HR, 08-06-2007, nr. C05/329HR

C05/329HR

mr. Keus

Zitting 15 december 2006

Conclusie inzake:

mr. Johannes Ubertus van der Werff, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.

(hierna: de curator)

eiser tot cassatie

tegen

BLG Hypotheekbank N.V.

(hierna: BLG)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of op de curator de verplichting rust om, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, een onverschuldigd aan de boedel betaald bedrag zo spoedig mogelijk te restitueren. In cassatie is onder meer aan de orde of de Hoge Raad zou moeten terugkomen van (of verduidelijkingen en/of modificaties zou moeten aanbrengen in) de in het arrest Ontvanger/Hamm q.q.(1) ontwikkelde uitzonderingsregel, volgens welke de faillissementscurator het onverschuldigd aan de boedel betaalde bedrag zo spoedig mogelijk dient te restitueren, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, in het geval dat geen bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding tot de betaling aanleiding gaf en de betaling van een onmiskenbare vergissing het gevolg was.

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 BLG is een kredietverstrekker die op basis van hypothecaire zekerheidsstelling hypothecaire geldleningen verstrekt. [A] B.V. (hierna: [A]) bemiddelt in assurantiën en financiering. In juli 2001 heeft [A] voor BLG ter zake van hypotheken bemiddeld.

1.2 Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van l7 juli 2001 is [A] in staat van faillissement verklaard. Op dat moment bemiddelde zij voor een dertigtal verzekeraars en financiële instellingen. Haar klantenbestand telde 5.500 namen.

1.3 Op 23 juli 2001 heeft de curator het volgende overzicht van BLG ontvangen:

"Overzicht Rekening-Courant provisie per 16-07-2001 (...)

Hypotheek-/

Boekdatum Lening Omschrijving Kantoor SP Polisbedrag Bedrag

06-07-2001 [001] [B] [002] 8 225.000,00 1.125,00

06-07-2001 [001] [B] [002] 4 225.000,00 1.125,00

Nieuw saldo: NLG 2.250,00

(...)

---------------------------------------------------------------------------------------------------

Codering soort provisie:

4 = Bonus8 = Hypotheekprovisie (...)

(...)(...)15 = doorlopende provisie(...)"

1.4 Van 19 juli 2001 tot 20 juli 2002(3) heeft BLG een twintigtal betalingen op het rekeningnummer van [A] verricht, doorgaans onder vermelding van "saldo rekening courant" en een datum.

1.5 Op 11 juli 2002 heeft de raadsman van BLG een brief aan de curator gezonden. Bij brief van 20 november 2002 heeft de curator onder meer het volgende geantwoord:

"In uw brief van 11 juli jl. stelt uw cliënte zich op het standpunt dat zij door een fout in haar relatiebeheer voor derden bestemde provisies heeft betaald op een door mijn curanda aangehouden bankrekening.

Het gaat daarbij om in totaal een bedrag van € 50.826,36.

Aangezien er naar het oordeel van uw cliënte sprake is van een onverschuldigde betaling, meent zij recht te hebben op onmiddellijke voldoening van haar vordering uit de faillissementsboedel.

In reactie hierop heb ik u bij brief van 17 juli 2002 laten weten dat ik, alvorens mijn inhoudelijke standpunt aan u kenbaar te maken, nader geïnformeerd dien te worden over de achtergronden van de betaling. Eén en ander is temeer relevant nu uit mij ter beschikking staande informatie volgt dat mijn curanda in het verleden als assurantietussenpersoon voor uw cliënte is opgetreden (...).

Om aan te tonen dat de door uw cliënte aan mijn curanda gepleegde betalingen verband houden met de door een derde (i.c. Spaarselect) ten behoeve van uw cliënte verrichte werkzaamheden, hebt u mij op 1 augustus jl. overzichten toegezonden terzake de rekening-courantverhouding tussen uw cliënte en Spaarselect.

In de daaropvolgend periode ben ik in overleg met de voormalige directie van mijn curanda nagegaan, of de namen, als gemeld in de rekening-courantoverzichten, klanten van mijn curanda betreffen (...). De uitkomst van dit overleg is, dat de namen (...) niet in de administratie van mijn curanda voorkomen. (...)"

1.6 De vordering ad € 50.826,36 van BLG is op de lijst der voorlopig erkende concurrente boedelschulden geplaatst. In de boedel bevindt zich niet voldoende actief om alle boedelcrediteuren geheel te voldoen.

1.7 Bij brief van 16 januari 2003 heeft BLG de curator aangekondigd hem in rechte te betrekken waarbij hem tevens de wettelijke rente is aangezegd.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 28 maart 2003 heeft BLG gevorderd dat de curator zal worden veroordeeld tot onmiddellijke (terug)betaling aan BLG, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, van het door haar onverschuldigd aan de faillissementsboedel betaalde bedrag van € 50.826,36, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 januari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.090,- en tot betaling van de proceskosten.

1.9 BLG heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [A] incidenteel voor haar heeft bemiddeld en uit dien hoofde recht op afsluitprovisie had. De gedurende de periode van 19 juli 2001 tot en met 20 juli 2002 verrichte betalingen ad € 50.826,36 zijn echter per vergissing op de bankrekening van [A] gedaan. Zij waren, nog steeds volgens BLG, onmiskenbaar voor een andere relatie bestemd, zodat sprake is van een bijzondere boedelschuld als bedoeld in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en de curator de aldus betaalde bedragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren, aan BLG dient terug te betalen.

1.10 De curator heeft als verweer gevoerd dat voormeld totaalbedrag weliswaar onverschuldigd door BLG is betaald, maar dat de daaruit voortvloeiende verplichting tot terugbetaling als een concurrente boedelschuld moet worden aangemerkt. Voor een uitzondering als bedoeld in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden(4) is volgens de curator geen aanleiding, omdat daarvoor moet gelden dat tussen de betaler en de ontvanger geen sprake is of is geweest van een rechtsverhouding die tot betaling aanleiding gaf en dat de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Volgens de curator was in het onderhavige geval sprake van een rechtsverhouding die tot betalingen aanleiding gaf.

1.11In voorwaardelijke reconventie heeft de curator met een beroep op het arrest Ontvanger/Hamm q.q. gevorderd om bij toewijzing van de vordering van BLG daarop in mindering te brengen de op een bedrag van € 1.090,-, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te stellen redelijke kosten die als gevolg van de vergissing en het nakomen van de verplichting tot teruggave zijn veroorzaakt, met veroordeling van BLG in de proceskosten. BLG heeft deze vordering bestreden.

1.12 Nadat zij bij tussenvonnis van 22 oktober 2003 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 11 december 2003 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank Zutphen bij vonnis van 31 maart 2004 de conventionele vorderingen, met uitzondering van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, toegewezen, en de voorwaardelijke reconventionele vorderingen afgewezen.

