HR, 04-05-2007, nr. C06/010HR

Overheidsaansprakelijkheid. Schadevorderingen van (maatschap van) eigenaar van perceel grond en grondexploitant – aardappelteler – tegen waterschap wegens falend peilbeheer na regenbui; gevoegde behandeling bij subjectieve cumulatie, bewijskracht van partijgetuigenverklaring.

4 mei 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/010HR

RM/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP BRABANTSE DELTA,

gevestigd te Breda,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Gelpke.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eisers tot cassatie - verder tezamen te noemen: [eiser] c.s. - hebben bij exploot van 8 april 2002 verweerster in cassatie - verder te noemen: het Waterschap - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd aan hen te voldoen de schade als bedoeld in de inleidende dagvaarding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten.

Het Waterschap heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 2003 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Na een tussenarrest van 22 juni 2004 en getuigenverhoren aan de zijde van [eiser] c.s. en het Waterschap, heeft het hof bij eindarrest van 27 september 2005 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Waterschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen het tussenarrest en tot vernietiging van het eindarrest en tot verwijzing van de zaak.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In deze zaak gaat het om het volgende. [Betrokkene 1], een der maten van de hierna ook als de maatschap aan te duiden [eiseres 1], en [eiser 2] waren in 2001 eigenaar onderscheidenlijk gebruiker van een perceel grond in de bij Dinteloord gelegen Willemspolder. [Eiser 2] gebruikte dit perceel voor de teelt van aardappelen. Het Waterschap is waterkwantiteitsbeheerder, met als hoofdtaak het peilbeheer, in onder meer de Willemspolder. In september 2001 heeft het, met name rond 18 en 19 september, overvloedig geregend. Het perceel heeft toen wateroverlast ondervonden, waardoor [eiser] c.s. schade hebben geleden. Het gemaal "Willemspolder" was destijds in verband met vervanging buiten gebruik. Het Waterschap had daarom ter plaatse twee noodpompen geïnstalleerd, en heeft daaraan op 19 september 2001 nog een derde toegevoegd.

3.2 Stellende dat de door hen geleden schade - die voornamelijk zou bestaan in opbrengstverlies door het geheel of gedeeltelijk tenietgaan van de gewassen, beredderingskosten en schade ten gevolge van grondstructuurbederf - het gevolg is van ernstig tekortschieten van het Waterschap, hebben [eiser] c.s. gevorderd het Waterschap te veroordelen tot vergoeding van die bij staat op te maken schade. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

3.3 Het hof heeft de tegen die beslissing gerichte grieven verworpen, zulks - voor zover in cassatie van belang - op grond van zijn oordeel dat [eiser] c.s. er niet in zijn geslaagd te bewijzen a) dat de noodpompen ondeugdelijk geplaatst waren, b) dat deze zich meerdere malen volzogen met modder en c) dat het Heras-hekwerk dat voor de pompen was geplaatst om drijfvuil op te vangen niet goed functioneerde. Daartoe heeft het hof wat de bewijsthema's a) en c) betreft onder meer overwogen dat de getuigenverklaring van [eiser 2], nu hij procespartij is, alleen bewijs in het voordeel van [eiser] c.s. kan opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat het zijn verklaring geloofwaardig maakt, maar dat die situatie zich niet voordoet.

3.4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding middel 2 als eerste te behandelen, voor zover dit klaagt dat het hof door [eiser 2] in het eindarrest ten opzichte van [eiser] c.s. aan te merken als partijgetuige miskent dat hier sprake is van cumulatie van twee zelfstandige vorderingen van twee verschillende eisers, waaronder een vordering van de maatschap tegen het Waterschap, en dat iemand alleen partijgetuige is wanneer de bewijslast op hem rust, dus ook alleen in zijn eigen procedure, en dat niet sprake is van één procedure.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. De maatschap beoogt met haar vordering vergoeding te verkrijgen van schade die [betrokkene 1] heeft geleden als eigenaar van het perceel, terwijl het [eiser 2] gaat om vergoeding van schade die hij heeft geleden als exploitant van datzelfde perceel. Weliswaar betreffen de vorderingen van de maatschap en [eiser 2] dezelfde schadetoebrengende gebeurtenis, wateroverlast rond 18 en 19 september 2001, en worden daaraan dezelfde verwijten ten grondslag gelegd, maar - en dat is hier beslissend - zij hadden ook afzonderlijk berecht kunnen worden.

3.5 Na verwijzing zal in het geding tussen de maatschap en het Waterschap opnieuw beoordeeld moeten worden of de maatschap in het hiervoor in 3.3 onder a) en c) vermelde bewijs is geslaagd. De motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de maatschap in dat bewijs niet geslaagd is, behoeven derhalve geen behandeling.

3.6 De overige in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Het hiervoor in 3.4.2 en 3.6 overwogene leidt tot vernietiging van het eindarrest voor zover gewezen tussen de maatschap en het Waterschap en voor het overige tot verwerping van het beroep.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2005, voor zover gewezen tussen de maatschap en het Waterschap;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

verwerpt het beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 mei 2007.

Conclusie 04‑05‑2007

Inhoudsindicatie

Rolnr. C06/010HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 9 febr. 2007

conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

tegen

Waterschap Brabantse Delta

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak, waarin een waterschap door de eigenaar en de exploitant van geïnundeerde landbouwgrond wordt aangesproken tot schadevergoeding wegens beweerdelijke schending van zijn zorgplicht ten aanzien van het waterpeilbeheer, gaat het in cassatie om kwesties van bewijsrecht.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 t/m 4.1.3 van het arrest van het hof).

(i) [Betrokkene 1] is eigenaar van een perceel, groot ca. 6 hectare, gelegen in de Willemspolder. Bedoelde grond was in september 2001 in gebruik bij [eiser 2], thans eiser tot cassatie sub 2, voor de teelt van aardappelen.

(ii) Thans verweerder in cassatie, hierna: het Waterschap, is waterkwantiteitsbeheerder met als hoofdtaak het peilbeheer in onder meer de Willemspolder.

(iii) In september 2001 heeft het overvloedig geregend. Blijkens de KNMI-gegevens is in de periode van 12 september tot 21 september 2001 in de stations Oudenbosch, Steenbergen en Klundert resp. 112,8 mm, 106,1 mm en 110,5 mm neerslag gemeten, terwijl normaal in die maand 67,6 mm neerslag valt. Met name rond 18 en 19 september 2001 is veel regen gevallen.

(iv) Het in deze procedure bedoelde perceel, dat gelegen is op een laag punt van de Willemspolder, heeft wateroverlast ondervonden, waardoor thans eisers tot cassatie, hierna [eiser] c.s., schade hebben geleden.

