Hof Arnhem, 23-08-2005, nr. 2004/758

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 22 oktober 2003 en 31 maart 2004 die de rechtbank te Zutphen tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als gedaagde in conventie, tevens eiser in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: BLG) als eiseres in conventie tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

De curator heeft bij exploot van 24 juni 2004 aangezegd van het onder 1 genoemde vonnis van 31 maart 2004 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van BLG voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft de curator zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden, één nieuwe productie in het geding gebracht en heeft hij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden:

Bij memorie van antwoord heeft BLG de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof (zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden) zal bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in eerste en tweede aanleg (bedoeld zal zijn: de kosten van het geding in hoger beroep), een en ander zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Ter zitting van 13 juni 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator door mr. J.T. Stekelenburg, advocaat te Zutphen, en BLG door mr. R.J.M.C. Rosbeek, advocaat te Sittard-Geleen; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorts heeft BLG haar verweer ingetrokken dat de curator niet-ontvankelijk zou zijn in zijn appel door een foutieve vermelding in het appelexploit van de datum waarop het bestreden vonnis is gewezen en in de memorie van grieven van het rolnummer daarvan. Aan de curator is akte verleend van zijn eiswijziging terzake.

Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.

Tegen de vaststellingen van de feiten door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.

De grieven I tot en met V lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De rechtbank is uitgegaan van de onverschuldigdheid van door BLG na het uitspreken van het faillissement van de vennootschap Barelds & Pasman B.V. (verder: B&P) aan de boedel betaalde bedragen, zodat ter zake op de curator een terugbetalingsverplichting rust aan BLG als boedelcrediteur.

Indien het boedelactief ontoereikend is om alle boedelcrediteuren te voldoen, moeten de schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305). BLG dient in dat geval als concurrent boedelcrediteur te worden beschouwd, omdat de wet aan de vordering uit onverschuldigde betaling geen preferentie toekent. Bij onvoldoende boedelactief zal zij daarom in beginsel niets of slechts een deel van haar vordering ontvangen.

In zijn arresten van 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.) en 7 juni 2002, NJ 2002, 608 (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden) heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat op de curator een verplichting kan rusten om zo spoedig mogelijk en buiten het in de vorige rechtsoverweging geschetste systeem om uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt, te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald in gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

Tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor beschreven uitzondering van toepassing is op de door BLG aan de boedel verrichte betalingen, werpt de curator drie bezwaren op.

In de eerste plaats betwist de curator de onverschuldigdheid van de betalingen. Daartoe betoogt de curator dat tussen BLG en B&P een (feitelijke) rekening-courantverhouding bestond, waarvan het saldo in het voordeel van B&P periodiek op haar bankrekening werd overgemaakt. Dat dit voor B&P positieve saldo (mede) ontstond door ten onrechte aan B&P verrichte betalingen van voor een andere tussenpersoon bestemde provisie, is daarbij naar de mening van de curator niet relevant, nu die fout intern bij BLG bij de provisietoekenning is gemaakt en niet afdoet aan de geldigheid van de boekingen in rekening-courant. Nu door die boekingen het saldo daarvan positief werd in het voordeel van B&P, was BLG dat saldo in de visie van de curator door de aard van de rekening-courantverhouding daadwerkelijk (periodiek) verschuldigd aan B&P.

Het hof verwerpt deze redenering van de curator. Vast staat dat geen sprake was van een rekening-courantovereenkomst tussen BLG en B&P. BLG heeft onweersproken gesteld dat zij en B&P vóór het uitspreken van het faillissement van B&P slechts wederzijds de intentie hadden uitgesproken zaken met elkaar te gaan doen, waarbij B&P ten behoeve van BLG zou bemiddelen bij de totstandkoming van hypothecaire geldleningen. BLG had aan B&P software ter beschikking gesteld om de in het kader van de bemiddeling benodigde berekeningen uit te voeren. Tot aan haar faillissement was sprake van twee specifieke bemiddelingen door B&P, waarvan één tot succes en daardoor tot provisiebetaling door BLG aan B&P had geleid. Partijen zijn het er voorts over eens dat B&P geen recht had op de na de faillissementsdatum uitbetaalde gelden. Het enkele feit dat BLG bij die na de faillissementsdatum verrichte betalingen eenzijdig de aanduiding “saldo rekening-courant” heeft vermeld, deed naar het oordeel van het hof niet (alsnog) een rechtsgrond voor die betalingen ontstaan. De na de faillissementsdatum verrichte betalingen moeten dan ook naar het oordeel van het hof als onverschuldigd worden aangemerkt.