1.13 De rechtbank heeft haar beslissing tot toewijzing van de conventionele vorderingen op een drietal overwegingen doen steunen. In de eerste plaats heeft zij geoordeeld dat de door BLG verrichte provisiebetalingen steeds een rechtsgrond hebben ontbeerd, omdat [A] geen werkzaamheden voor BLG had verricht (rov. 7.4-7.5). In de tweede plaats heeft de rechtbank geoordeeld dat, hoewel de curator in dit geval geen aanleiding tot het ontstaan van de vergissing had gegeven en evenmin door oppervlakkig onderzoek van de vergissing wist of kon weten, het voor hem op het moment dat hij van een mogelijke vergissing op de hoogte raakte, evident was dat een vergissing in het spel was en dat BLG zich onmiskenbaar had vergist in de persoon aan wie zij moest betalen (rov. 7.6-7.7). Tot slot heeft de rechtbank vastgesteld dat de boedel tot het gehele bedrag van de litigieuze betalingen is verrijkt (rov. 7.8-7.9).

1.14 Ten aanzien van de reconventionele vordering heeft de rechtbank overwogen dat op het terug te betalen bedrag slechts de redelijke kosten die als gevolg van de vergissing en het nakomen van de verplichting tot terugbetaling mochten zijn veroorzaakt, in mindering kunnen worden gebracht. Volgens de rechtbank dienen dit reële kosten te zijn die als zodanig moeten worden onderbouwd. De rechtbank heeft de reconventionele vordering afgewezen, omdat de curator (over de aard van de bedoelde kosten) niets heeft gesteld en de enkele verwijzing naar de door BLG gevorderde buitengerechtelijke kosten in dit verband bepaald onvoldoende is (rov. 7.14).

1.15 De curator heeft bij het hof Arnhem hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank van 31 maart 2004 ingesteld. In reconventie heeft de curator zijn vordering vermeerderd tot een bedrag van € 1.526,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (memorie van grieven onder 54).

1.16 Het hof heeft bij arrest van 23 augustus 2005 het vonnis bekrachtigd behoudens voor zover de reconventionele vordering van de curator daarin is afgewezen, het vonnis in zoverre vernietigd en voorts, in zoverre opnieuw rechtdoende in reconventie, voor recht verklaard dat de curator is gerechtigd een bedrag van € 1.526,- als redelijke kosten op het aan BLG te betalen bedrag in mindering te brengen.

1.17 Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:

"4.5 Tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor beschreven uitzondering van toepassing is op de door BLG aan de boedel verrichte betalingen, werpt de curator drie bezwaren op.

4.6 In de eerste plaats betwist de curator de onverschuldigdheid van de betalingen. Daartoe betoogt de curator dat tussen BLG en [A] een (feitelijke) rekening-courantverhouding bestond, waarvan het saldo in het voordeel van [A] periodiek op haar bankrekening werd overgemaakt. Dat dit voor [A] positieve saldo (mede) ontstond door ten onrechte aan [A] verrichte betalingen van voor een andere tussenpersoon bestemde provisie, is daarbij naar de mening van de curator niet relevant, nu die fout intern bij BLG bij de provisietoekenning is gemaakt en niet afdoet aan de geldigheid van de boekingen in rekening-courant. Nu door die boekingen het saldo daarvan positief werd in het voordeel van [A], was BLG dat saldo in de visie van de curator door de aard van de rekening-courantverhouding daadwerkelijk (periodiek) verschuldigd aan [A].

4.7 Het hof verwerpt deze redenering van de curator. Vast staat dat geen sprake was van een rekening-courantovereenkomst tussen BLG en [A]. BLG heeft onweersproken gesteld dat zij en [A] vóór het uitspreken van het faillissement van [A] slechts wederzijds de intentie hadden uitgesproken zaken met elkaar te gaan doen, waarbij [A] ten behoeve van BLG zou bemiddelen bij de totstandkoming van hypothecaire geldleningen. BLG had aan [A] software ter beschikking gesteld om de in het kader van de bemiddeling benodigde berekeningen uit te voeren. Tot aan haar faillissement was sprake van twee specifieke bemiddelingen door [A], waarvan één tot succes en daardoor tot provisiebetaling door BLG aan [A] had geleid. Partijen zijn het er voorts over eens dat [A] geen recht had op de na de faillissementsdatum uitbetaalde gelden. Het enkele feit dat BLG bij die na de faillissementsdatum verrichte betalingen eenzijdig de aanduiding "saldo rekening-courant" heeft vermeld, deed naar het oordeel van het hof niet (alsnog) een rechtsgrond voor die betalingen ontstaan. De na de faillissementsdatum verrichte betalingen moeten dan ook naar het oordeel van het hof als onverschuldigd worden aangemerkt.

4.8 In de tweede plaats betoogt de curator dat tussen BLG en [A] een rechtsverhouding bestaat respectievelijk heeft bestaan die aanleiding was voor de (onverschuldigde) betalingen aan de boedel, zodat de onder 4.4 beschreven uitzonderingsregel niet opgaat. Met de curator is het hof van oordeel dat de Hoge Raad in de onder 4.4 genoemde arresten een uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling heeft toegelaten die beperkt moet worden uitgelegd. Anders dan de curator is het hof echter van oordeel dat, aangezien de Hoge Raad in de onder 4.4 aangehaalde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing.

4.9 In de derde plaats heeft de curator betoogd dat geen sprake is van een onmiskenbare vergissing, nu hem pas geruime tijd na ontvangst van de betalingen, immers na kennisgeving door BLG, terhandstelling door BLG van specificaties van de betreffende betalingen, overleg met de vroegere directie van [A] en onderzoek in de administratie is gebleken van de onverschuldigdheid. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het hof is van oordeel dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht. Van een onmiskenbare vergissing is naar het oordeel van het hof sprake, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betalingen niet op een aanwijsbare - al dan niet inmiddels vervallen - rechtsgrond/rechtsverhouding zijn terug te voeren. Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling en na het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. Aldus staat de eerder beschreven gang van zaken naar het oordeel van het hof niet in de weg aan de vaststelling dat bij de betalingen door BLG aan de boedel van [A] sprake was van een onmiskenbare vergissing.

4.10 Op grond van het vorenstaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat op de curator een verplichting tot directe terugbetaling rust ten aanzien van de door BLG na de faillietverklaring aan de boedel onverschuldigd betaalde gelden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen voor zover in conventie gewezen."

1.18 De curator heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(5). BLG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen.

2.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.8(6). Het onderdeel betoogt primair dat, indien door welke oorzaak dan ook na faillietverklaring een bedrag onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, voor de curator géén verplichting tot onmiddellijke terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag ontstaat. Volgens het onderdeel heeft degene die onverschuldigd heeft betaald in een dergelijk geval (slechts) een concurrente vordering op de boedel die met inachtneming van hetgeen in HR 28 september 1990 (De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger), NJ 1991, 305, m.nt. PvS, is beslist, moet worden afgewikkeld. Naar het onderdeel uitdrukkelijk vermeldt, strekt het in zoverre ertoe de Hoge Raad te bewegen van zijn beslissingen in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden terug te komen. Volgens het onderdeel heeft de beslissing in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. in de praktijk tot grote interpretatieproblemen en, (mede) dientengevolge, tot vele procedures geleid en daardoor een vlotte en efficiënte afwikkeling van faillissementen verhinderd.

