassatie leiden.

Het subonderdeel lijkt overigens te veronderstellen dat indien een zorgvuldigheidsnorm zoals door het hof is geformuleerd, wordt aangenomen, art. 164 van de planvoorschriften niet meer ter zake doet ("indien geabstraheerd wordt van art. 164 van de planvoorschriften"). Die veronderstelling acht ik niet juist. Weliswaar baseert het hof zijn oordeel op een tweede, zelfstandige onrechtmatigheidsgrond voor het geval dat art. 164 van de planbepalingen niet mede tot bescherming van de belangen van Gasunie zou strekken, maar ook in dat laatste geval zal de Gemeente, naar het hof terecht en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, de bepaling van art. 164 van de planvoorschriften in aanmerking moeten nemen. De Gemeente diende zich tegen de achtergrond van die bepaling te realiseren dat aan het bouwen binnen een bepaalde afstand van aardgasleidingen veiligheidsrisico's zijn verbonden en dat de belangen van Gasunie daarbij nauw zijn betrokken. Daaraan doet de enkele omstandigheid dat ten tijde van de vergunningverlening de fundering reeds was aangebracht en de daaraan verbonden risico's zich (nog) niet hadden gerealiseerd, niet af.

2.31 In de toelichting op het subonderdeel (zie de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 4.42) wordt, onder verwijzing naar HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, m.nt. Jac. Hijma, en het volgens het subonderdeel in dat arrest vervatte streven om overheidsaansprakelijkheid jegens een in beginsel onbeperkte groep van derden voor schade die op meestal niet te voorziene wijze kan ontstaan te voorkomen, betoogd dat het in het kader van het bouw- en woningtoezicht te ver gaat om aan te nemen dat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm alsnog zou kunnen meebrengen dat de overheid bij de uitoefening van dat toezicht verantwoordelijk zou kunnen zijn voor de mogelijke schadelijke gevolgen daarvan voor individuele derden.

Dit betoog overtuigt naar mijn mening niet, nog daargelaten of en in hoeverre het in het subonderdeel (dat de gelding van de door het hof bedoelde ongeschreven norm op zichzelf niet betwist) steunt vindt. Ik volsta hier met de kanttekening dat de door het hof gehanteerde zorgvuldigheidsnorm nu juist niet strekt tot bescherming van een onbeperkte groep van derden, maar van een op voorhand bij de Gemeente bekende derde (Gasunie) in een op voorhand aan de Gemeente bekend, specifiek belang, en dat hier evenmin sprake is van schade die op een meestal onvoorziene wijze kan ontstaan.

2.32 Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Volgens het subonderdeel heeft Gasunie haar vordering niet op de schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm als door het hof bedoeld gebaseerd, en is althans sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu de Gemeente, gelet op het partijdebat, niet erop behoefde te rekenen dat het hof de vordering van Gasunie aldus zou uitleggen dat deze mede op schending van de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm was gebaseerd.

Ook hier stel ik voorop dat, indien het oordeel van het hof over het beschermingsbereik van de planvoorschriften stand houdt, het bestreden oordeel over schending van de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm ten overvloede is gegeven en de klachten van het subonderdeel al daarom niet tot cassatie kunnen leiden.

In de inleidende dagvaarding (onder 24) heeft Gasunie aan haar vordering uit onrechtmatige daad ten grondslag gelegd (1) schending van art. 4:8 Awb, (2) strijd met bestemmingsplan en (3) strijd met (overige) wettelijke verplichtingen. De derde grond wordt als volgt uitgewerkt:

"Door het verlenen van de vergunning heeft de Gemeente (bewust) een (zeer) gevaarlijke situatie in het leven geroepen. Enerzijds schendt de Gemeente daarmee haar eigen zorgplicht ten aanzien van de algemene veiligheid (uit hoofde van bijvoorbeeld art. 1 lid 4 Brandweerwet 1980), anderzijds bemoeilijkt de Gemeente aldus de positie van Gasunie (die) als leiding(...)eigenaar (in beginsel) risico-aansprakelijk(...) is voor de gasleidingen (z(i)e art. 6:174 lid 2 jo 175 lid 3 BW, alsmede art. 10 lid 1 Gaswet). Door de nalatigheid van de Gemeente is Gasunie tot de onderhavige maatregelen gedwongen. De daarmee gepaard gaande kosten zullen door de Gemeente moeten worden vergoed."

