HR, 09-02-2007, nr. C05/337HR

HR, 09-02-2007, nr. C05/337HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑02‑2007

Inhoudsindicatie

Arbeidsongeval. Werkgeversaansprakelijkheid voor letselschade werknemer als gevolg van zijn val van een dak bij sloopwerkzaamheden (verwijdering van asbestplaten); zorgplicht werkgever, uitdrukkelijk opdracht door werkgever tot treffen en naleven van valbeschermingsmaatregelen; waardering getuigenbewijs waaronder verklaring van een jeugdige getuige.

9 februari 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/337HR

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Rense Frank FEENSTRA, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Elba II Sloopwerken B.V.,

kantoorhoudende te Arnhem,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 16 oktober 2002 Elba II Sloopwerken B.V. als rechtsopvolgster van [A] B.V. - verder te noemen: [A] - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem, sector kanton, (locatie Wageningen) en gevorderd te verklaren voor recht dat [A] aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden op 1 maart 2000 overkomen bedrijfsongeval en [A] te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[A] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 september 2003 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Elba II Sloopwerken B.V. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Na een tussenarrest van 23 november 2004 en getuigenverhoren, heeft het hof bij eindarrest van 23 augustus 2005 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De bedrijfsactiviteiten van [A] hebben bestaan uit het slopen van gebouwen en het uitvoeren van bodem- en asbestsaneringen. Bij het verwijderen van asbest dient een houder van het certificaat "Deskundig Toezichthouder Asbestverwijderaar" (DTA) betrokken te zijn, zowel bij de projectvoorbereiding als bij de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden.

(ii) [Verweerder] is op 1 januari 1999 bij [A] in dienst getreden als administratieve kracht. Hij beschikte over een DTA-certificaat. Zo'n certificaat had ook een andere werknemer van [A], [betrokkene 1] geheten. Deze is van 8 november 1999 tot in ieder geval na 1 maart 2000 wegens ziekte arbeidsongeschikt geweest.

(iii) Op 29 februari 2000 is [A] benaderd door het aannemersbedrijf [B] met het verzoek om op 1 maart 2000 asbestplaten te verwijderen van het dak van een schuur in Baarn. Op die dag zijn [betrokkene 2], destijds enig directeur/ grootaandeelhouder van [A],(hierna: [betrokkene 2]), diens destijds 15-jarige zoon [betrokkene 3], en [verweerder] naar de bewuste schuur gaan kijken. Besloten is toen om de asbestplaten (zo veel als mogelijk) in hun geheel door middel van een rolsteiger van binnenuit te verwijderen.

(iv) Na de bezichtiging heeft [verweerder], als de daartoe verantwoordelijke functionaris binnen [A], een zogenaamd "Werk en V&G plan asbestverwijdering projectnummer 20.011" voor het desbetreffende werk opgesteld. Voor zover van belang vermeldt dit plan:

"0.1 Aard van de werkzaamheden

De uit te voeren werkzaamheden betreffen: Het verwijderen en inpakken van ca. 200 m2 asbest golfplaten. (...)

1.2 Werkzaamheden

De asbestverwijderingswerkzaamheden worden uitgevoerd conform alle wettelijke voorschriften in zake de verwijdering van asbesthoudende materialen. De te nemen veiligheids- en hygiënische maatregelen zijn uitgebreid opgenomen in diverse zorgdocumenten zoals deze bij [A] B.V. in gebruik zijn. In dit werkplan wordt een samenvatting van deze maatregelen c.q. zorgdocumenten gegeven. (...)

Uitgangspunten werkzaamheden

Het met de hand los schroeven en verwijderen van de hout draai schroeven en deze in een zak of emmer verzamelen.

Asbest golfplaten verwijderen en opslaan in een container met een containerbag en binnenzak. (...)

3.2.2 V&G plan Aandachtspunten

Werken met een rolsteiger (...)

4.2 Inrichting van de werkorganisatie

De werkzaamheden worden uitgevoerd door [A] B.V. De leiding van de voorbereiding en werkinspecties berust bij [betrokkene 2]. [Verweerder] zal als meewerkend DTA'er deze asbestverwijdering uitvoeren. (...)

8.2 Maatregelen om verontreiniging van het milieu met asbest te voorkomen

Het zo voorzichtig mogelijk demonteren van de golfplaten met als uitgangspunt dat de platen heel blijven.