2.3 Ter adstructie van de gestelde interpretatieproblemen heeft de curator zich op een dertiental vonnissen en arresten (waaronder het thans in cassatie bestreden arrest en het daaraan voorafgaande eindvonnis van de rechtbank) beroepen (schriftelijke toelichting mrs. Hermans en Busch onder IV). Uit een analyse van die uitspraken heeft de curator afgeleid dat de rechtbanken en hoven de in Ontvanger/Hamm q.q. neergelegde uitzonderingsregel op verschillende wijze uitleggen en dus niet tot een eenvormige toepassing daarvan in staat zijn (schriftelijke toelichting onder IV.15). Daarvoor heeft hij vervolgens een tweetal oplossingen voorgesteld (schriftelijke toelichting onder V). De eerste oplossing houdt in dat de Hoge Raad niet langer vasthoudt aan de in Ontvanger/Hamm q.q. ontwikkelde uitzonderingsregel en terugkeert naar de regel dat een onverschuldigde betaling aan de boedel als een concurrente boedelschuld met inachtneming van De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger moet worden afgewikkeld. Deze oplossing wordt in de schriftelijke toelichting van de mrs. Hermans en Busch onder VI nader onderbouwd. De tweede oplossing houdt in dat de Hoge Raad de norm uit Ontvanger/Hamm q.q. verduidelijkt. Dit voorstel wordt in de schriftelijke toelichting onder V.2 in twee varianten uitgewerkt. De eerste variant houdt in dat de Hoge Raad het uitzonderingskarakter van de norm zou kunnen benadrukken door voor toepassing daarvan te verlangen (i) dat tussen degene die onverschuldigd betaalt en de gefailleerde en/of de curator nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan die grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen en (ii) dat van een onmiskenbare vergissing slechts dan sprake is indien het voor de curator als ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag (vrijwel) direct kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten. De tweede variant houdt in dat de Hoge Raad juist als regel van het in Ontvanger/Hamm q.q. ontwikkelde regime zou kunnen uitgaan door een uitzondering daarop slechts aan te nemen in het geval dat een betaling achteraf onverschuldigd blijkt, doordat de rechtsgrond daaraan met terugwerkende kracht is komen te ontvallen. De primaire klacht van het onderdeel berust op de eerste oplossing (het verlaten van de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q.), waaraan de curator de voorkeur geeft.

2.4 Naar aanleiding van deze primaire klacht heeft BLG betoogd dat zij cassatietechnisch in twee opzichten tekortschiet. In de eerste plaats zou de klacht niet aan de motiveringseis van art. 407 lid 2 Rv voldoen (schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 17-19), in de tweede plaats zou zij op een ontoelaatbaar (juridisch) novum berusten (schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 20-28).

2.5 Het betoog dat de klacht niet aan de motiveringseis van art. 407 lid 2 Rv voldoet, kan ik niet onderschrijven. Het onderdeel komt duidelijk op tegen de door het hof in rov. 4.8 toegepaste uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. en berust onmiskenbaar op de opvatting dat niet deze regel geldt, maar de regel dat, wanneer na faillietverklaring door welke oorzaak dan ook een bedrag onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, voor de curator géén verplichting tot onmiddellijke terugbetaling ontstaat, maar wél een boedelschuld, die met de andere boedelschulden naar evenredigheid van omvang en behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang moet worden voldaan (De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger). Daarbij wijst het onderdeel op de bezwaren die de bestreden uitzonderingsregel in de faillissementspraktijk zou oproepen en waaraan de voorgestelde regel zou tegemoetkomen. Waar duidelijk is dat het onderdeel zich richt tegen het oordeel dat van de gelding van de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. moet worden uitgegaan, waar het onderdeel voorts nauwkeurig omschrijft welke rechtsregel het hof in plaats van die regel had moeten aanvaarden en waar het onderdeel dit een en ander daarenboven onderbouwt met de stelling dat toepassing van de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. bezwaren in de faillissementspraktijk oproept die aan gelding van die regel in de weg staan, is de in het onderdeel vervatte rechtsklacht naar mijn mening voldoende gemotiveerd(7).

2.6 Daarentegen treft het betoog van BLG dat de klacht op een ontoelaatbaar (juridisch) novum berust, mijns inziens doel.

2.7 In haar vonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank Zutphen zich uitdrukkelijk op de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. gebaseerd en als de kern van het geschil tussen partijen voorgesteld of de toepassingsvoorwaarden van die regel zijn vervuld (rov. 7.1). De aanvaarding door de rechtbank van de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is in hoger beroep niet bestreden. Blijkens de rov. 4.5-4.9 heeft het hof de in dit verband mogelijk relevante grieven aldus opgevat dat de curator daarmee niet de bedoelde regel bestreed, maar slechts ter discussie stelde dat de krachtens die regel geldende toepassingsvoorwaarden (een onverschuldigde betaling, geen rechtsverhouding die aanleiding tot die betaling kon geven, een onmiskenbare vergissing) zouden zijn vervuld. Het zijn de grieven, zoals door de appelrechter uitgelegd, die de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep bepalen en het gebied waarbinnen ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv) kan plaatsvinden, begrenzen. Ofschoon ook wel een andere opvatting (de "ruime leer") is verdedigd(8), dient naar mijn mening te worden aanvaard dat (zoals de "enge leer" wil) de appelrechter, behoudens het zich hier niet voordoende geval dat de openbare orde meebrengt dat hij de bestreden uitspraak buiten de grieven om vernietigt, op de (mogelijk onjuiste) rechtsopvatting van de eerste rechter moet voortbouwen, als die rechtsopvatting, naar de uitleg die de appelrechter aan de grieven geeft, in hoger beroep niet wordt bestreden(9). Waar de Hoge Raad in beginsel aan de uitleg van de grieven door de appelrechter is gebonden, werkt dit interpretatieafhankelijke systeem(10) door in cassatie, in die zin, dat de in appel niet bestreden rechtsopvatting van de eerste rechter (behoudens het geval van strijd met de openbare orde) niet voor het eerst in cassatie met een beroep op de door de eisende partij voor juist gehouden rechtsopvatting ter discussie kan worden gesteld.