(v) In het Peilbesluit van het Waterschap zijn voor het hierbedoelde perceel de volgende streefpeilen vastgesteld:

voorjaarspeil per 1 april -1.50 NAP

zomerpeil per 1 mei -1.40 NAP

najaarspeil per 15 september -1.50 NAP

winterpeil per 15 oktober -1.55 NAP

hoogwaterpeil -0.90 NAP

(vi) Een datalogger (peilbuis nabij de A4) registreerde het peilverloop in september 2001. Uit de door deze datalogger geregistreerde gegevens blijkt dat het peil aldaar tussen 8 en 15 september gemiddeld -1.65 NAP bedroeg, derhalve 25 cm lager dan het streefpeil. Tussen 17 en 21 september 2001 overschreed het peil het streefpeil. Het maximale peil van die maand is gemeten op 18 september 2001 en bedroeg -1.09 NAP.

(vii) Het gemaal "Willemspolder" is van 15 augustus 2001 tot eind oktober 2001 buiten gebruik gesteld, omdat het werd vervangen. De functie van het gemaal is door het Waterschap tijdelijk opgevangen doordat het ter plaatse twee noodpompen had geïnstalleerd. Op 19 september 2001 heeft het Waterschap een derde noodpomp geïnstalleerd.

3. Bij exploot van 8 april 2002 hebben [eiser] c.s. het Waterschap gedagvaard voor de rechtbank Breda tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij hebben daartoe gesteld dat het Waterschap jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld doordat het is tekortgeschoten in zijn zorgverplichting en dat zij door de handelwijze van het Waterschap schade hebben geleden doordat hun land onder water is komen te staan, welke schade voornamelijk bestaat uit opbrengstverlies door het geheel of gedeeltelijk tenietgaan van gewassen, beredderingskosten en schade ten gevolge van grondstructuurbederf. Voor zover thans in cassatie nog van belang verwijten [eiser] c.s. het Waterschap in de eerste plaats dat het niet in september 2001 het gemaal had mogen vervangen, omdat als bekend mag worden verondersteld dat het najaar in Nederland stormachtig verloop en er geregeld sprake is van zware regenval. In de tweede plaats verwijten [eiser] c.s. het Waterschap dat de constructie om de noodpompen vrij van drijfvuil te houden en te voorkomen dat de pompen zich volzogen, niet deugde. Zij hebben daartoe gesteld dat de pompen ondeugdelijk waren geplaatst, dat de pompen zich meerdere malen volzogen met modder, en dat het Waterschap in plaats van een volautomatisch krooshek een voor de opvang van drijfvuil ondeugdelijk Heras hekwerk voor de pompen had geplaatst.

4. Het Waterschap heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser] c.s. en gemotiveerd betwist dat het is tekortgeschoten in zijn zorgplicht.

5. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 2003 de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Zij was van oordeel dat [eiser] c.s. in het licht van het door het Waterschap gevoerde verweer hun stellingen onvoldoende gemotiveerd hebben gehandhaafd, dan wel het verweer onvoldoende hebben weerlegd (r.o. 3.6).

6. [Eiser] c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs: nadat [eiser] c.s. bij tussenarrest van 22 juni 2004 tot bewijslevering waren toegelaten, heeft het hof bij eindarrest van 27 september 2005 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

7. In zijn tussenarrest overwoog het hof met betrekking tot het eerstbedoelde verwijt van [eiser] c.s. (de vervanging van het gemaal) onder meer (r.o. 4.5.2):

"Uitgaand van de beleidsvrijheid van het waterschap en van de omstandigheid dat het waterschap heeft zorggedragen voor toereikende voorzorgsmaatregelen door de installatie van noodpompen met ruim voldoende vermogen, is het hof van oordeel dat het waterschap in beginsel niet kan worden verweten dat het heeft besloten het gemaal in het najaar te vervangen. Dit zou slechts anders zijn indien zou blijken dat de voorzorgsmaatregelen in de praktijk onvoldoende bleken."

Op de vraag of dit laatste het geval is, is het hof nader ingegaan bij zijn bespreking van het tweede verwijt van [eiser] c.s. (het functioneren van de noodpompen). Het hof overwoog onder meer (r.o. 4.8.2):

"Indien de pompen niet goed functioneerden heeft dat tot gevolg dat de door het waterschap getroffen maatregelen ter vervanging van het Willemsgemaal feitelijk onvoldoende waren. Nu [eiser] c.s. uitdrukkelijk hebben aangeboden hun stellingen op dit punt te bewijzen, zal het hof hen daartoe in de gelegenheid stellen."

Het hof heeft vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [eiser] c.s. toegelaten te bewijzen dat de door het Waterschap ter vervanging van het gemaal geplaatste pompen niet goed functioneerden, meer bepaald dat die pompen ondeugdelijk waren geplaatst, dat zij zich meerdere malen volzogen met modder, en dat het Heras hekwerk niet goed functioneerde bij het opvangen van drijfvuil.

8. Ter uitvoering van de bewijsopdracht hebben [eiser] c.s. als getuigen doen horen [betrokkene 1] en [eiser 2], beiden partij in deze procedure, [betrokkene 2], [betrokkene 3], echtgenote van partij [eiser 2], en [betrokkene 4]. Ten verzoeke van het Waterschap zijn in contra-enquête als getuigen gehoord [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7], allen werkzaam in dienst van het Waterschap.

9. Het hof heeft geoordeeld dat het eerste in de bewijsopdracht genoemde aspect (de ondeugdelijke plaatsing van de pompen) door [eiser] c.s. niet is bewezen (r.o. 8.4.3). Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de op dit punt door [eiser 2] als getuige afgelegde verklaring, nu [eiser 2] procespartij is, alleen bewijs in het voordeel van [eiser] c.s. kan opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het zijn verklaring geloofwaardig maakt. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof niet voor (r.o. 8.4.2).

10. Ook ten aanzien van het tweede aspect van de bewijsopdracht (het meerdere malen volzuigen van de pompen met modder) heeft het hof geoordeeld dat door [eiser] c.s. het bewijs niet is geleverd (r.o. 8.5.1).

11. Hetzelfde geldt voor het derde aspect van de bewijsopdracht (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil) (r.o. 8.6.2). Ook op dit punt heeft het hof in aanmerking genomen dat de door [eiser 2] als getuige afgelegde verklaring alleen bewijs in het voordeel van [eiser] c.s. kan opleveren indien aanvullend voorhanden is, hetgeen naar het oordeel van het hof niet het geval is (r.o. 8.6.1).

12. [Eiser] c.s. zijn tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met vier middelen, die door het Waterschap zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

13. Middel 1 keert zich tegen de door het hof in het tussenarrest geformuleerde bewijsopdracht. Volgens het middel heeft het hof [eiser] c.s. ten onrechte opgedragen te bewijzen dat "de pompen zich meerdere malen volzogen met modder". In het licht van de omstandigheden en de essentiële stellingen van [eiser] c.s. zou de bewijsopdracht op dit punt te ruim zijn geformuleerd omdat niet relevant is of de pompen zich "meerdere malen" volzogen, maar of zij zich volzogen op 19 september 2001, aldus het middel.