Alhoewel de bedoelde grond voor onrechtmatigheid wordt gepresenteerd onder het kopje "de strijd met (overige) wettelijke verplichtingen" (hetgeen op zichzelf pleit voor het standpunt van de Gemeente dat Gasunie schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting zoals door het hof bedoeld niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd), is de uitwerking die Gasunie reeds bij inleidende dagvaarding aan de bedoelde grond heeft gegeven zo ruim, dat daaronder zeer wel ook een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting zoals door het hof bedoeld, kan worden begrepen. Kennelijk heeft ook de Gemeente de bedoelde grond voor onrechtmatigheid aanvankelijk aldus opgevat dat deze niet onlosmakelijk aan de schending van geschreven (wettelijke) verplichtingen was verbonden. Zo heeft de Gemeente bij conclusie van antwoord (onder 19) doen stellen:

"De gemeente betwist dat zij door het verlenen van bouwvergunning (bewust) een (zeer) gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen, zoals onder 24 van de dagvaarding wordt beweerd. (...) Ook betwist de gemeente dat zij een op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de algemene veiligheid heeft geschonden en/of - dientengevolge - de positie van Gasunie als eigenares en beheerster van het aardgasleidingennet heeft bemoeilijkt"

Waar Gasunie in haar memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, de desbetreffende grond voor de door haar gestelde onrechtmatigheid (onder 19) wederom heeft beschreven, heeft zij deze overigens niet opnieuw met "strijd met (overige) wettelijke verplichtingen" in verband gebracht. Bij deze stand van zaken meen ik dat het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en evenmin een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.

2.33 Subonderdeel 2.8 bouwt voort op de subonderdelen 2.1-2.7. Volgens het subonderdeel vitieert de gegrondheid van die subonderdelen ook het oordeel in rov. 4.10 van het tussenarrest dat, gelet op (door de Gemeente ook erkende) strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan en het ontbreken van een vrijstellingsmogelijkheid de vergunningverlening een onrechtmatige daad van de Gemeente is, indien dit oordeel aldus moet worden begrepen dat de Gemeente ook jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld en daarom de dientengevolge door Gasunie geleden schade moet vergoeden.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden nu uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.1-2.7 ongegrond zijn. Bovendien meen ik dat in rov. 4.10 van het hof slechts een onrechtmatigheidsoordeel en niet ook het oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens Gasunie heeft gehandeld, valt te lezen. Het hof heeft eerst in de rov. 4.11-4.13 de door de Gemeente betwiste relativiteit in de zin van art. 6:163 BW besproken.

2.34 Volgens subonderdeel 2.9 vitieert de gegrondheid van de subonderdelen 2.1-2.8 ook het oordeel in rov. 4.13 van het tussenarrest dat de Gemeente zich ten onrechte op het ontbreken van relativiteit beroept.

Waar de subonderdelen 2.1-2.8 ongegrond zijn, moet subonderdeel 2.9 in dat lot delen.

2.35 Onderdeel 3 komt met twee subonderdelen op tegen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat van aansprakelijkheid van de Gemeente jegens Gasunie slechts sprake kan zijn, indien de Gemeente met betrekking tot het bouwtoezicht in ernstige mate zou zijn tekortgeschoten. De enkele omstandigheid dat de Gemeente de aanwezigheid van de aardgastransportleiding onder de te bouwen schuur over het hoofd heeft gezien, is volgens het subonderdeel voor een dergelijk oordeel ontoereikend.

Ik meen dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden, reeds omdat het miskent dat het hof aan zijn oordeel omtrent het handelen van de Gemeente niet een tekortschieten van de Gemeente in haar toezichthoudende taak ten grondslag heeft gelegd, maar het verlenen van een vergunning in strijd met de planvoorschriften bij het bestemmingsplan. Wat overigens zij van de maatstaven voor aansprakelijkheid voor tekortschietend bouwtoezicht en nog daargelaten of het niet opmerken van de loop van de aardgastransportleiding onder de te bouwen schuur inderdaad niet in de door het subonderdeel bedoelde mate verwijtbaar is, meen ik dat voor de aansprakelijkheid voor de verlening van een bouwvergunning wegens strijd met het bestemmingsplan en daarmee wegens strijd met een wettelijke plicht (zie art. 44 lid 1 onder c Woningwet) een ernstige mate van verwijtbaarheid niet is vereist. Ik verwijs in dit verband naar Vzr. Rb. Utrecht 26 augustus 2003, JB 2003, 304. Volgens die uitspraak - gedaan in het kader van het bouw- en woningtoezicht - is weliswaar voor het aannemen van aansprakelijkheid van een overheidsorgaan vereist dat van een zeer ernstige mate van tekortschieten sprake is, maar geldt dat vereiste slechts in gevallen waarin dat overheidsorgaan van een bepaalde bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt. In het onderhavige geval wordt de Gemeente echter niet verweten ten onrechte geen gebruik te hebben gemaakt van een bevoegdheid, maar in strijd met een wettelijke plicht (vergunningverlening in strijd met het bestemmingsplan) te hebben gehandeld.