Anders dan de curator bij repliek heeft doen betogen (repliek mrs. Hermans en Busch onder 6-8), zie ik geen grond daarover anders te oordelen in gevallen waarin een partij wil bewerkstelligen dat op eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt teruggekomen. Alhoewel de kans dat de betrokken partij reeds in de feitelijke instanties en zonder tot in cassatie door te procederen in een dergelijke opzet slaagt, inderdaad gering is, behoeft dat haar niet ervan te weerhouden de door haar voor juist gehouden rechtsopvatting reeds in de feitelijke instanties te verdedigen en tot inzet van de rechtsstrijd te maken. Dat laatste is in het onderhavige geval niet gebeurd.

2.8 De primaire klacht van het onderdeel berust op een ontoelaatbaar novum in cassatie en kan al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens meen ik dat het cassatieberoep van de curator niet steunt op zodanig nieuwe en nog niet in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en in de latere rechtspraak van de Hoge Raad verdisconteerde inzichten, dat het voor de hand zou liggen dat de Hoge Raad van de in dat arrest ontwikkelde uitzonderingsregel terugkomt en die regel verlaat. Ik wijs daarbij nog op het volgende.

2.9 Het betoog van de curator dat de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. moet worden verlaten, berust in hoofdzaak op de volgende argumenten:

1. De regel heeft in de praktijk tot grote interpretatieproblemen en daardoor rechtsonzekerheid geleid en (mede) dientengevolge, tot vele procedures.

2. Deze procedures verhinderen een vlotte en efficiënte afwikkeling van faillissementen en veroorzaken (daardoor) onaanvaardbare (maatschappelijke) kosten.

3. Het arrest is in de literatuur kritisch ontvangen, omdat:

a. onduidelijk is welke de dogmatische grondslag is van de beslissing;

b. de oplossing van de Hoge Raad indruist tegen het wettelijke preferentiesysteem;

c. de beslissing indruist tegen de behoefte aan rechtszekerheid en "hard and fast rules" in het faillissementsrecht;

d. de uitspraak leidt tot een ongerechtvaardigd verschil ten opzichte van andere (boedel)vorderingen waarvan men met minstens evenveel recht kan stellen dat "de redelijkheid" zou meebrengen dat zij buiten de boedel om onmiddellijk zouden moeten worden voldaan.

2.10 De kern van de eerste twee argumenten is dat de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. tot interpretatieproblemen leidt. Nog daargelaten dat de cassatieprocedure weinig ruimte laat om de aan deze argumenten ten grondslag gelegde feiten te verifiëren, zal, wanneer onduidelijkheid over de uitleg van een bepaalde rechtsregel bestaat, verduidelijking of bijstelling daarvan in het algemeen meer voor de hand liggen dan afschaffing.

2.11 De curator heeft zich, met het derde argument, echter ook op de meer fundamentele, in de literatuur geuite kritiek op de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. beroepen. Zowel vóór als na het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is in de literatuur aandacht geschonken aan de vraag welke aanspraken degene die na faillissement onverschuldigd aan de boedel heeft betaald, jegens de boedel c.q. de faillissementscurator geldend kan maken, indien van een negatieve boedel sprake is. Nieskens-Isphording(11) memoreert:

"In de praktijk komt de vraag waarvoor de rechtbank (in de zaak Ontvanger/Hamm q.q.; LK) zich gesteld ziet inderdaad met grote regelmaat aan de orde. En het antwoord hield literatuur en lagere jurisprudentie ernstig verdeeld. Wel was er een uitgesproken meerderheid van stemmen vóór restitutie van onverschuldigde betaling aan de boedel, doch deze meerderheid ontbeerde de argumenten om de neezeggers te overtuigen. Deze laatsten baseerden zich op (het systeem van) de wet en hadden daarmee argumenten in handen die zich niet eenvoudig lieten weerleggen. Tegenover elkaar stonden in feite degenen die, zoals Kortmann, het 'summa iniuria summum ius', verkozen boven een 'notoir onbillijk resultaat'.

Ook de lagere jurisprudentie was verdeeld. In die zin, dat rechters in overwegende mate tot de beslissing kwamen dat de vordering uit onverschuldigde betaling een concurrente boedelvordering is die pas kan worden voldaan als alle preferente boedelschuldeisers betaald zijn. Slechts sporadisch viel een andere uitspraak.

De grootste steun voor de keuze die thans door de Hoge Raad werd gemaakt, kwam dan ook niet verwonderlijk uit de praktijk(12). Efficiënte en billijke oplossingen lijken - en zijn wellicht ook - wanneer men het 'zijn kinderen moet vertellen', belangrijker dan dogmatische overwegingen.

De beslissing van de Ontvanger en curator Hamm om een uitspraak te vragen aan de Hoge Raad heeft in ieder geval een einde gemaakt aan de rechtsstrijd op dit punt. De pennenstrijd anderzijds, lijkt nu pas werkelijk begonnen te zijn."

2.12 Na het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is in de literatuur uitvoerig over de grondslag van de daarin aanvaarde regel gedebatteerd. De tegenstanders bepleiten de afschaffing van de regel en ondersteunen hun betoog met de hiervóór (onder 2.9) onder 3 genoemde argumenten. De voorstanders staan positief tegenover regel en trachten deze op uiteenlopende wijzen dogmatisch te onderbouwen. Tot de tegenstanders behoren onder meer Kortmann, Boekraad, Van Maanen en Verstijlen(13), tot de voorstanders Nieskens-Isphording en Vranken(14). Het debat is na het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden enigszins geluwd. In dat arrest bleek de Hoge Raad immers aan Ontvanger/Hamm q.q. vast te houden. Voorafgaand aan dit arrest concludeerde A-G Spier over de discussie in de literatuur:

"4.11 Hieraan doet niet af dat men over de wenselijkheid van de door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Hamm gemaakte keuze om wél een mouw te passen aan situaties als daar aan de orde en niet aan andere verschillend kan denken. Die discussie lijkt mij niet van groot belang. Immers heeft Uw Raad een keuze gemaakt. Ik zie geen overtuigende redenen voor heroverweging; eens te minder nu de argumenten pro en contra elkaar goeddeels in evenwicht houden.

De aan de literatuur ontleende argumenten van de curator om de Hoge Raad te bewegen van de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. terug te komen, waren ten tijde van het wijzen van het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden reeds bekend, maar hebben toen niet tot een heroverweging geleid. Wel heeft de Hoge Raad in (rov. 3.3 van) het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden gesproken van een betaling die "niet het gevolg (is) van een onmiskenbare vergissing en evenmin van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op een lijn te stellen oorzaak", daarmee wellicht een opening biedend voor tot dan buiten het bereik van de uitzonderingsregel gelegen gevallen waarin het evenzeer redelijk zou zijn indien de curator tot onmiddellijke terugbetaling overgaat.