14. Voor zover het middel wil betogen dat de bewijsopdracht onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [eiser] c.s. hebben gesteld, faalt het. Blijkens de gedingstukken hebben [eiser] c.s. ter ondersteuning van hun stelling dat de pompen niet goed functioneerden onder meer aangevoerd dat de pompen ondeugdelijk waren geplaatst waardoor zij zich, anders dan het Waterschap heeft gesteld, niet één keer, maar meerdere malen volzogen met modder en daarvan uitdrukkelijk bewijs aangeboden (zie pleitaantekeningen mr Verhoeven, blz. 3/4, derde punt). Tegen deze achtergrond is de door het hof geformuleerde bewijsopdracht geenszins onbegrijpelijk.

15. Voor zover het middel wil betogen dat de bewijsopdracht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent de zorgplicht van het Waterschap, kan het evenmin doel treffen. Het hof heeft, onbestreden in cassatie, onder verwijzing naar HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 overwogen dat het Waterschap bij de uitoefening van de op hem rustende zorgplicht een zekere beleidsvrijheid toekomt en dat de maatstaf is of het waterschap, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en zijn beperkte middelen, binnen de grenzen van een goed beheerder is gebleven (tussenarrest, r.o. 4.2). Onder toepassing van deze maatstaf getuigt het oordeel van het hof dat van aansprakelijkheid van het Waterschap wegens het niet goed functioneren van de pompen slechts kan worden aangenomen indien de pompen zich - ook reeds vóór 19 september 2001 - meerdere malen volzogen met modder, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat indien de pompen zich vóór 19 september 2001 niet volzogen, het Waterschap ervan mocht uitgaan dat de pompen goed functioneerden en dat het feit dat één van de pompen zich op 19 september 2001 toch volzoog, niet voldoende is om aan te nemen dat het Waterschap ten aanzien van het functioneren van de pompen is tekortgeschoten in zijn zorgplicht.

16. Middel 2 (zoals gecorrigeerd bij repliek onder 4) is gericht tegen het eindarrest van het hof en beklaagt zich over de beperkte bewijskracht die het hof op de voet van art. 164 lid 2 Rv heeft toegekend aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [eiser 2] en [betrokkene 3]. In het middel staan twee klachten centraal. De ene klacht houdt in dat het hof bij de waardering van de verklaring van deze getuigen heeft miskend dat in deze sprake is van subjectieve cumulatie van twee verder zelfstandige vorderingen van twee verschillende personen en dat iemand alleen partijgetuige is wanneer de bewijslast op hem rust, en dus ook alleen in zijn eigen procedure en dat niet sprake is van één procedure. De andere klacht strekt ten betoge dat het hof bij zijn waardering van de verklaring van een partijgetuige een te strenge en dus onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te overwegen dat de verklaring van een partijgetuige alleen bewijs kan opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het zijn verklaring "geloofwaardig" maakt. Volgens het middel is slechts vereist dat het zijn verklaring "voldoende geloofwaardig" maakt.

17. Vooropgesteld moet worden dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover het betrekking heeft op de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en van [betrokkene 3]. Het hof heeft met betrekking tot de waardering van deze getuigenverklaring geen beperking van de bewijskracht op de voet van art. 164 lid 2 Rv toegepast. Het hof heeft dat slechts gedaan met betrekking tot de getuigenverklaring van [eiser 2] in verband met het eerste aspect van de bewijsopdracht (het ondeugdelijk plaatsen van de pompen, zie r.o. 8.4.2) en het derde aspect van de bewijsopdracht (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil, zie r.o. 8.6.1).

18. Dit in aanmerking genomen, teken ik bij de eerstbedoelde klacht van het middel het volgende aan.

19. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 213 (oud) Rv, waarvan het eerste lid ongewijzigd is overgenomen in het tweede lid van het huidige art. 164 Rv, geldt de wettelijke beperking van de bewijskracht van een verklaring van een partijgetuige ook wanneer meerdere als partij aan te merken personen verklaringen hebben afgelegd, zoals bijvoorbeeld mede-erfgenamen, directeuren van één NV die partij is, of meerdere vennoten van een vennootschap onder firma, die partij is (MvA TK, Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 288). In het onderhavige geval is aan de zijde van [eiser] c.s. geen sprake van meerdere als (één) partij aan te merken personen, maar van meerdere procespartijen.

20. Onder het vóór de invoering van art. 213 (oud) Rv geldende recht, toen nog de regel gold dat partijen in het geding niet als getuigen konden optreden, is de vraag gerezen of, wanneer in één geding meerdere eisers of meerdere gedaagden optreden, een mede-eiser of mede-gedaagde als getuige kan worden gehoord ten aanzien van de vordering door of tegen zijn partijgenoot ingesteld. Onder het toen geldende recht is deze vraag in bevestigende zin beantwoord en is als regel aanvaard dat, wanneer sprake is van een subjectieve cumulatie van vorderingen die ook afzonderlijk berecht zouden kunnen worden, mede-partijen niet over en weer in elkaars zaak als partijgetuige kunnen worden beschouwd. Zie HR 18 februari 1937, NJ 1937, 622 nt. PS. Zie ook Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 171 (MvT OS (1959) ad art. 190).

21. Het ligt voor de hand dat onder het huidige recht dezelfde regel heeft te gelden bij de toepassing van art. 164 lid 2 Rv, zodat moet worden aangenomen dat in geval van subjectieve cumulatie een partij, getuigende in de zaak van haar medepartij, niet als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv is aan te merken. De bewoordingen van art. 164 lid 2 Rv ("geen bewijs in haar voordeel") staan daaraan in ieder geval niet in de weg. Vgl. de conclusie (onder 2.17) van A-G Asser voor HR 1 november 1996, NJ 1997, 83. Zie ook de conclusie (onder 3.5) van A-G Langemeijer voor HR 15 april 2005, NJ 2005, 272.

22. In het onderhavige geval is sprake van subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen. [eiser] c.s. zijn eigenaar onderscheidenlijk exploitant van de grond en hadden ieder voor zich in afzonderlijke procedures hun vordering tot schadevergoeding tegen het Waterschap kunnen instellen, ook al is het schadeveroorzakende feit, de inundatie van de grond, en het verwijt aan het Waterschap, schending van zijn zorgplicht, in beide gevallen hetzelfde. De grondslag van het door [eiser] c.s. gepretendeerde vorderingsrecht is niet een ondeelbare rechtsverhouding en ook de van het Waterschap gevorderde prestatie is niet ondeelbaar.