2.36 Subonderdeel 3.2, dat van de gegrondheid van subonderdeel 3.1 uitgaat, kan evenmin als subonderdeel 3.1 tot cassatie leiden. Overigens valt niet zonder meer in te zien waarom de gelding van een gekwalificeerd schuldvereiste aan het onrechtmatigheidsoordeel zoals in rov. 4.10 vervat zou afdoen, en waarom, zoals het subonderdeel eveneens als uitgangspunt kiest, in rov. 4.10 ook het oordeel besloten zou liggen dat de Gemeente jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld.

2.37 Onderdeel 4 gaat met vier subonderdelen in op de eigen schuld van Gasunie. Het onderdeel wordt voorgesteld voor het geval dat in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat de Gemeente door het verlenen van de bouwvergunning aan [betrokkene 1] jegens Gasunie een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.21 van het tussenarrest dat van een schending door Gasunie van haar schadebeperkingsplicht geen sprake is, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft het hof in rov. 4.21 ten onrechte van belang geacht dat een procedure tegen de vergunninghouder weinig kansrijk zou zijn geweest, onder meer omdat enige tijd was verlopen tussen het voltooien van de bouw van de schuur tot het moment dat Gasunie de schuur ontdekte. Dat enige tijd was verlopen, is immers een omstandigheid die - mede in het licht van het in subonderdeel 1.5 betoogde - in beginsel aan Gasunie dient te worden toegerekend. Dat een procedure om die reden niet kansrijk zou zijn geweest dient derhalve in beginsel voor rekening te komen van Gasunie.

2.38 Het hof heeft in rov. 4.5 op grond van het stelsel van art. 164 van de planvoorschriften - dat klaarblijkelijk erop is gericht te voorkomen dat bouwwerken worden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet in gevaar brengen - en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een informatieplicht van de Gemeente jegens Gasunie aangenomen. Daarbij heeft het hof het belang van Gasunie om niet te zijn aangewezen op de bekendmaking van vergunningaanvragen in de plaatselijke media en op een individuele toetsing van al die aanvragen onderkend en geoordeeld dat dit belang voor de Gemeente destijds ook kenbaar was en dat de Gemeente haar handelen daarop behoorde af te stemmen. In rov. 4.7 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het niet aan Gasunie maar aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen.

Ik meen dat deze oordelen van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. Weliswaar is de bestuursrechter streng in gevallen waarin, ondanks een bekendmaking in plaatselijke dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen op de voet van art. 41 Woningwet c.q. art. 3:42 lid 1 Awb, een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding wordt gedaan(29) en vindt die strengheid ook steun in de parlementaire behandeling van de Awb. In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt:

"Er zij nog op gewezen, dat een termijnoverschrijding in het algemeen niet verschoonbaar is indien het bestuur aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. Indien bijvoorbeeld overeenkomstig artikel 3.5.3 of 3.5.4 een mededeling in een nieuwsblad is opgenomen, moeten belanghebbenden geacht worden op de hoogte te zijn. Zij zullen zich dan dus niet op het onderhavige artikel kunnen beroepen, ook al hebben zij de mededeling niet opgemerkt. Slechts in geval van zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden, zoals hierboven zijn genoemd, zal dat anders kunnen zijn."(30)

In deze jurisprudentie en wetsgeschiedenis is echter steeds de positie van de (derde)belanghebbende in het algemeen aan de orde en niet de positie van een (derde)belanghebbende als Gasunie die zich op een bijzondere informatieplicht, zoals die welke het hof in de relatie tussen de Gemeente en Gasunie aanwezig heeft geacht, kan beroepen. Waar een bijzondere plicht van de Gemeente in het geding is, doet opgeld hetgeen eveneens in de toelichting op het uiteindelijke art. 6:11 Awb wordt opgemerkt, te weten:

"In de hier genoemde gevallen hangt het accepteren van een termijnoverschrijding samen met het feit dat het bestuur niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen. De rechtsonzekerheid die ontstaat doordat een besluit ook na het verstrijken van de normale termijn niet onaantastbaar blijkt te zijn, heeft het bestuur dan aan zichzelf te wijten."