2.13 Onlangs heeft Kortmann betoogd dat de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. onbegrijpelijk, onbillijk en onbruikbaar is en dat het daarom hoog tijd is een andere koers te varen(15). Ook Kortmann grijpt terug op de literatuur van vóór het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden. Nieuw is vooral het argument dat de regel, gelet op de vele geschillen over de toepassing daarvan, onbruikbaar zou zijn. Kortmann verwijst naar dezelfde (dertien) uitspraken als de schriftelijke toelichting van de mrs. Hermans en Busch. Alhoewel de mrs. Hermans en Busch de verschillen in interpretatie door de rechtbanken en hoven met verve hebben toegelicht, ben ik er allerminst van overtuigd dat sprake is van zodanige toepassingsproblemen dat het middel (de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q.) erger zou zijn dan de kwaal (de bij concurrentie van hun vorderingen nadelige en in strijd met de redelijkheid geachte positie van degenen die als gevolg van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd aan de boedel hebben betaald) en dat het slechts vanwege die toepassingsproblemen in de rede zou liggen dat de Hoge Raad de (in Komdeur q.q./Nationale Nederlanden bevestigde) uitzonderingsregel, in plaats van die regel zo nodig te verduidelijken en/of te modificeren, alsnog verlaat.

2.14 Op grond van vorenstaande meen ik dat de primaire klacht van het eerste onderdeel, ook als zij in cassatie inhoudelijk aan de orde zou komen, niet kan slagen.

2.15 De subsidiaire klacht van het eerste onderdeel ziet op de uitleg van de in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden neergelegde uitzonderingsregel. Het onderdeel bestrijdt 's hofs opvatting in rov. 4.8 dat de uitzonderingsregel van toepassing is op alle gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan (en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing). Mede gelet op de lage eisen die het hof in rov. 4.9 aan het "onmiskenbaar" zijn van de vergissing heeft gesteld, komt deze opvatting volgens het onderdeel in de praktijk erop neer dat iedere betaling die van meet af aan onverschuldigd aan de boedel wordt verricht, de curator tot onmiddellijke terugbetaling verplicht, en dat voor toepassing van de hoofdregel nog slechts plaats is als voor de betaling oorspronkelijk weliswaar een rechtsgrond aanwezig was, maar die rechtsgrond achteraf aan de betaling is komen te ontvallen. Het onderdeel betoogt dat de uitzonderingsregel slechts van toepassing is wanneer tussen degene die onverschuldigd aan de boedel heeft betaald enerzijds en de gefailleerde en/of de curator anderzijds nimmer sprake was van een rechtsverhouding die de grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen. Achtergrond van deze klacht vormt het gegeven dat BLG tot aan het faillissement van [A] éénmaal door haar verschuldigde provisie aan [A] heeft voldaan (zie daarover rov. 4.7); de vaststelling (eveneens in rov. 4.7) dat in casu van een rekening-courantovereenkomst geen sprake was, wordt in cassatie niet bestreden.

2.16 De in Ontvanger/Hamm q.q. ontwikkelde regel luidt als volgt:

"3.4 (...) Wat betreft vorderingen uit hoofde van een ná de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator gedane betaling, dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds gevallen als dat van HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die - tengevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond - achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds gevallen als het onderhavige, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, bij voorbeeld - zoals in het onderhavige geval - een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald (...)."

2.17 In Komdeur q.q./Nationale Nederlanden overwoog de Hoge Raad als volgt:

"3.3 In zijn, ook door het Gerecht aangehaalde, arrest van 5 september 1997, nr. 16 400, NJ 1998, 437, heeft de Hoge Raad met betrekking tot vorderingen uit hoofde van een na de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of de curator gedane betaling twee soorten gevallen onderscheiden: enerzijds de gevallen als dat van HR 14 december 1984, nr. 12 318, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die - ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond - achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds de gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 5 september 1997, ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers waarvoor ook in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden (...)"

2.18 De subsidiaire klacht is toegespitst op het bestanddeel van de uitzonderingsregel dat "geen rechtsverhouding (in Komdeur q.q./Nationale Nederlanden heeft de Hoge Raad hier van rechtsgrond gesproken; LK) bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf". Het bestanddeel dat "de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing" wordt in het tweede onderdeel aan de orde gesteld; wel wordt in de subsidiaire klacht ook naar dat bestanddeel verwezen, omdat, als juist is dat (zoals volgens de klacht in de door het hof gevolgde benadering het geval is) het bestanddeel van een "onmiskenbare" vergissing nauwelijks bijkomende eisen stelt, de door het hof aan het bestanddeel van een bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding (rechtsgrond) gegeven uitleg er praktisch op neerkomt dat iedere betaling die van meet af aan onverschuldigd aan de boedel wordt verricht, de curator tot onmiddellijke terugbetaling verplicht.

In rov. 4.8 heeft het hof, na te hebben onderschreven dat, zoals de curator had gesteld, de regel van Ontvanger/Hamm q.q. als uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling beperkt moet worden uitgelegd, als volgt overwogen:

"(...) Anders dan de curator is het hof echter van oordeel dat, aangezien de Hoge Raad in de onder 4.4 aangehaalde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing."

Alhoewel ik met het hof meen dat de toepassing van de bestanddelen van de door de Hoge Raad ontwikkelde uitzonderingsregel steeds op de litigieuze betaling moet worden toegespitst, roept de geciteerde overweging vragen op. Het hof acht de uitzondering van toepassing indien "voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan". De Hoge Raad heeft in Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden echter niet van een bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding (rechtsgrond) "voor" de litigieuze betaling, maar van een rechtsverhouding (rechtsgrond) "die aanleiding tot de betaling gaf" gesproken. Er is naar mijn gevoel een verschil in betekenis. Als "voor" een betaling een rechtsgrond of rechtsverhouding bestaat, dan is die betaling überhaupt niet onverschuldigd gedaan, afgezien uiteraard van het (hoe dan ook reeds buiten het bereik van de uitzonderingsregel geplaatste) geval waarin die rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling is komen te ontvallen. Een rechtsgrond of rechtsverhouding "die aanleiding tot de betaling gaf", is echter niet noodzakelijkerwijs een "causa" die de betaling rechtvaardigt(16); de term "aanleiding geven tot de betaling"(17) omvat althans mede de situatie waarin de bedoelde rechtsgrond of rechtsverhouding - zoals bij voorbeeld ten aanzien van een dubbele betaling of ten aanzien van het teveel betaalde het geval is - voor de betalende partij slechts de beweegreden voor de betaling vormt, zonder die betaling overigens te rechtvaardigen en tot een verschuldigde te maken. Dat het in de door de Hoge Raad ontwikkelde formule meer om de beweegreden voor de betaling dan om de "causa" gaat, blijkt mijns inziens vooral uit de regel zoals die oorspronkelijk in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. werd geformuleerd. In die formulering ging het nog om een "rechtsverhouding (...) die aanleiding tot de betaling gaf". Het begrip rechtsverhouding" (dat neutraal is, in die zin, dat het op zichzelf nog geen conclusies over de verschuldigdheid van een daardoor ingegeven betaling toelaat) is in het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden door het (rechtstreeks aan de verschuldigdheid van een betaling gerelateerde) begrip"rechtsgrond" vervangen, zij het dat de zinsnede "die aanleiding tot de betaling gaf" (onderstreping toegevoegd; LK) daarbij is gehandhaafd(18).