8.3 De volgorde van de uitvoering asbestverwijderings werkzaamheden

De golfplaten zullen vanaf de nok naar de lage zijde worden verwijderd. (...)

9.3 Overige persoonlijke beschermingsmiddelen

Standaard set PBM sloopwerken. (...)"

(v) Op 1 maart 2000 bleek voor de aanvang van de werkzaamheden dat de te gebruiken rolsteiger niet compleet was. [Verweerder] heeft toen telefonisch contact gezocht met [betrokkene 2], die toezegde de ontbrekende delen van de rolsteiger te zullen brengen. Na dit telefoongesprek zijn [verweerder] en zijn collega [betrokkene 4] op het dak van de schuur geklommen om (in ieder geval) de eerste rij platen te verwijderen. De eerste rij golfplaten kon niet van binnenuit worden verwijderd zonder ten minste één van deze platen te breken, omdat de golfplaten van buitenaf met schroeven/moeren aan de dakspanten waren bevestigd. Collega [betrokkene 5] is op de grond gebleven om de asbestplaten aan te nemen. Bij het uitvoeren van deze werkzaamheden zijn [verweerder] en ook [betrokkene 4] op een zeker moment door het dak gezakt en tussen de 2,5 en 4 meter naar beneden gevallen op een betonnen vloer. [Verweerder] is door het ongeval zwaar gewond geraakt en heeft van het ongeval blijvend letsel overgehouden.

(vi) [A] heeft na het ongeval de arbeidsinspectie niet ingeschakeld.

3.2 De kantonrechter heeft de hiervoor in 1 vermelde, op art. 7:658 BW gegronde vorderingen van [verweerder] toegewezen. In het daartegen gerichte hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, nadat het in een tussenarrest aan [A] bewijs had opgedragen.

3.3.1 De overwegingen van het hof in het tussenarrest kunnen als volgt worden samengevat. Na een inventarisatie in rov. 4.2 van de punten waarop partijen omtrent de feitelijke toedracht van mening verschilden, overwoog het hof daarover als volgt:

a. Niet [verweerder], maar [A] had de leiding over de sloopwerkzaamheden. Uit de aangehaalde punten van het werkplan (zie hiervoor in 3.1 (iv)) blijkt dat [A] verantwoordelijk was voor de voorbereiding van de werkzaamheden en de beslissing omtrent de wijze waarop deze zouden worden uitgevoerd, met inbegrip van de beslissing om geen gebruik te maken van een schaarlift, een vangnet of een veiligheidslijn. Daaraan doet niet af dat [verweerder] samen met twee collega's, als meewerkend DTA-er de feitelijke werkzaamheden zou uitvoeren en dat hij daarbij mogelijk ook de leiding had, evenmin als de omstandigheden dat [verweerder] "de veiligheidsdeskundige" bij [A] was en voorafgaand aan deze opdracht meermalen de leiding had gehad bij andere, vergelijkbare sloopklussen, en dat hij de uit te voeren werkzaamheden heeft geïnventariseerd en het veiligheidsplan heeft opgesteld. Opgemerkt wordt daarbij dat [betrokkene 2] een ervaren sloper was.

b. [Betrokkene 2] wist dat, indien het noodzakelijk was om een of meer rijen platen van buitenaf te verwijderen, valbeschermingsmaatregelen zouden moeten worden genomen. Hij heeft dat volgens [A] tijdens de opname van het werk ook uitdrukkelijk gezegd. Hij had dan ook in dat geval, ook als zou komen vast te staan dat [verweerder], wiens expertise vooral lag op het gebied van de verwijdering van asbest en in mindere mate op het gebied van het slopen, valbeschermingsmaatregelen niet noodzakelijk vond, uitdrukkelijk opdracht moeten geven die maatregelen wel te treffen. (rov. 4.3)

c. Het voorgaande betekent dat voor de conclusie dat [A] niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht, het noodzakelijk is dat komt vast te staan:

(i) dat in het overleg tussen [betrokkene 2] en [verweerder] is besloten om alle golfplaten van binnenuit via de rolsteiger te verwijderen;

(ii) dat [betrokkene 2], toen [verweerder] hem telefonisch meedeelde dat de aanwezige rolsteiger niet compleet was, [verweerder] uitdrukkelijk heeft opgedragen om niet (op een andere wijze, door van buitenaf een of meer rijen platen los te gaan maken en te verwijderen) met de werkzaamheden te beginnen, maar te wachten totdat hij het ontbrekende onderdeel zou hebben gebracht.