De stelling van het subonderdeel dat het verlopen van enige tijd sinds het voltooien van de bouw van de schuur en het moment dat Gasunie de schuur ontdekte een aan Gasunie toe te rekenen omstandigheid is, kan in het licht van het voorgaande niet worden gevolgd. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

2.39 Subonderdeel 4.2 komt op tegen het oordeel in rov. 2.5 van het eindarrest dat Gasunie het toezicht op haar leidingnet in redelijkheid niet behoeft af te stemmen op de mogelijkheid van een (onrechtmatige) vergunningverlening door de Gemeente. Het subonderdeel voert daartoe aan dat Gasunie gelet op art. 164 lid 2 van de planvoorschriften haar toezicht zo dient in te richten dat het oprichten van bouwwerken binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de aardgastransportleiding zoveel mogelijk wordt voorkomen, omdat daardoor in beginsel steeds een gevaarlijke situatie ontstaat. Bovendien dient zij, indien toch binnen die afstand wordt gebouwd, in beginsel op afbraak van het gebouwde aan te sturen, ook indien degene die heeft gebouwd over een bouwvergunning beschikt, met name indien de vergunninghouder aan de bouwvergunning niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat op de aardgasleiding kon worden gebouwd, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft in rov. 2.5 van het eindarrest drie met elkaar samenhangende criteria geformuleerd. Aan de hand van deze criteria kan worden bepaald welke mate van toezicht van Gasunie mocht worden verwacht. Deze (door de Gemeente op zichzelf niet weersproken) criteria betreffen: (1) de grootte van de kans dat bouwactiviteiten plaatsvinden die de veiligheid van het leidingnet bedreigen, (2) de grootte van het nadeel dat zulke bouwactiviteiten met zich brengen, en (3) het bedrag van de kosten van effectief toezicht. Deze criteria waarborgen kennelijk in de gedachtegang een redelijke verhouding tussen de opbrengst en de kosten van het door Gasunie uit te oefenen toezicht.

Het hof heeft in verband met het tweede gezichtspunt (de grootte van eventueel nadeel dat de bedoelde bouwactiviteiten - voor Gasunie - met zich zullen brengen) verdisconteerd dat, gelet op de gebruikelijke bestemmingsplanvoorschriften, eventuele bouwactiviteiten steeds een illegaal karakter zullen dragen. Gasunie zal volgens het hof om die reden steeds op afbraak van het illegale bouwwerk op kosten van de eigenaar kunnen aansturen en voorts de kosten van eventueel herstel van de aardgasleiding op diezelfde eigenaar kunnen verhalen. Een en ander is (zo vat ik de gedachtegang van het hof samen) wellicht anders als voor de betrokken bouw (in strijd met de bestemmingsplanvoorschriften) een bouwvergunning blijkt te zijn verleend (afbraak van het illegale bouwwerk en herstel van de aardgasleiding op kosten van de eigenaar van het betrokken bouwwerk is dan minder zeker en het mogelijke, volgens het tweede criterium in aanmerking te nemen nadeel voor Gasunie dus groter), maar Gasunie behoeft in redelijkheid de intensiteit van haar toezicht niet op de mogelijkheid van verlening van zulke (onrechtmatige) bouwvergunningen af te stemmen.

Ik zie niet in waarom de bedoelde gedachtegang van het hof rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Dat, zoals het subonderdeel aanvoert, uitgangspunt moet zijn dat Gasunie haar toezicht zo dient in te richten dat bouwwerken binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van aardgasleidingen zoveel mogelijk worden voorkomen, kan ik onderschrijven, maar is ook door het hof niet miskend. Met de hiervoor genoemde criteria heeft het hof juist geconcretiseerd welke grenzen aan de inspanningen van Gasunie die op het zoveel mogelijk voorkomen van ongewenste bouwwerken zijn gericht, redelijk zijn. Dat Gasunie, zoals het subonderdeel voorts releveert, onder omstandigheden wellicht afbraak van een met een bouwvergunning gesticht bouwwerk op kosten van de vergunninghouder kan vorderen, versterkt juist de gedachtegang van het hof, omdat die mogelijkheid het volgens het tweede criterium in aanmerking te nemen nadeel voor Gasunie juist relativeert: de mogelijkheid om op afbraak op kosten van de eigenaar van het illegale bouwwerk aan te sturen, is in de gedachtegang van het hof niet een argument voor een intensiever, maar juist voor een minder intensief toezicht.

2.40 Het subonderdeel formuleert voorts een klacht tegen rov. 4.21 van het tussenarrest, waarin het hof de inschatting door Gasunie van haar (geringe) kans op succes in een procedure tegen [betrokkene 1] niet onredelijk heeft geoordeeld. Daarbij heeft het hof erop gewezen dat de Gemeente zich niet heeft beroepen op gegevens - zoals rechtspraak - waaruit volgt dat een dergelijke procedure wél kansrijk zou zijn geweest. Volgens het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, nu het hof, gelet op art. 25 Rv, de rechtsgronden van de verweren van de Gemeente ambtshalve diende aan te vullen. De omstandigheid dat Gasunie een onjuiste inschatting heeft gemaakt van haar rechtspositie ten opzichte van de vergunninghouder, brengt dan ook niet mee dat het hof van de juistheid van die rechtspositie dient uit te gaan, als de Gemeente bij haar betwisting van de juistheid van die inschatting onvoldoende rechtspraak voor haar standpunt heeft aangedragen.