Naar ik meen heeft het hof inderdaad een te groot bereik aan de uitzonderingsregel toegekend door het bestanddeel van de afwezigheid van een rechtsverhouding (rechtsgrond) die tot de betaling aanleiding gaf, tot het ontbreken van een rechtsverhouding (rechtsgrond) voor de betaling te verbreden. Het aldus opgevatte bestanddeel is, zoals ook het onderdeel betoogt, in wezen reeds met het gegeven van een onverschuldigde betaling vervuld, hetgeen het toepassingsbereik van de uitzonderingsregel vergroot en het bereik van de hoofdregel beperkt tot die gevallen waarin een bestaand hebbende rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling is komen te ontvallen.

Dat het hof een te groot bereik aan de uitzonderingsregel heeft toegekend, is echter niet hetgeen waarover het onderdeel (subsidiair) klaagt. Het onderdeel klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan "omdat een verplichting tot directe terugbetaling (van het na de faillietverklaring aan de boedel betaalde bedrag) voor de curator alleen dan kan ontstaan indien er tussen degene die onverschuldigd aan de boedel heeft betaald enerzijds en de gefailleerde en/of de curator anderzijds nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan die de grondslag zou kunnen vormen voor welke betaling dan ook". Dat het onderdeel deze rechtsopvatting ingang wil doen vinden, is, in het licht van de schriftelijke toelichting van de mrs. Hermans en Busch, begrijpelijk: met die rechtsopvatting zou immers de door de curator voorgestane duidelijkheid worden bereikt, zoals overigens ook het geval zou zijn met de (volgens het onderdeel in wezen reeds door het hof gevolgde) rechtsopvatting volgens welke de regel van Ontvanger/Hamm q.q. alle gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel omvat, met als enige uitzondering het geval waarin de rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling is komen te ontvallen. De door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting kan echter niet op grond van de tot dusverre gevormde jurisprudentie worden aanvaard. Bij de gegeven stand van de rechtspraak gaat het mijns inziens niet om het ontbreken van een rechtsverhouding die de grondslag zou kunnen vormen voor welke betaling dan ook, maar om het ontbreken van een rechtsverhouding (in termen van het arrrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden: een rechtsgrond) die aanleiding kon geven tot de betaling zoals die in het concrete geval is verricht. Ook de subsidiaire klacht van het middel kan daarom niet tot cassatie leiden. Daarbij teken ik nog aan dat, als de Hoge Raad aanleiding zou zien de tot dusverre gevormde rechtspraak te modificeren, een strakkere omlijning van de uitzondering (zoals in wezen door het onderdeel bepleit) mijns inziens meer voor de hand ligt dan een uitbreiding daarvan, al was het maar vanwege het ook door het hof in rov. 4.8 gereleveerde gegeven dat de Hoge Raad met de regel van Ontvanger/Hamm q.q. "een uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling heeft toegelaten die beperkt moet worden uitgelegd"(19).

2.19 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 4.9. Het hof heeft daarin onder meer overwogen:

"4.9 (...) Het hof is van oordeel dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht. Van een onmiskenbare vergissing is naar het oordeel van het hof sprake, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betalingen niet op een aanwijsbare - al dan niet inmiddels vervallen - rechtsgrond/rechtsverhouding zijn terug te voeren. Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling en na het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. (...)"

Het onderdeel klaagt dat het aldus door het hof aangelegde criterium onderscheidende betekenis mist. In het geval dat sprake is van een onverschuldigde betaling doordat de rechtsgrond daaraan van meet af aan heeft ontbroken, zal het volgens het onderdeel immers zelden voorkomen dat na (zonodig uitgebreid) onderzoek door de curator nog twijfel over het onverschuldigde karakter van de betaling kan bestaan. Van een onmiskenbare vergissing is, nog steeds volgens het onderdeel, slechts dan sprake, indien het voor de ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag, de curator, (vrijwel) direct kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten.

2.20 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de Hoge Raad mijns inziens heeft beoogd dat aan het bestanddeel van een onmiskenbare vergissing wel degelijk (in de woorden van het onderdeel:) onderscheidende betekenis toekomt. Anders dan in het bestreden oordeel van het hof ligt besloten, is van een onmiskenbare vergissing niet reeds sprake, als en zodra het onverschuldigde karakter van de betaling is vastgesteld. Zou daarover anders worden geoordeeld, dan zou, naar het onderdeel terecht aanvoert, uiteindelijk ten aanzien van (nagenoeg) elke betaling die vanwege het reeds aanstonds ontbreken van een rechtsgrond onverschuldigd is verricht, moeten worden vastgesteld dat zij op een onmiskenbare vergissing berust. Dat laatste is echter niet de benadering van de Hoge Raad. Zo spreekt de Hoge Raad reeds in rov. 3.4 van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. van "de situatie dat aan de schuldenaar vóór diens faillietverklaring zonder rechtsgrond, al dan niet als gevolg van een vergissing, een geldsom is betaald en de schuldenaar de daaruit krachtens art. 6:203 lid 2 BW voortvloeiende verplichting tot teruggave van een gelijk bedrag niet vóór zijn faillietverklaring is nagekomen" (onderstreping toegevoegd; LK). Dat de Hoge Raad ook rekening houdt met de mogelijkheid dat een onverschuldigde betaling niet op een vergissing berust, is terecht. De onverschuldigde betaling heeft een zeer gevarieerd voorkomen(20). Voor niet alle vormen waarin de onverschuldigde betaling zich kan voordoen, is kenmerkend dat zij op een vergissing berust. Naast het geval dat de rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling komt te ontvallen, denke men bijvoorbeeld aan situaties waarin wordt betaald onder protest, ingevolge een overeenkomst met een ongeoorloofd karakter of terwijl de schuld reeds door betaling door een derde was tenietgegaan(21). Daarnaast is van belang dat de Hoge Raad als toepassingsvoorwaarde voor de uitzonderingsregel niet slechts een vergissing, maar een onmiskenbare vergissing verlangt. Naar ik meen wordt met de term "onmiskenbaar" tot uitdrukking gebracht dat de vergissing zich aan de gefailleerde c.q. de curator met een zekere evidentie moet opdringen(22).

2.21 In de literatuur wordt tussen beide bestanddelen van de uitzonderingsregel (geen bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding en een onmiskenbare vergissing) wel in die zin een verband gelegd, dat het tweede bestanddeel uit het eerste zou voortvloeien. Aldus onder meer Scheltema(23), die over het arrest Ontvanger/Hamm q.q. schrijft:

"Verder heeft de Hoge Raad aangegeven wanneer sprake is van een kennelijke misslag. Uit het arrest valt af te leiden dat dit het geval is wanneer geen enkele rechtsrelatie tussen de betaler en de failliet bestaat of heeft bestaan. Van een kennelijke misslag was in casu sprake omdat de Ontvanger dwaalde omtrent de persoon aan wie werd betaald; met de gefailleerde bestaat of bestond in het geheel geen rechtsverhouding."