[A] is toegelaten tot het bewijs van een en ander. (rov. 4.4)

d. Niet van belang is of het ongeluk gebeurde toen [verweerder] zich naar de nok begaf om de eerste rij platen te verwijderen, of pas toen er al meer dan een hele rij platen was verwijderd, omdat het erom gaat of [verweerder], zoals de curator stelt, in strijd met de gemaakte afspraken en in weerwil van een uitdrukkelijke andersluidende opdracht, het dak is opgegaan. (rov. 4.5)

e. Op [A] rustte de verplichting te voorkomen dat [verweerder] zich zonder voldoende bescherming op het dak zou begeven. Dat het ongeval ook bij het gebruik van de bedoelde beschermende maatregelen zou zijn gebeurd, is niet gesteld of gebleken. (rov. 4.6)

3.3.2 In het eindarrest overwoog het hof na een weergave van de afgelegde getuigenverklaringen in rov. 2.3, samengevat, als volgt.

f. De curator heeft wel bewezen dat in overleg tussen [betrokkene 2] en [verweerder] is besloten om (slechts) een rolsteiger te gebruiken, maar niet dat alle golfplaten van binnenuit zouden worden verwijderd. [Betrokkene 2] en [verweerder] hebben beiden verklaard dat het niet mogelijk was alle platen van binnenuit te verwijderen zonder niet ten minste één plaat te breken. Volstrekt onaannemelijk is dat [betrokkene 2] en [verweerder] bewust ervoor zouden hebben gekozen één of meer asbestplaten te breken, omdat daarbij asbestdeeltjes vrijkomen en dat dient, gelet op de daaraan verbonden gevaren, zo veel mogelijk te worden voorkomen.

g. De verklaring van de getuige [betrokkene 3] achtte het hof daarbij niet van betekenis. Deze getuige was ten tijde van het maken van de afspraken pas 15 jaar oud en hij had geen direct belang bij de te volgen werkwijze. (rov. 2.4)

h. Nu niet is bewezen dat besloten is om alle asbestplaten van binnenuit te verwijderen, is niet meer van belang vast te stellen of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden met de werkzaamheden aan te vangen voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger. Gesteld noch gebleken is immers dat het ongeval niet zou zijn gebeurd, indien de rolsteiger compleet zou zijn opgebouwd voordat [verweerder] en [betrokkene 4] het dak opgingen. (rov. 2.5)

i. Het voorgaande betekent dat ook het hof van oordeel is dat [A] is tekortgeschoten in haar zorgplicht.

3.4 Onderdeel 4, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, keert zich met twee klachten tegen rov. 2.4 van het eindarrest.

3.4.1 Onderdeel 4a houdt in dat het hiervoor in 3.3.2 g weergegeven oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, omdat de verklaring van een ten tijde van de relevante gebeurtenis pas 15-jarige getuige rechtens niet reeds vanwege die jonge leeftijd elke betekenis mist en ook het ontbreken van een eigen "direct belang" van een getuige bij de door hem waargenomen feiten zijn verklaring daarover rechtens niet bij voorbaat betekenisloos maakt. De klacht mist feitelijke grondslag, voorzover zij ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene 3] elke betekenis mist of bij voorbaat betekenisloos is. Het hof heeft, nadat het had overwogen zoals hiervoor in 3.3.2.f weergegeven, slechts geoordeeld dat "daarbij niet van betekenis" is hetgeen [betrokkene 3] heeft verklaard. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat bij de beantwoording van de vraag of het opgedragen bewijs geleverd was, aan de door het hof in rov. 2.3 samengevatte verklaring van [betrokkene 3] geen (bewijs)waarde wordt gehecht tegenover de verklaringen van [betrokkene 2] en [verweerder] en hetgeen het hof in de voorafgaande zin heeft overwogen. Bij dit oordeel - dat is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en dat niet onbegrijpelijk is - mocht het hof de jeugdige leeftijd en het ontbreken van "direct belang" van de getuige bij de te volgen werkwijze betrekken. De wijze waarop het hof dat heeft gedaan, leent zich niet voor een herbeoordeling in cassatie. Het hof behoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de in het onderdeel verder nog aangevoerde omstandigheden. Het onderdeel faalt.