2.41 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof zijn oordeel over de inschatting door Gasunie van de kansen van een procedure tegen [betrokkene 1] niet (slechts) hierop heeft gebaseerd dat de Gemeente bij haar betwisting van de juistheid van die inschatting onvoldoende gegevens (bijvoorbeeld rechspraak) voor haar standpunt naar voren heeft gebracht. Het hof heeft letterlijk overwogen: "Die inschatting is naar het oordeel van het hof niet onredelijk en de Gemeente heeft zich tegenover het standpunt van Gasunie niet beroepen op gegevens (bijvoorbeeld rechtspraak) waaruit min of meer eenduidig volgt dat een dergelijke procedure wel kansrijk zou zijn geweest." (onderstreping toegevoegd; LK). Dat de bedoelde inschatting niet onredelijk is, is de eigen waardering van het hof. Het hof heeft daaraan kennelijk nog willen toevoegen dat de Gemeente, tegenover die niet onredelijke inschatting waarmee Gasunie het beroep van de Gemeente op eigen schuld heeft betwist, geen gegevens heeft aangevoerd op grond waarvan dat beroep alsnog zou moeten slagen. Overigens meen ik dat het subonderdeel miskent dat een inschatting van proceskansen niet louter afhankelijk is van rechtsgronden die zich voor aanvulling op de voet van art. 25 Rv lenen. Kennelijk is ook het hof van oordeel geweest dat de bedoelde proceskansen niet louter door rechtsvragen worden bepaald, waar het hof rechtspraak slechts als voorbeeld heeft genoemd van gegevens waarmee de Gemeente haar standpunt met betrekking tot de kansen van een eventuele procedure tussen Gasunie en [betrokkene 1] nader had kunnen adstrueren, maar die zij niet heeft aangevoerd.

2.42 Subonderdeel 4.3 voert aan dat gegrondheid van subonderdeel 4.2 ook 's hofs beslissing in rov. 4.21 van het tussenarrest vitieert, indien dit aldus moet worden begrepen dat in het onderhavige geval uitgangspunt moet zijn dat de vergunninghouder jegens Gasunie niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij over een (onaantastbare) bouwvergunning beschikt.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu subonderdeel 4.2 niet gegrond is. Bovendien moet het oordeel van het hof in rov. 4.21 mijns inziens niet in de door het subonderdeel bedoelde zin worden begrepen. Het hof heeft in rov. 4.21 immers niet een oordeel gegeven over de vraag of de vergunninghouder zich jegens Gasunie onrechtmatig heeft gedragen, maar slechts beoordeeld of het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie slaagt en (in dat kader) of de inschatting van Gasunie dat haar kansen in een eventuele procedure tegen [betrokkene 1] gering zouden zijn, al dan niet onredelijk was.

2.43 Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.5 van het eindarrest dat het vanzelfsprekend is dat de kosten van effectief toezicht, gelet op de noodzakelijke inzet van personeel en middelen, in ieder geval niet zeer beperkt zullen zijn, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Daartoe betoogt het subonderdeel dat het hof in diezelfde rov. 2.5 heeft vastgesteld dat partijen over de hoogte van de kosten van effectief toezicht niets hebben aangevoerd, zodat het hof niet tot het oordeel kon komen dat deze niet zeer beperkt zullen zijn. De hoogte van ten gevolge van het houden van effectief toezicht te maken kosten kan immers niet als een feit van algemene bekendheid of als algemene ervaringsregel als bedoeld in art. 149 lid 2 Rv worden aangemerkt, aldus het subonderdeel.