Dat de beide bestanddelen in zo vergaande mate zouden mogen worden vereenzelvigd als Scheltema suggereert, betwijfel ik. De Hoge Raad heeft de beide bestanddelen cumulatief geformuleerd ("gevallen als het onderhavige, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing"), terwijl voorts niet juist is dat in alle gevallen waarin zonder bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding of rechtsgrond wordt betaald, die betaling ook op een vergissing berust (men denke aan het al eerder genoemde geval waarin onder protest, wordt betaald). Bovendien moet worden bedacht dat de Hoge Raad verlangt dat sprake is van een onmiskenbare vergissing, in welk verband mede van belang is met welke mate van evidentie die vergissing zich aan de gefailleerde c.q. de curator opdringt; in zoverre komt het niet uitsluitend op de bedoeling van de betaler en het doel van de betaling aan(24). Overigens merk ik over de geciteerde passage nog op dat de Hoge Raad niet van een "kennelijke misslag" maar van een "onmiskenbare vergissing" heeft gesproken en dat hij (in verband met het eerste bestanddeel) niet verlangt dat "geen enkele rechtsrelatie tussen de betaler en de failliet bestaat of heeft bestaan", maar dat "tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding (in Komdeur q.q./Nationale Nederlanden: rechtsgrond; LK) bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf".

2.22 In de lagere rechtspraak wordt het bestanddeel van een onmiskenbare vergissing veelal beoordeeld aan de hand van de vraag of de betalende partij zich vergiste in de persoon van degene aan wie hij betaalde. Ook in de door de curator bij schriftelijke toelichting genoemde uitspraken speelde veelal een rol of de betaling al dan niet een vergissing in de persoon betrof(25). Daarbij past de kanttekening dat een voor toepassing van de uitzonderingsregel toereikende onmiskenbare vergissing ook andere elementen dan de persoon van degene aan wie wordt betaald kan betreffen (de Hoge Raad zelf spreekt in verband met een vergissing in de persoon met zoveel woorden van een "voorbeeld"), en dat anderzijds in de door de Hoge Raad in Ontvanger/Hamm q.q. gebruikte bewoordingen ("een onmiskenbare vergissing, bij voorbeeld - zoals in het onderhavige geval - een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald (...)") niet ligt besloten dat een vergissing in de persoon ook steeds een onmiskenbare vergissing impliceert. Bij de onmiskenbaarheid van de vergissing komt het niet aan op de elementen waarop die vergissing betrekking heeft, maar op de mate waarin die vergissing (ook) voor de gefailleerde (c.q. de curator) kenbaar moet zijn.

2.23 Naar mijn mening klaagt het onderdeel terecht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat (van een onmiskenbare vergissing ook sprake kan zijn indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat de betaling onverschuldigd is verricht, en dat) van een onmiskenbare vergissing sprake is, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betaling niet op een aanwijsbare - al dan niet inmiddels vervallen - rechtsgrond/rechtsverhouding is terug te voeren. Alhoewel de eis van een onmiskenbare vergissing zich niet ertegen verzet dat de curator zich met de gefailleerde dient te verstaan alvorens zich een oordeel over de verschuldigdheid of onverschuldigdheid van de ontvangen betaling te kunnen vormen, staat zij mijns inziens wél eraan in de weg dat de uitzonderingsregel mede toepassing vindt op een onverschuldigde betaling, waarvan de curator de onverschuldigdheid ook na raadpleging van de gefailleerde niet dan na min of meer uitgebreid nader onderzoek kan vaststellen.

Het tweede onderdeel stelt, tegenover de mijns inziens terecht bestreden rechtsopvatting van het hof, een rechtsopvatting die evenmin kan worden aanvaard. Volgens het onderdeel is van een onmiskenbare vergissing slechts dan sprake, indien het voor de ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag, de curator, (vrijwel) direct kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten, hetzij omdat er tussen degene die de betaling heeft verricht en de gefailleerde (en hemzelf) nooit een rechtsverhouding heeft bestaan, hetzij omdat de omvang van het ontvangen bedrag zo uitzonderlijk is dat de betaling wel op een misverstand moet berusten. Zoals al eerder (in verband met het eerste bestanddeel van de uitzonderingsregel) aan de orde kwam, meen ik dat de uitzonderingsregel in zijn toepassing niet is beperkt tot situaties waarin in het geheel geen rechtsverhouding tussen de betalende partij en de gefailleerde (of de curator) bestaat of heeft bestaan, maar in beginsel ook toepassing kan vinden in situaties waarin weliswaar sprake is of was van een rechtsverhouding, maar die rechtsverhouding geen aanleiding tot de desbetreffende betaling heeft kunnen geven. Ook in geval van een dergelijke rechtsverhouding is een onmiskenbare vergissing, met name hierin gelegen dat de rechtsverhouding de betalende partij onmogelijk aanleiding tot de litigieuze betaling heeft kunnen geven, zeer wel denkbaar. Ook het criterium van de omvang van het (in totaal) betaalde bedrag acht ik te beperkt, waar ook het aantal of de frequentie van op zichzelf niet substantiële betalingen (in het onderhavige geval was sprake van een twintigtal betalingen, die op één enkele geslaagde bemiddeling volgden) manifest kan maken dat van een vergissing van de betalende partij sprake moet zijn. Waar de klacht van het onderdeel niet afhankelijk is gesteld van de juistheid van de voorgestelde rechtsopvatting, meen ik dat zij niettemin slaagt. Na vernietiging en verwijzing zal mijns inziens opnieuw aan de orde moeten komen of van een onmiskenbare vergissing sprake was. Mijns inziens kan daarbij mede aan de orde komen welke in dat verband de betekenis is van het feit dat de litigieuze betalingen als betalingen uit hoofde van een rekening-courant (met betrekking tot provisie) zijn gepresenteerd en dat BLG in een eerder stadium door haar verschuldigde provisie aan [A] heeft betaald.

2.24 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 4.10, waarin het hof heeft geconcludeerd dat op de curator de verplichting rust het onverschuldigd betaalde direct aan BLG terug te betalen. Gegrondheid van het tweede onderdeel vitieert inderdaad het oordeel zoals vervat in rov. 4.10, zodat ook de klacht van het derde onderdeel slaagt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS.

2 Zie rov. 3 van het bestreden arrest, waarin naar de rov. 2.1-2.7 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 maart 2004 wordt verwezen.