23. Brengt dit mee dat de door [eiser 2] als getuige afgelegde verklaringen alleen getroffen worden door de wettelijke beperking van de bewijskracht, voor zover zij betrekking hebben op zijn eigen zaak, en niet voor zover zij betrekking hebben op de zaak van zijn mede-partij, [eiseres 1]? Er is op gewezen dat de ratio van de bovengenoemde regel is het voorkomen dat een eiser door cumulatie van rechtsvorderingen een wederpartij willekeurig een getuige uit handen slaat. Zie R.P. Cleveringa, Cumulatie van rechtvorderingen, Van Oven-bundel, 1946, blz. 84 e.v., blz. 111. Zie ook de noot van P. Scholten onder HR 18 februari 1937, NJ 1937, 622. Die ratio is in het onderhavige geval niet van toepassing: in de woorden van Cleveringa slaan [eiser] c.s. door de cumulatie van hun rechtsvorderingen niet het Waterschap, maar zichzelf getuigen uit handen. Moet dit reden zijn om het voorschrift van art. 164 lid 2 Rv niet alleen van toepassing te achten bij de waardering van de bewijskracht van de getuigenverklaring van [eiser 2] in zijn eigen zaak, maar ook in de zaak van [eiseres 1]? Ik zou menen van niet. Het stond [eiser 2] en [eiseres 1] vrij hun rechtsvorderingen tegen het Waterschap te cumuleren. Het Waterschap heeft daartegen ook geen bezwaar gemaakt. Het valt dan niet in te zien dat [eiser] c.s. verstoken moeten blijven van toepassing van de regel dat in geval van subjectieve cumulatie een partij, getuigende in de zaak van haar medepartij, niet als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv is aan te merken.

24. Het vorenstaande brengt mij tot de conclusie dat de eerste klacht van middel II doel treft voor zover deze klacht het hof verwijt te hebben geoordeeld dat de door [eiser 2] als getuige afgelegde verklaringen inzake het eerste aspect van de bewijsopdracht (de ondeugdelijke plaatsing van de pompen) en het derde aspect van de bewijsopdracht (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil), ook voor zover zij betrekking hebben op de zaak van de mede-partij, [eiseres 1], getroffen worden door de wettelijke beperking van de bewijskracht.

25. De tweede klacht van middel II is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Nog daargelaten dat tussen de term "voldoende geloofwaardig" en de term "geloofwaardig" begripsmatig geen werkelijk verschil bestaat, moet worden aangenomen dat het hof door te verwijzen naar HR 7 april 2001, NJ 2001, 32 heeft bedoeld de in die uitspraak verwoorde regel toe te passen en ook heeft toegepast. In ieder geval geeft het middel niet aan dat en in welk opzicht de uitkomst van 's hofs waardering van de getuigenis van [eiser 2] anders had moeten uitvallen, indien het hof deze niet op geloofwaardigheid maar op voldoende geloofwaardigheid had getoetst.

26. De middelen 3 en 4 nemen stelling tegen de waardering door het hof van het gepresenteerde bewijsmateriaal met betrekking tot respectievelijk het eerste aspect van de bewijsopdracht (de ondeugdelijke plaatsing van de pompen) en het derde aspect van de bewijsopdracht (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil).

27. Voor zover de middelen erover klagen dat de bewijswaardering door het hof onjuist is, falen zij. De waardering van het bewijs is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Zie bijv. HR 14 december 2001, NJ 2002, 105.

28. Voor zover de middelen erover klagen dat de bewijswaardering door het hof onbegrijpelijk is, geldt het volgende.

29. Voor zover de klachten betrekking hebben op de bewijswaardering in de zaak van [eiseres 1], zal na verwijzing het gepresenteerde bewijsmateriaal opnieuw kunnen worden beoordeeld, thans vanuit het gezichtspunt dat de bewijskracht van de getuigenverklaring van [eiser 2] in die zaak niet onderworpen aan de beperking van art. 164 lid 2 Rv.

30. Voor zover de klachten betrekking hebben op de bewijswaardering in de zaak van [eiser 2], falen zij.

31. Wat het eerste aspect van de bewijsopdracht betreft (de ondeugdelijke plaatsing van de pompen), heeft het hof vastgesteld dat tegenover de verklaring van [eiser 2], die als enige getuige heeft verklaard dat de slangen van de pompen zo in de modder lagen en niet waren voorzien van een korf om het vuil tegen te houden, de verklaringen staan van de getuigen [betrokkene 5 t/m 7], waaruit blijkt dat aan de slangen wel een zuigkorf bevestigd was en dat de pompen naar behoren werkten. In dit licht is, mede gezien de beperking van de bewijskracht die het hof op de voet van art. 164 lid 2 Rv in aanmerking heeft genomen bij de waardering van de verklaring van [eiser 2], het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

32. Wat het derde aspect van de bewijsopdracht betreft (het niet goed functioneren van het Heras hekwerk bij het opvangen van drijfvuil), heeft het hof vastgesteld dat alleen [eiser 2] heeft verklaard dat het hekwerk niet goed functioneerde, terwijl de getuigen [betrokkene 6 en 7] hebben verklaard dat het hekwerk wel goed functioneerde en geregeld schoongemaakt werd. In dit licht is, mede gezien de beperking van de bewijskracht die het hof op de voet van art. 164 lid 2 Rv in aanmerking heeft genomen bij de waardering van de verklaring van [eiser 2], het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

De conclusie strekt

- tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen het tussenarrest;

- tot vernietiging van het eindarrest en tot verwijzing van de zaak.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 07‑12‑2005

Heden, de [… december] tweeduizendvijf, ten verzoeke van

1.: [requirante 1],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats]
2.: [requirant 2], wonende te [woonplaats],

beiden te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Koninginnegracht nr. 105, ten kantore van de advocaat en procureur mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld en als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden;

(lees)

[…]

AANGEZEGD AAN:

De publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP BRABANTSE DELTA, gevestigd te Breda, laatstelijk domicilie gekozen hebbende ten kantore van haar procureur in hoger beroep J.P.F.W. van Eijck aan zijn kantoor te Eindhoven aan de Flight Forum 1, aldaar mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:

[mw. R. Van Pelt, aldaar werkzaam;]

Dat mijn requiranten beroep in cassatie instellen tegen de op 22 juni 2004 en op 27 september 2005 tussen mijn requiranten en gerequireerde gewezen arresten van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch met rolnr C0301004/BR;

Dat indien gedaagde in cassatie niet op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum verzuimt een advocaat bij de Hoge Raad te stellen, die als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter tegen hem verstek zal verlenen en de vordering inhoudelijk zal behandelen;

Dat indien er meer gedaagden in cassatie zijn en tenminste een van hen in het geding is verschenen, dan wordt, indien ten aanzien van de niet verschenen gedaagden in cassatie de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, tegen dezen verstek verleend en tussen de eiser in cassatie en de verschenen gedaagden in cassatie voort geprocedeerd. Tussen alle partijen wordt één uitspraak gewezen, die als een uitspraak op tegenspraak wordt beschouwd.