2.44 Het hof heeft in rov. 4.20 van het tussenarrest in het kader van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie wegens tekortschietend toezicht van Gasunie op haar leidingnet overwogen dat het hof ter zake van de controle door Gasunie vanaf de grond aan een nadere toelichting van de zijde van Gasunie behoefte heeft. Daartoe heeft het hof Gasunie opgedragen bij akte aan te geven of tussen oktober 1999 en januari 2001 controle vanaf de grond heeft plaatsgevonden en zo ja, op welk moment en met welk resultaat, en op welke wijze controle vanaf de grond plaatsvindt, waarbij in verband met dat laatste bijvoorbeeld van belang is of particulier terrein wordt betreden dan wel met waarnemingen vanaf de openbare weg wordt volstaan. Gasunie heeft daarop in haar akte na tussenarrest aangevoerd dat grondinspecties gemiddeld eens per jaar worden uitgevoerd, maar dat in risicovolle gebieden meer dan gemiddeld en in minder risicovolle (buiten)gebieden minder dan gemiddeld wordt gecontroleerd. Het terrein van [betrokkene 1] is gelegen in een buitengebied waar weinig ontwikkeling viel te verwachten. Voorts heeft Gasunie aangevoerd dat in geval van grondinspecties niet wordt volstaan met waarnemingen vanaf de openbare weg, maar dat particulier terrein daadwerkelijk wordt betreden. Uit de administratie van Gasunie kan niet exact worden afgeleid op welk moment op welke locatie een grondinspectie is uitgevoerd; Gasunie kan daarom niet exact aangeven op welke datum de laatste inspectie voor die van januari 2001 plaatsvond. De Gemeente heeft hiertegen bij antwoordakte na tussenarrest (onder 11) onder meer aangevoerd dat Gasunie niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht om binnen redelijke grenzen alles te doen om (dreigende) schade aan haar leidingnet te voorkomen, dan wel, indien schade zich niettemin voordoet, deze zo snel mogelijk te herstellen.

2.45 Vervolgens heeft het hof in rov. 2.5 van het eindarrest een maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld welke mate van toezicht van Gasunie mocht worden verwacht. De door het hof gehanteerde maatstaf komt er, kort gezegd, op neer dat Gasunie de intensiteit van het door haar uit te oefenen toezicht mag afstemmen op een redelijk te achten verhouding tussen de kans op schade en de te verwachten omvang daarvan enerzijds en de kosten van het toezicht dat schade zou kunnen voorkomen anderzijds. In het licht van het partijdebat meen ik dat het hof met het formuleren en toepassen van deze maatstaf niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dat het hof zijn oordeel over de kosten van effectief toezicht niet op door partijen aangevoerde gegevens heeft gebaseerd, doet daaraan niet af. Nu partijen ter zake niets hadden aangevoerd terwijl zij daartoe wel in de gelegenheid waren gesteld, was het hof niet gehouden partijen daartoe nogmaals in de gelegenheid te stellen. Mijns inziens kon het hof ermee volstaan zijn oordeel te baseren op het naar mijn mening wel degelijk als algemene ervaringsregel(31) te aanvaarden gegeven dat effectief toezicht, dat wil zeggen: toezicht waarmee ongewenste bouwactiviteiten steeds kunnen worden ontdekt en voorkomen, in ieder geval tot meer frequente grondinspecties noopt en dat de daartoe noodzakelijke inzet van personeel en middelen meebrengt dat de kosten daarvan niet zeer beperkt zullen zijn.

Van een verrassingsbeslissing is mijns inziens evenmin sprake. Ik wijs in dit verband wederom op het debat dat naar aanleiding van de in het tussenarrest gegeven opdracht van het hof is gevoerd. Dat het hof, mede gelet op dit debat, in het kader van de vaststelling van de mate van toezicht die van Gasunie mocht worden verwacht, ook de kosten van effectief toezicht van belang zou achten, lag niet zo weinig voor de hand dat de Gemeente daarmee geen rekening behoefde te houden(32).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3 van het tussenarrest van 21 december 2004.

2 Het hof heeft Gasunie een lagere schadevergoeding toegekend dan de rechtbank. Dit hangt samen met het oordeel van het hof dat van de door Gasunie in totaal gemaakte kosten een bedrag van € 2.440,-, welk bedrag met verwijdering van de fundering van de schuur van [betrokkene 1] gemoeid zou zijn geweest, niet aan het onrechtmatige handelen van de gemeente kan worden toegerekend, omdat [betrokkene 1] reeds vóórdat de bouwvergunning was verleend en zonder dat de Gemeente daarvan op de hoogte was, de fundering van de schuur had gestort (rov. 2.3 van het eindarrest).

3 De bestreden arresten dateren van 21 december 2004 (tussenarrest) en 31 mei 2005 (eindarrest); de cassatiedagvaarding is op 26 augustus 2005 uitgebracht.

4 In Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht (2005), p. 674-677, worden, naast de genoemde categorieën, als grond voor doorbreking van de formele rechtskracht voorts nog onderscheiden het geval van het (niet bij de bestuursrechter bestreden) zuivere schadebesluit en het geval dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel is gehandeld, waardoor niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken.