In de tweede plaats betoogt de curator dat tussen BLG en B&P een rechtsverhouding bestaat respectievelijk heeft bestaan die aanleiding was voor de (onverschuldigde) betalingen aan de boedel, zodat de onder 4.4 beschreven uitzonderingsregel niet opgaat. Met de curator is het hof van oordeel dat de Hoge Raad in de onder 4.4 genoemde arresten een uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling heeft toegelaten die beperkt moet worden uitgelegd. Anders dan de curator is het hof echter van oordeel dat, aangezien de Hoge Raad in de onder 4.4 aangehaalde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing.

In de derde plaats heeft de curator betoogd dat geen sprake is van een onmiskenbare vergissing, nu hem pas geruime tijd na ontvangst van de betalingen, immers na kennisgeving door BLG, terhandstelling door BLG van specificaties van de betreffende betalingen, overleg met de vroegere directie van B&P en onderzoek in de administratie is gebleken van de onverschuldigdheid. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het hof is van oordeel dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht. Van een onmiskenbare vergissing is naar het oordeel van het hof sprake, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betalingen niet op een aanwijsbare – al dan niet inmiddels vervallen -rechtsgrond/rechtsverhouding zijn terug te voeren. Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling en na het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. Aldus staat de eerder beschreven gang van zaken naar het oordeel van het hof niet in de weg aan de vaststelling dat bij de betalingen door BLG aan de boedel van B&P sprake was van een onmiskenbare vergissing.

Op grond van het vorenstaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat op de curator een verplichting tot directe terugbetaling rust ten aanzien van de door BLG na de faillietverklaring aan de boedel onverschuldigd betaalde gelden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen voor zover in conventie gewezen.

Grief VI bestrijdt de afwijzing van de rechtbank van de voorwaardelijke reconventionele vordering van de curator met betrekking tot de door de boedel gemaakte kosten. Het hof stelt voorop dat de curator blijkens rechtsoverweging 3.4 van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. recht heeft op vergoeding van redelijke kosten die als gevolg van de vergissing en de nakoming van de onder 4.10 bedoelde verplichting zijn veroorzaakt. Anders dan in eerste instantie heeft de curator door overlegging van een urenspecificatie in hoger beroep zijn vordering terzake onderbouwd (en vermeerderd) door overlegging van een uitgebreide urenspecificatie als productie bij de memorie van grieven.

Het hof acht het door de curator gevorderde bedrag redelijk op basis van de volgende feiten en omstandigheden. Nagenoeg alle door de curator gespecificeerde tijd is besteed, voordat sprake was van een dagvaarding in eerste instantie. Het betreft dus geen kosten die geacht worden deel uit te maken van de proceskosten, die verband houden met de onderhavige procedure en de procedure in eerste instantie. Er is sprake van een relatief groot aantal, ongespecificeerde betalingen aan de boedel over een relatief lange periode, ter zake waarvan de curator nader onderzoek heeft moeten verrichten. Ten slotte stemt het door de curator gehanteerde uurtarief overeen met hetgeen ten grondslag ligt aan het door de rechtbank vast te stellen en door de curator aan de boedel in rekening te brengen curatorsalaris.

Op grond van het vorenstaande acht het hof acht de voorwaardelijke reconventionele vordering van de curator, zoals in appel gewijzigd bij memorie van grieven, toewijsbaar. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis vernietigen voorzover gewezen in reconventie met uitzondering van de proceskostenveroordeling, nu de curator in eerste aanleg zijn voorwaardelijke reconventionele vordering onvoldoende heeft onderbouwd en de rechtbank deze naar het oordeel van het hof dan ook terecht heeft afgewezen.

Aangezien de curator in hoger beroep voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld, zal hij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 31 maart 2004, behoudens voor zover de reconventionele vordering van de curator daarin is afgewezen; vernietigt dit vonnis in zoverre;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de curator is gerechtigd een bedrag van € 1.526,00 in mindering te brengen op het bedrag tot betaling waarvan de curator krachtens het vonnis van de recht-bank te Zutphen van 31 maart 2004 jegens BLG is veroordeeld;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BLG begroot op € 4.893,-- voor salaris van de procureur en op € 1.555,-- voor griffierecht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. Hilverda, Korthals Altes en Quint en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2005.