Vervolgens heb ik, deurwaarder, op datum, ten verzoeke van, met domiciliekeuze en aanwijzing van een advocaat bij de Hoge Raad als gemeld, mijn exploit, doende sprekende met en afschrift latende de gerequireerde voornoemd:

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de dertien januari tweeduizendzes des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

Zulks teneinde tegen de aangevallen arresten te horen aanvoeren het navolgende.

TENEINDE:

alsdan en aldaar namens mijn requiranten, hierna: [requirante 1] respectievelijk [requirant 2], te horen eis doen tegen gerequireerde, hierna: Waterschap, en concluderen als volgt:

Feiten

1)

Verwezen zij naar de feiten zoals vastgesteld door het hof. Het gaat om de vraag of Waterschap tekort is geschoten ten opzichte van [requirante 1] en [requirant 2] in haar zorgplicht, waar [requirante 1] en [requirant 2] schade hebben geleden doordat hun land onder water is komen te staan op 19 september 2001 naar aanleiding van regenbuien van september 2001, terwijl op dat moment Waterschap het gemaal buiten werking had gesteld.

Middel 1 namens [requirante 1] en [requirant 2]: ondeugdelijke voorziening om te voorkomen dat de pompen zich vastzogen

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 4.4 en 4.4.1 alsmede 4.8 tot en met rechtsoverweging 4.8.2 en in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest en in het dictum van het tussenarrest en van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat om te komen tot de vaststelling of Waterschap onzorgvuldig heeft gehandeld ten aanzien van de overstroming van 19 september 2001 vereist is dat de pompen (ter vervanging van het buitenwerking gestelde gemaal) zich meermaals vastzogen/volzogen.

toelichting

2)

Het hof stelt vast als uitgangspunt dat Waterschap een zekere beleidsvrijheid heeft1.. Achtereenvolgens behandelt het hof in de beide arresten die vijf verwijten, die [requirante 1] en [requirant 2] Waterschap maken2.:

1): het waterschap had niet in september 2001 het gemaal mogen vervangen
2): Waterschap heeft ten onrechte een spuigat afgesloten
3): De hoofdwatergang was niet volledig opgeschoond
4): De constructie om de noodpompen vrij van drijfvuil te houden en te voorkomen dat de pompen zich volzogen deugde niet
5): Waterschap heeft onvoldoende voorbemaald.

3)

De eerste drie verwijten en het laatste verwijt worden door het hof direct afgewezen in het tussenarrest. Ten aanzien van het vierde verwijt is getuigenverhoor gelast, waarbij de bewijsopdracht terugwijst naar de bestreden rechtsoverweging 4.8.2 van het tussenarrest.

4)

Te beoordelen voor het hof was de rechtsnorm waaraan het gedrag van Waterschap te toetsen. Uitgangspunt is dat Waterschap niet de beleidsvrijheid had het gemaal in een risicovol seizoen als september 2001 te vervangen, tenzij afdoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van de gevolgen van het buiten bedrijf stellen van het gemaal. Zoals het hof zelf aangeeft in rechtsoverweging 4.8.2:

‘Indien de pompen niet goed functioneerden heeft dat tot gevolg dat de door het waterschap getroffen maatregelen ter vervanging van het Willemsgemaal feitelijk onvoldoende waren.’

5)

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.8.2 en het dictum van het tussenarrest [requirante 1] en [requirant 2] toegelaten tot bewijs van de klachten dat de pompen ondeugdelijk waren geplaatst, dat zij zich meerdere malen volzogen met modder en dat het Heras hekwerk niet goed functioneerde bij het opvangen van drijfvuil als verbijzondering van het algemene verwijt van [requirante 1] en [requirant 2] dat de pompen ter vervanging van het buiten werking gestelde gemaal niet goed functioneerden.

6)

Concreet gaat het om de vraag of voor en op 19 september 2001 een functionerende constructie aanwezig was om te voorkomen dat de pompen zich volzogen respectievelijk of de pompen zich volzogen op die dag (met modder, waardoor zij vast kwamen te zitten), waardoor de pompen niet functioneerden en derhalve op die dag het land kon overstromen, hetgeen ook gebeurde. Ten onrechte althans onbegrijpelijk in het licht van het voorgaande althans in het licht van de omstandigheden en de essentiële stellingen van [requirante 1] en [requirant 2]3. heeft het hof vervolgens in rechtsoverweging 4.8.2 dit uitgewerkt in die zin dat de pompen ‘zich meerder malen volzogen met modder’, waar het erom gaat of de pompen zich volzogen met modder op 19 september 2001 en niet of dit meermaals gebeurd is. Ten onrechte althans onbegrijpelijk althans in het licht van de omstandigheden en de essentiële stellingen van [requirante 1] en [requirant 2]4. heeft het hof in het tussenarrest aan [requirante 1] en [requirant 2] de bewijsopdracht gegeven te bewijzen dat de pompen zich meermaals volzogen met modder. Duidelijk is dat een pomp die zich volzuigt met modder niet functioneert, de eis dat dit meermaals dient te zijn geschied is een te zware eis, althans de eis van meermaals is onbegrijpelijk in het licht van de overige rechtsoverwegingen van het hof althans in het licht van de omstandigheden en de essentiële stellingen van [requirante 1] en [requirant 2]5.. Het belang dat de pomp zich wellicht zou hebben vastgezogen op 30 augustus 2001 is minder betrekkelijk tot de situatie op 19 september 2001, de dag van overstroming van het land van [requirante 1] en [requirant 2]. Voor wat betreft de overstroming van het land van [requirante 1] en [requirant 2] op 19 september 2001 is relevant of de pompen zich op 19 september 2001 volzogen met modder. De bewijsopdracht bevat dan ook ten onrechte ‘meermaals’.

7)

Het is dan ook ten onrechte althans onbegrijpelijk althans in het licht van de omstandigheden en de essentiële stellingen van [requirante 1] en [requirant 2]6. dat het hof in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest, mede gelet op essentiële stellingen van [requirante 1] en [requirant 2]7., overweegt dat vaststaat dat Waterschap onzorgvuldig heeft gehandeld indien de bewijsopdracht wordt gehaald, waar deze te zware eisen stelde en het aankomt op de eerste zin van de rechtsoverweging 4.8.2 ‘pompen niet goed functioneerden’. ‘Meermaals’ is in dat licht rechtens een te zware eis, althans die eis is onbegrijpelijk gemotiveerd van het hof, met name gelet op de omstandigheden van het geval en de essentiële stellingen van [requirante 1] en [requirant 2]8..