5 HR 12 oktober 2001 (Staat/[...]), NJ 2001, 636; HR 14 mei 1993 (Playa Liquor), NJ 1993, 641, m.nt. MS; HR 11 november 1988 (Ekro/Staat), NJ 1990, 563; HR 16 mei 1986 (Heesch/Van de Akker), NJ 1986, 723, m.nt. MS.

6 HR 18 juni 1993 (St. Oedenrode/Van Aarle), NJ 1993, 642, m.nt. MS.

7 Vergelijk Eveline van der Linden, Formele en materi?le rechtskracht: de kleren van de Keizer (1998), p. 111 en p. 117.

8 HR 9 september 2005 ([...]/Valkenswaard), NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok.

9 HR 11 november 1988, NJ 1990, 563.

10 In Heesch/Van de Akker oordeelde de Hoge Raad dat ten tijde van de periode dat beroep (op de bestuursrechter) openstond, geenszins voor de hand lag een dergelijk beroep mogelijk te achten, gelet op het "verscholen" karakter van de beschikking. Daarnaast hechtte de Hoge Raad betekenis aan de omstandigheid dat de gemeente al het mogelijke had gedaan om haar handelen tegenover Van de Akker het karakter van een overeenkomst naar burgerlijk recht te geven. In Ekro/Staat overwoog de Hoge Raad dat de Staat zich voor het eerst jegens Ekro erop heeft beroepen dat de betrokken facturen beschikkingen waren en aldus is afgeweken van de tot dan in een groot aantal gevallen door hem gevolgde beleidslijn de geschillen op privaatrechtelijke basis af te wikkelen.

11 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht (2005), p. 674.

12 M.R. Mok en R.J.P.L. Tjittes, RM Themis 1995/9, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, p. 386-387.

13 Zie ook de noot van Mok (onder 2) bij HR 9 september 2005, NJ 2006, 93, en, in gelijke zin, A-G Spier in zijn conclusie (onder 6.4) voor datzelfde arrest.

14 B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb (2005), p. 110-111 en 120.

15 J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998), p. 47, 48.

16 De Gemeente had daar betoogd dat het oordeel of sprake is van een - verschoonbare - overschrijding van de bezwaartermijn aan de bestuursrechter is voorbehouden en dat Gasunie na ontdekking van de bouw op de aardgastransportleiding en van de verlening van de bouwvergunning alsnog de bestuursrechtelijke weg van bezwaar en beroep tegen de aan [betrokkene 1] verleende bouwvergunning had moeten volgen.

17 De in subonderdeel 1.2 gebruikte terminologie van de niet-ontvankelijkheid die voor betrokkene duidelijk behoort te zijn, is kennelijk aan art. 70 lid 2 Rv ontleend. Voorts is de in het subonderdeel vervatte beschouwing over de burger die geen verwijt kan worden gemaakt van het verstrijken van de bestuursrechtelijke termijn en die later - bijvoorbeeld door het inschakelen van een rechtshulpverlener of anderszins - van die termijn op de hoogte komt, kennelijk ontleend aan de memorie van toelichting bij het huidige art. 70 Rv (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 81) waarin wordt gesteld: "Wanneer een rechtzoekende een bestuursrechtelijke termijn ongebruikt laat verstrijken zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, en vervolgens een advocaat inschakelt die van de termijn wel op de hoogte is, zal deze nog onverwijld een bezwaar- of beroepschrift kunnen indienen (art. 6:11 Algemene wet bestuursrecht). Het aanvangen van een civiele zaak baat de rechtzoekende niet, omdat de niet-ontvankelijkheid hem dan duidelijk behoort te zijn."

18 Zie voetnoot 17.

19 In dezelfde zin M. Scheltema in zijn noot bij HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, onder 8 en 9, en Th.G. Drupsteen in zijn noot bij HR 8 september 1995, AB 1996, 57, onder AB 1996, 58, onder 1.

20 HR 9 september 2005 ([...]/Valkenswaard), NJ 2006, 93 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4 en 3.9. De Hoge Raad heeft de in dit arrest uitgezette lijn bevestigd in HR 23 december 2005, RvdW 2006, 26.

21 Zie aldus reeds Heesch/Van de Akker. Hoezeer ook de rechtspraak van de (toenmalige) Afdeling rechtspraak van de Raad van State met de eigen "Hogeloon-rechtspraak" van de Hoge Raad conflicteerde, achtte de Hoge Raad zich aan de rechtspraak van de Afdeling gebonden, omdat "het oordeel over de vraag of dergelijke uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, typisch behoort tot die vragen tot het beantwoorden waarvan de Afd. rechtspraak RvS is geroepen".