3 In de inleidende dagvaarding wordt (onder 3) gesproken van de periode van 19 juli 2001 tot en met 20 juli 2002.

4 HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608, m.nt. JBMV.

5 De cassatiedagvaarding dateert van 23 november 2005.

6 In de cassatiedagvaarding wordt naar rov. 4.6 verwezen, maar uit de weergave van de bestreden overweging blijkt dat rov. 4.8 is bedoeld. Zo is dit ook door de wederpartij opgevat; zie schriftelijke toelichting mr. Meijer, onder 14. Zie ook de repliek onder 2.

7 Zie Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143, p. 305/306. Korthals Altes en Groen verdedigen het standpunt dat een weergave van de rechtsregel die de lagere rechter had moeten toepassen, maar - ten onrechte - niet heeft toegepast, het "waarom" van de rechtsklacht voldoende nauwkeurig omschrijft. Als alternatief kan volgens deze auteurs ook worden volstaan met een nadere motivering waarom de door de lagere rechter gekozen oplossing in ieder geval onjuist is.

8 Zie in het bijzonder L.D. Pels Rijcken, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in hoger beroep, in: Een goede procesorde (1983), p. 163-179, in het bijzonder p. 176.

9 In die zin ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 54 in fine: "Het verschil tussen de enge en de ruime leer wordt dan in hoofdzaak hierdoor gekenmerkt dat de enge leer in tegenstelling tot de ruime leer neerkomt op een interpretatieafhankelijk systeem. Tegenover de daaraan verbonden bezwaren - een zekere onvoorspelbaarheid, alsmede de omstandigheid dat de Hoge Raad in beginsel gebonden is aan de uitlegging van de grieven door de appelrechter (...) - staat dat de ruime leer, als niet passend in het grievenstelsel, de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep mijns inziens te ver uitzet. Ik opteer dus, met de oorspronkelijke auteur van dit boekje, het een tegen het ander afwegend, uiteindelijk voor de enge leer."

10 Zie voetnoot 9.

11 B.W.M. Nieskens-Isphording, De Ontvanger/Hamm en het scheermes van Occam (1998), p. 8/9.

12 Nieskens-Isphording verwijst hier naar S.C.J.J. Kortmann, Onverschuldigde betaling aan de curator, WPNR 1995) 6171, waarin deze op grond van zijn ervaringen als docent van de specialisatiecursus Insolventierecht van Insolad/Grotius met "circa 75 ervaren curatoren" (op p. 159) schrijft dat "vrijwel alle curatoren bedragen die per ongeluk - zonder rechtsgrond - op een bankrekening van de gefailleerde of op de faillissementsrekening worden gestort, integraal terugbetalen". In zijn noot bij de conclusie van A-G Mok van 19 mei 1997 voor het arrest Ontvanger/Hamm q.q., JOR 1997, 69, komt Kortmann echter op deze ervaring terug en schrijft: "De overgrote meerderheid van de curatoren blijkt thans niet langer bereid in geval van een negatieve boedel een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling bij voorrang te voldoen. Voor zover ik weet, zitten ook de meeste rechters-commissarissen op dezelfde lijn."

13 Zie onder meer S.C.J.J. Kortmann, Onverschuldigde betaling aan de curator, WPNR (1995) 6171, p. 159-160; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 228; G.E. van Maanen, Ongerechtvaardigde verrijking (2001), p. 37; F.M.J. Verstijlen, De erfenis van Ontvanger/Hamm q.q., WPNR (2001) 6463, p. 927-937, in het bijzonder p. 937.

14 B.W.M. Nieskens-Isphording, a.w., in het bijzonder p. 23; J.B.M. Vranken, De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht, NJB 1998, p. 1495-1503.

15 S.C.J.J. Kortmann, De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel, in: 10 Jaar "JOR"; Alsnog geannoteerd (2006), p. 156-164.

16 In de parlementaire geschiedenis is het begrip "zonder rechtsgrond" aldus verklaard dat het erom gaat of al dan niet een "causa", een feit dat het geven rechtvaardigt, aanwezig is; zie PG Boek 6, p. 805. Vgl. ook HR 17 november 2000, NJ 2001, 580, m.nt. JH, rov. 4.3: "Waar uit art. 6:203 lid 1 BW volgt dat sprake is van onverschuldigde betaling indien een prestatie is verricht zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat, moet daaronder worden verstaan het ontbreken van een rechtsgrond die het verrichten van de prestatie rechtvaardigt."

17 Het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal omschrijft "aanleiding geven tot" als "teweegbrengen, leiden tot".

18 Waarom de term "rechtsverhouding" door de term "rechtsgrond" is vervangen, is niet geheel duidelijk. Zelf acht ik de term "rechtsgrond" in de formulering van het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden minder gelukkig; een rechtsgrond is iets wat al dan niet aan een betaling ten grondslag ligt, en niet wat al dan niet tot een betaling aanleiding geeft.

19 Op een restrictieve benadering van de uitzondering wijzen ook de bewoordingen waarmee de Hoge Raad die uitzondering in het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden heeft aangeduid: "Uitsluitend voor deze gevallen van betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 5 september 1997, ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers waarvoor ook in het stelsel van de Faillissementswet geen rechtvaardiging is te vinden, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren aan te wenden (...)" (onderstreping toegevoegd; LK). Aan die restrictieve benadering doet mijns inziens niet af, dat de Hoge Raad ruimte laat voor een gelijk oordeel over gevallen die met de (beperkt op te vatten) uitzondering op één lijn moeten worden gesteld.

20 Zie Asser-Hartkamp 4-III (2006), nr. 323. Hartkamp onderscheidt vervolgens, zonder daarbij naar volledigheid te streven, negen rubrieken, waarin hij de door hem gegeven voorbeelden indeelt.

21 Zie voor deze voorbeelden Asser-Hartkamp 4-III (2006), nr. 323.

22 Vergelijk de rechtspraak over de onmiskenbare onverbindendheid van wetgeving als voorwaarde voor de buitenwerkingstelling daarvan door de voorzieningenrechter, zoals ingeleid door HR 1 juli 1983 (Staat/LSV), NJ 1984, 360, m.nt. MS.

23 M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling en faillissement, WPNR (1997) 6290, p. 764-768, in het bijzonder p. 765.

24 M.W. Scheltema, a.w. p. 765, bespreekt het belang dat (ook) in verband met de mogelijk op de curator rustende verplichting tot ongedaanmaking aan de "doelgerichtheid" van de betaling toekomt.

25 Zie in het bijzonder pres. rb. Groningen 17 september 1998, JOR 1999, 14, m.nt. G.A.J. Boekraad; ktg. Hilversum 23 februari 2000, JOR 2000, 88; rb. Arnhem 9 maart 2000, JOR 2000, 245; hof 's-Hertogenbosch 12 augustus 2003, JOR 2003, 268, m.nt. G.J.P. Molkenboer onder JOR 2003/269; Rb. Alkmaar 2 maart 2000 en 15 februari 2001, JOR 2001, 102, Rb. Amsterdam 23 december 1998, JOR 1999, 153.