Middel 2 namens [requirante 1] en [requirant 2]: getuigenissen van de heren [betrokkene 1] en [requirant 2] en van Mevrouw [betrokkene 3]

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 8.2 alsmede in 8.4 tot en met rechtsoverweging 8.8 van het eindarrest en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat de heer [betrokkene 1], [requirant 2] en mevrouw [betrokkene 3] partijgetuige zijn in deze procedure en hun verklaring slechts als aanvullend bewijs kan dienen althans heeft het hof er niet blijk van gegeven de verklaringen van deze personen volwaardig als bewijsmiddel te hebben beoordeeld.

toelichting

gezamenlijke inleiding

8)

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.8.2 en het dictum van het tussenarrest [requirante 1] en [requirant 2] toegelaten tot bewijs van de klachten dat de pompen ondeugdelijk waren geplaatst, dat zij zich meerdere malen volzogen met modder en dat het Heras hekwerk niet goed functioneerde bij het opvangen van drijfvuil als verbijzondering van het algemene verwijt van [requirante 1] en [requirant 2] dat de pompen niet goed functioneerden op 19 september 2001, die het buiten werking gestelde gemaal moesten vervangen.

9) Plaatsen van de pompen

1): Ten aanzien van het plaatsen van de pompen op zich oordeelt het hof in rechtsoverweging 8.4 tot en met 8.4.3. van het eindarrest op grond van de getuigenverklaringen dat die niet ongebruikelijk was. De getuigen naar voren gebracht door Waterschap hebben verklaard dat de vuilkorven aan de zuigmond hoorden te zitten, maar konden niet bevestigen of dit zo was. De getuige [betrokkene 7] heeft verklaard dat de vuilkorf aan de zuigmond zat9.. [requirant 2] heeft als getuige verklaard dat de pompen zonder zuigkorven waren geplaatst10.. Het hof legt blijkens rechtsoverweging 8.3.4 de verklaring van [requirant 2] naast zich neer omdat deze partij getuige is.

10) Volzuigen met modder

1): Het hof concludeert voorts in rechtsoverweging 8.5 en 8.5.1 van het eindarrest dat niet bewezen is dat de pompen zich volzogen met modder. Ten aanzien van de vraag of dit voor 19 september 2001 geschiedde heeft niemand een verklaring daarvan afgelegd. [requirant 2] heeft wel verklaard te hebben gezien dat bij installatie vuilkoven ontbraken11.. Ten aanzien van 19 september 2001 zelf: [requirant 2] is er stellig in dat de pompen zich vastgezogen hadden12.. Mevrouw [betrokkene 3] bevestigt dat [betrokkene 6] van Waterschap haar verklaard heeft dat de pompen zich vastgezogen hadden 13.. [betrokkene 7] van Waterschap stelt ten aanzien van de situatie op 19 september 2001 het tegenovergestelde14.. Daarin weegt het hof de verklaring van [requirant 2] dat de pompen zich volzogen op 19 september 2001 ten opzichte van de verklaring van [betrokkene 7], die verklaarde dat dat niet gebeurd was op 19 september 2001. Het hof heeft in rechtsoverweging 8.5.1 dit verwijt van [requirante 1] en [requirant 2] afgewezen.

11) Heras hekwerk

1)

Vervolgens gaat het hof in rechtsoverweging 8.6 tot en met 8.6.2 in op het Heras hekwerk:

i): Uit de verklaring van de heer [betrokkene 1] volgt dat er op 19 september nog geen hek was, waar de heer [betrokkene 1] verwijst naar de aan zijnde verklaring foto, die op 19 september is genomen door zijn vrouw, en waarop duidelijk zichtbaar is, dat er geen hek is, hetgeen de heer [betrokkene 1] ook in zijn verklaring bevestigt15..
ii): [requirant 2] heeft dit ook verklaard16.. ‘pas na 19 of 20 september 2001, na het plaatsen van de derde noodpomp, is er een hek geplaatst’
iii): Uit de verklaring van [betrokkene 6] kan volgen dat er op 19 september al een hekwerk was17.: enerzijds verklaart [betrokkene 6] dat hij een foto overlegt die van latere datum is dan de foto van de heer [betrokkene 1], waarvan de heer [betrokkene 1] had gezegd dat die foto van19 september 2001 was, op welke foto van de heer [betrokkene 1] geen hek zichtbaar is18.. anderzijds verklaart [betrokkene 6] dat er op 19 september 2001 wel al een hekwerk was.

2)

Vervolgens acht het hof dit verder niet van belang. Het hof concludeert dat alleen de partij getuige [requirant 2] verklaard heeft dat het Heras hekwerk niet functioneerde19., terwijl de getuigen van Waterschap verklaarden dat het geregeld werd schoon gemaakt en goed functioneerde. Ook hier heeft het hof de verklaring van de heer [betrokkene 1] en [requirant 2] afgewogen tegenover de verklaringen van getuigen van Waterschap in contra enquete.

12) Verklaringen respectievelijk toezeggingen van [betrokkene 5] en [betrokkene 7]

1): In rechtsoverweging 8.7 en verder gaat het hof in op de vraag of [betrokkene 5] en [betrokkene 7] opmerkingen gemaakt hebben waaraan betekenis kan worden gehecht voor de beoordeling van de vraag of Waterschap onzorgvuldig heeft gehandeld.
2): Het hof haalt aan in rechtsoverweging 8.7 ten aanzien van verklaringen van [betrokkene 6] aan verklaringen van de heer [betrokkene 1]20. dat [betrokkene 6] zou hebben gezegd te hopen dat de situatie van 1998 zich niet zou herhalen en de verklaring van mevrouw [betrokkene 3] dat hij wel zag dat het fout was, dat de pompen vastgezogen waren en dat hij er een pomp bij zou bestellen.
3): Het hof haalt in rechtsoverweging 8.7 ten aanzien van verklaringen van [betrokkene 5] aan verklaringen van [requirant 2]21. dat [betrokkene 5] hem zou hebben gezegd dat hij de ernst van de situatie inzag en dat het helemaal niet goed zat.
4): [betrokkene 5] heeft dit ontkend naar het hof in rechtsoverweging 8.7.1 van het eindarrest samenvat, maar heeft verklaard slechts een pomp te hebben besteld ter geruststelling22.. [betrokkene 6] heeft verklaard volgens het hof in rechtsoverweging 8.7.1 van het eindarrest dat hij zich de gewraakte opmerkingen niet kon herinneren, dat hij wel ongerust was en het water zo spoedig mogelijk wilde wegkrijgen23..
5): Het hof heeft in rechtsoverweging 8.7.2 van het eindarrest geconcludeerd dat derhalve [betrokkene 5] en of [betrokkene 6] niets ten gunste van de verklaringen van de heer [betrokkene 1] blijkt zodat die mededelingen van de heer [betrokkene 1] en [requirant 2] geen gewicht in de schaal leggen.