22 HR 26 februari 1988 (Hot Air/Staat), NJ 1989, 528, m.nt. MS. Vgl. in dit verband ook HR 6 december 2002 (Pannenkoekenhuis De Kabouter), NJ 2003, 616, m.nt. MS.

23 Op grond van art. 7 Wet Arob diende tegen beschikkingen van een niet tot de centrale overheid behorend administratief orgaan bezwaar te worden gemaakt, alvorens (tegen de beslissing op bezwaar) beroep bij de Afdeling kon worden ingesteld.

24 PG Awb I, p. 299.

25 Alhoewel de rechtspraak ook voorbeelden biedt van een niet-ontvankelijkverklaring door de burgerlijke rechter in het geval dat bezwaar of beroep niet meer kan, maar wel had kunnen worden gemaakt of ingesteld (zie daarover B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb (2005), p. 79, voetnoot 12), is een niet-ontvankelijkverklaring, althans in zaken als deze waarin de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gehouden voor een onregelmatig besluit, mijns inziens slechts aangewezen, als bezwaar of beroep nog mogelijk is. In die zin ook Schueler, a.w. p. 79, M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995/9, p. 393/394 en L.J.A. Damen, Onrechtmatige Daad, V.A.3, aantekening 71. Ik wijs in dit verband ook op de parallellie van (in het bijzonder) art. 96a (oud) Rv en art. 6:15 Awb (indiening van een bezwaar- of beroepschrift bij een onbevoegd orgaan). Blijkens art. 6:15 lid 3 Awb komt aan indiening bij een onbevoegd orgaan onder de in dat lid bedoelde omstandigheden (die exact met de toepassingsvoorwaarden van art. 96a lid 2 (oud) Rv overeenstemmen) de betekenis toe dat het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan bepalend is voor de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend. In dit stelsel ligt besloten dat ten tijde van indiening bij het onbevoegde orgaan tijdige indiening bij het bevoegde orgaan nog mogelijk moest zijn.

26 De door de Gemeente verdedigde opvatting wordt wel gebaseerd op HR 24 januari 2003 (Maple Tree/Staat), NJ 2003, 629, m.nt. MRM, alhoewel de Hoge Raad zich in (rov. 3.5.2 van) dat arrest strikt genomen niet over de bedoelde (wél door het hof in de desbetreffende zaak omarmde) opvatting heeft uitgelaten. Overigens is niet zonder betekenis dat de Afdeling bestuursrechtspraak (onder verwijzing naar Maple Tree/Staat) de bedoelde opvatting volgt; zie AbRvS 25 juni 2003, AB 2004, 81, m.nt. ARN. De door de Gemeente verdedigde opvatting is ook wel bestreden; zie onder meer B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb (2005), p. 108.

27 Zie voetnoot 17.

28 Ik zie geen goede grond het beschermingsbereik van die norm tot individuele vermogensbelangen van de aanvrager of de houder van bouwvergunning beperkt te achten en ervan uit te gaan dat de individuele vermogensbelangen van andere belanghebbenden die tegen de verlening of de weigering van de bouwvergunning kunnen opkomen, a priori buiten dat beschermingsbereik zijn gelegen.

29 AbRvS 6 maart 2002, AB 2003, 290, m.nt. ABB; Vz AbRvS 6 maart 1997, AB 1997, 450; AbRvS 31 oktober 1996, AB 1997, 107 m.nt. AvH. Zie ook K.H. Sanders, Praktijkboek bestuursrecht, par. 3.4.5 Verontschuldigbare termijnoverschrijding. Illustratief is vooral ArRvS 22 juli 1989, AB 1990, 154, m.nt. PvB, in welke (nog niet door de Awb beheerste) zaak een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding niet werd gehonoreerd, alhoewel de belanghebbende een landelijke organisatie is voor wie het volgen van alle mogelijke relevante plaatselijke publicaties een grote belasting met zich zou brengen. Enigszins anders: VzAR 29 juli 1982, Gst. 1982, 6741 in welke (eveneens van vóór de inwerkingtreding van de Awb daterende) uitspraak de omstandigheid dat de belanghebbende buiten het verspreidingsgebied van een regionaal dagblad woonde, werd aanvaard als grond voor verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, waarbij belang werd gehecht aan de omstandigheid dat hoewel GS en B&W op de hoogte waren van de bezwaren van verzoekster, zij haar niet rechtstreeks in kennis hebben gesteld van het bouwplan.

30 PG Awb I, p. 299.

31 Zie over ervaringsregels Burgerlijke rechtsvordering (G.R. Rutgers), art. 149. aant. 9.

32 Vgl. HR 6 oktober 1995, NJ 1997, 257, m.nt. ThMdB, rov. 3.5. Zie ook E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000/5, p. 259.