Namens [requirante 1]

13)

Dusdoende heeft het hof miskend in de gewraakte hierboven aangehaalde rechtsoverwegingen dat in deze sprake is van subjectieve cumulatie van twee verder zelfstandige vorderingen van twee verschillende personen en dat iemand alleen partijgetuige is wanneer de bewijslast op hem rust, dus ook alleen in zijn eigen procedure en dat niet sprake is van één procedure24..

1): In de vordering van [requirante 1] tegen Waterschap rust er geen bewijslast op [requirant 2] en is [requirant 2] zelfs niet partij. [requirant 2] is derhalve niet partijgetuige in de zaak van [requirante 1] tegen Waterschap.
2): Mevrouw [betrokkene 3] is op dezelfde wijze niet partij getuige in de zaak [requirante 1]-Waterschap. Zij is in de zaak [requirant 2]-Waterschap een getuige die zich kan verschonen.
3): Hoogstens [betrokkene 1] zelf zou partijgetuige zijn in de zaak [requirante 1]-Waterschap voor wat betreft zijn verklaring afgelegd in de procedure [requirante 1]-Waterschap.
4): Het hof heeft miskend dat de onvoldoende geloofwaardigheid van een verklaring van [betrokkene 1] als partij getuige niet ziet op verklaringen van [betrokkene 1] als getuige onder ede afgelegd in een andere procedure zoals bijvoorbeeld de procedure [requirant 2]-Waterschap25.. Dit wordt niet anders indien die verklaring tegelijk is afgelegd met een verklaring waarop wel artikel 164 RV van toepassing is.
5): Het hof heeft hier voorts miskend dat de onvoldoende geloofwaardigheid van een verklaring van [betrokkene 1] als partij getuige niet ziet op een verklaring van [betrokkene 1] als getuige onder ede afgelegd in een andere procedure, welke te beschouwen is als een schriftelijke verklaring van [requirante 1] in de procedure [requirante 1]-Waterschap26.. Dit wordt niet anders indien die verklaring tegelijk is afgelegd met een verklaring waarop wel artikel 164 RV van toepassing is.

14)

Voorts heeft het hof ten onrechte in rechtsoverweging 8.4.2. van het eindearrest de regel waaraan een verklaring van een partij getuige moet worden getoest omschreven als ‘bewijs in het voordeel [--] opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is en zodanig essentiële punten betreft dat het zijn verklaring geloofwaardig maakt’ welke toets de bestreden hierboven aangehaald rechtsoverwegingen treft. Ten onrechte heeft het hof weggelaten ‘voldoende’ waar de norm minder absoluut is en omschreven is door de hoge raad als27.

‘Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 213 Rv., waarin besloten ligt dat de verklaring van een partij-getuige — zoals Taams was — geen bewijs te haren voordele kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.’

15)

Het hof heeft derhalve in strijd met het recht voor wat betreft de procedure [requirante 1]-Waterschap de verklaring van [requirant 2], Mevrouw [betrokkene 3] en de heer [betrokkene 1] buiten beschouwing gelaten, althans ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft het hof in het licht van het voorgaande en de stellingen van [requirante 1] geoordeeld dat het bewijs niet geleverd is respectievelijk de mededelingen van [betrokkene 5] en [betrokkene 7] uit 2001 niet konden bijdragen aan het standpunt van [requirante 1], althans heeft het hof ten onrechte er niet blijk van gegeven in zijn afweging van de diverse verklaringen en getuigenverklaringen mede acht geslagen te hebben op en in de afweging volwaardig meegenomen te hebben de verklaringen van [requirant 2], Mevrouw [betrokkene 3] en de heer [betrokkene 1].

16)

Derhalve kunnen de bestreden rechtsoverwegingen niet in stand blijven.

Namens [requirant 2]

17)

1): In de vordering van [requirant 2] tegen Waterschap rust er geen bewijslast op [betrokkene 1] en is [betrokkene 1] zelfs niet partij. De heer [betrokkene 1] is derhalve niet partijgetuige in de zaak van [requirant 2] tegen Waterschap.
2): Mevrouw [betrokkene 3] is niet partij getuige in de zaak [requirante 1]-Waterschap. Zij is in de zaak [requirant 2]-Waterschap een getuige die zich kan verschonen. Zo het hof mevrouw [betrokkene 3] als partijgetuige heeft aangemerkt is dit rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
3): Hoogstens [requirant 2] zelf zou partijgetuige zijn in de zaak [requirant 2]Waterschap voor wat betreft zijn verklaring afgelegd in de procedure [requirant 2]-Waterschap.
4): Het hof heeft miskend dat de onvoldoende geloofwaardigheid van een verklaring van [requirant 2] niet ziet op verklaringen van [requirant 2] als getuige onder ede afgelegd in een andere procedure zoals bijvoorbeeld de procedure [requirante 1]-Waterschap29..
5): Het hof heeft hier voorts miskend dat de onvoldoende geloofwaardigheid van een verklaring van [requirant 2] niet ziet op een verklaring van [requirant 2] als getuige onder ede afgelegd in een andere procedure, welke te beschouwen is als een schriftelijke verklaring van [requirant 2] in de procedure [requirant 2]-Waterschap30..

18)

19)

Het hof heeft derhalve in strijd met het recht voor wat betreft de procedure [requirant 2]-Waterschap de verklaring van [requirant 2], Mevrouw [betrokkene 3] en de heer [betrokkene 1] buiten beschouwing gelaten, althans ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft het hof in het licht van het voorgaande en de stellingen van [requirant 2] geoordeeld dat het bewijs niet geleverd is respectievelijk de mededelingen van [betrokkene 5] en [betrokkene 7] uit 2001 niet konden bijdragen aan het standpunt van [requirant 2], althans heeft het hof ten onrechte er niet blijk van gegeven in zijn afweging van de diverse getuigenverklaringen mede acht geslagen te hebben op en in de afweging volwaardig meegenomen te hebben de verklaringen van [requirant 2], Mevrouw [betrokkene 3] en de heer [betrokkene 1].

20)

Derhalve kunnen de bestreden rechtsoverwegingen niet in stand blijven.

Middel 3 namens [requirant 2] en [requirante 1]: volzuigen met modder

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 8.5 en 8.5.1 van het eindarrest en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Toelichting

21)

Ter beoordeling was de vraag uit rechtsoverweging 4.8.2 van het tussenarrest of de pompen niet goed gefunctioneerd hebben, in welke geval Waterschap wel degelijk aansprakelijk zou kunnen zijn voor de schade van [requirante 1] en [requirant 2] geleden door de overstroming van 19 september 2001. Het hof concludeert naar aanleiding van de beoordeling van de getuigenverklaringen in rechtsoverweging 8.5 en 8.5.1 van het eindarrest ten onrechte dat niet bewezen is dat de pompen zich volzogen met modder, voor wat betreft het functioneren van de noodpompen op 19 september 2001.

22)

Verklaard is met betrekking tot het volzuigen:

1): [requirant 2] heeft verklaard dat hij aanwezig was bij het plaatsen van de pompen, de slangmonden kon zien en dat er bij het plaatsen geen voorziening als een korf of iets dergelijks aanwezig was32.. De verklaring van [requirant 2] ziet niet op de gehele periode tot 19 september 2001.
2): De getuigen door Waterschap naar voren gebracht hebben verklaard dat er wel voorzieningen waren tegen volzuigen, althans die er moeten zijn geweest, maar dat zij dit niet uit eigen waarneming konden bevestigen33..
3): [requirant 2] is er stellig in dat de pompen zich volgezogen/vastgezogen hadden op 19 september 2001 34.. Mevrouw [betrokkene 3] bevestigt dat [betrokkene 6] van Waterschap haar verklaard heeft dat de pompen zich vastgezogen hadden35.. [betrokkene 7] van Waterschap stelt ten aanzien van de situatie op 19 september 2001 het tegenovergestelde36..

23)

De redenering van het hof in de bestreden rechtsoverwegingen is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van essentiële stellingen van [requirante 1] en [requirant 2]37..

1): De verklaring van [requirant 2] aangevuld met de verklaring van zijn vrouw bevestigen dat op 19 september 2001 wel degelijk de pompen zich vastzogen en daardoor niet functioneerden. Alleen [betrokkene 7] stelt het tegenovergestelde.
2): Verwezen zij voorts naar Middel 2: Ten aanzien van zowel [requirante 1] als [requirant 2] geldt dat ieder van hen in de zaak van de ander niet een partij getuige is, maar alleen in zijn\haar eigen zaak, zodat de eigen verklaring kan worden aangevuld door de verklaring van de ander en daarnaast met andere verklaringen van de betreffende persoon zelf, voor zover artikel 164 RV daar niet direct op van toepassing is.

24)

Derhalve kunnen de bestreden rechtsoverwegingen niet in stand blijven.

Middel 4 namens [requirante 1] en [requirant 2]: Heras hekwerk

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 8.6 en 8.6.1 en 8.6.2 van het eindarrest en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Toelichting

25)

Ter beoordeling was de vraag uit rechtsoverweging 4.8.2 van het tussenarrest of de pompen niet geoed gefunctioneerd hebben, in welke geval Waterschap wel degelijk aansprakelijk zou kunnen zijn voor de schade [requirante 1] en [requirant 2] geleden door de overstroming van 19 september 2001. Het hof concludeert naar aanleiding van de beoordeling van de getuigenverklaringen in rechtsoverweging 8.6 en 8.6.1 en 8.6.2 van het eindarrest dat niet bewezen is dat het Heras hekwerk niet goed functioneerde, dat was geplaatst om drijfvuil op te vangen, voor wat betreft het voorkomen of beperken van de schade van [requirante 1] en [requirant 2] op 19 september 2001.

26)

Verklaard is met betrekking tot het Heras hekwerk:

1): Uit de verklaring van de heer [betrokkene 1] volgt dat er op 19 september nog geen hek was, waar [betrokkene 1] verwijst naar de aan zijnde verklaring foto, die op 19 september is genomen door zijn vrouw, en waarop duidelijk zichtbaar is, dat er geen hek is, hetgeen de heer [betrokkene 1] ook in zijn verklaring bevestigt38..
2): [requirant 2] heeft dit ook verklaard39.. ‘pas na 19 of 20 september 2001, na het plaatsen van de derde noodpomp, is er een hek geplaatst’
3): Uit de verklaring van [betrokkene 6] kan volgen dat er op 19 september al een hekwerk was40.: enerzijds verklaart [betrokkene 6] dat hij een foto overlegt die van latere datum is dan de foto van [betrokkene 1], waarvan [betrokkene 1] had gezegd dat die foto van19 september 2001 was, op welke foto van [betrokkene 1] geen hek zichtbaar is41.. anderzijds verklaart [betrokkene 6] dat er op 19 september 2001 wel al een hekwerk was.

27)

De redenering van het hof in de bestreden rechtsoverwegingen is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van essentiële stellingen van [requirante 1] en [requirant 2]42..

1): Onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is de overweging van het hof dat niet van belang is wanneer het Heras hekwerk geplaatst is aan het einde van rechtsoverweging 8.6 en aan het begin van rechtsoverweging 8.6.1. 19 september 2001 was de schadedatum, zodat de vraag of er eigenlijk op de schadedatum wel een hek was, van belang is bij de vraag of het aangebrachte hek afdoende op 19 september 2001 functioneerde in het voorkomen van de schade. Door in het midden te laten, wanneer het hek is geplaatst, kan het hof niet begrijpelijk tot de conclusie komen dat het Heras hekwerk goed functioneerde op 19 september 2001. Immers is het in de uitleg van het hof is het mogelijk dat het hek pas kort of ruim na het schadevoorval van 19 september 2001 is geplaatst en toen pas verder goed gefunctioneerd heeft, zodat die rechtsoverweging niet in stand kan blijven.
Een op 19 september 2001 niet aanwezig Heras hekwerk kan niet goed functioneren op 19 september 2001 in het tegenhouden van drijfvuil.
2): Verwezen zij voorts naar Middel 2: Ten aanzien van zowel [requirante 1] als [requirant 2] geldt dat ieder van hen in de zaak van de ander niet een partij getuige is, maar alleen in zijn\haar eigen zaak, zodat de eigen verklaring kan worden aangevuld door de verklaring van de ander en daarnaast met andere verklaringen van de betreffende persoon zelf, voor zover artikel 164 RV daar niet direct op van toepassing is. Daarnaast is de verklaring van [betrokkene 6] voor meerdere uitleg vatbaar over de vraag wanneer het Heras hekwerk nu geplaatst is, zodat het hof niet zonder nadere overweging, welke overweging ontbreekt, begrijpelijk heeft kunnen concluderen dat er op 19 september 2001 wel een functionerend Heras hekwerk was.

28)

Derhalve kunnen de bestreden rechtsoverwegingen niet in stand blijven.

MITSDIEN:

het de Hoge Raad behage bij arrest

I.: Op de gronden voornoemd de bestreden uitspraak te vernietigen en het geschil terug te verwijzen voor voortzetting van de behandeling
II.: Kosten rechtens;

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € 71,93

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 07‑12‑2005

Hof tussenarrest, rechtsoverweging 4.4.1, [requirante 1] en [requirant 2], memorie van grieven, § 10

Hof, tussenarrest, rechtsoverweging 4.4,

[requirante 1] en [requirant 2], memorie van grieven, § 10–13