3.4.2 Onderdeel 4b keert zich met motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 2.4 dat volstrekt onaannemelijk is dat [betrokkene 2] en [verweerder] bewust ervoor zouden hebben gekozen één of meer asbestplaten te breken, omdat daarbij asbestdeeltjes vrijkomen hetgeen, gelet op de daaraan verbonden gevaren, zo veel mogelijk dient te worden voorkomen. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Ook hier gaat het om een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert omtrent de werkwijze waaraan een normaal en verstandig asbestverwijderaar de voorkeur zou geven en de omstandigheid dat het naar algemene ervaring (welhaast) onvermijdelijk zou zijn dat bij het verwijderen van 200 m2 asbestplaten sowieso enkele van die platen zullen breken.

3.5.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.6 van het tussenarrest, waarin het hof oordeelde dat op [A] de verplichting rustte te voorkomen dat [verweerder] zich zonder voldoende bescherming op het dak zou begeven. Volgens het onderdeel gaat rechtens in de hier gegeven, in het onderdeel nader aangeduide, omstandigheden de zorgplicht van de werkgeefster niet zo ver dat op haar een dergelijke verplichting zou rusten. Het onderdeel doet verder een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2003, nr. C01/156, NJ 2004, 176.

3.5.2 Het bestreden oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de daaraan voorafgaande overwegingen in het tussenarrest, die hiervoor in 3.3.1 zijn samengevat. Die overwegingen komen erop neer dat [A] als werkgeefster verantwoordelijk was voor de beslissing om bij de uit te voeren werkzaamheden geen gebruik te maken van een schaarlift, een vangnet of een veiligheidslijn, en dat, als komt vast te staan dat niet alle golfplaten van binnenuit via de rolsteiger konden worden verwijderd, de noodzaak bestond één of meer rijen platen van buitenaf te verwijderen, in welk geval, naar [A] wist, valbeschermingsmaatregelen dienden te worden getroffen. Het hof oordeelde vervolgens dat [A], ook als zou komen vast te staan dat [verweerder], wiens expertise vooral lag op het gebied van de verwijdering van asbest en in mindere mate op het gebied van het slopen, valbeschermingsmaatregelen niet noodzakelijk vond, uitdrukkelijk opdracht had moeten geven die maatregelen wel te treffen. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor de werkgever uit art. 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering.

3.5.3 Bij het voorgaande verdient nog aantekening dat het hof in het tussenarrest nog de mogelijkheid openhield dat de afgesproken werkwijze inhield dat alle platen van binnenuit via de rolsteiger zouden worden verwijderd.

Het oordeelde echter kennelijk, en dat kon het doen, dat als niet zou komen vast te staan dat zulks was afgesproken en derhalve zou moeten worden aangenomen dat één of meer platen van buitenaf zouden moeten worden verwijderd, [A] opdracht had moeten geven tot het treffen van valbeschermingsmaatregelen, en dat zij dat niet aan het inzicht van [verweerder] mocht overlaten. Verder heeft het hof kunnen oordelen dat de enkele aanwezigheid van valbeschermingsmiddelen niet kon afdoen aan de verplichting een uitdrukkelijke opdracht tot het gebruik daarvan te geven. Voorts heeft het hof de eigen deskundigheid van [verweerder] en diens functie als meewerkend DTA-er als één van de in dit verband van belang zijnde omstandigheden in de beoordeling betrokken. Dat het hof daaraan minder gewicht heeft toegekend dan in het onderdeel wordt voorgestaan, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Ten slotte noopte het in het middel vermelde arrest van de Hoge Raad niet tot een andere beslissing of tot een nadere motivering, nu de destijds beoordeelde situatie verschilt van het onderhavige geval, met name waar het gaat om hetgeen [A] als werkgeefster ten tijde van het nemen van de beslissing omtrent de te volgen werkwijze bekend was over de feitelijke situatie op de plaats waar de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd en de noodzaak om daarbij daadwerkelijk valbeschermingsmiddelen te gebruiken.

3.6.1 Onderdeel 2, dat is gericht tegen rov. 4.4 van het tussenarrest en rov. 2.5 van het eindarrest, bouwt ten dele voort op onderdeel 1, en deelt in zoverre het lot daarvan. Het bevat verder de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet meer van belang is om vast te stellen of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden de werkzaamheden aan te vangen voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger. Volgens het onderdeel zou het telefonisch verbod met de werkzaamheden te beginnen een toereikende invulling van [A]s zorgplicht kunnen opleveren en mocht [A] erop vertrouwen dat [verweerder] dit uitdrukkelijke en eenvoudige verbod en het belang daarvan had begrepen en dat zou naleven.

3.6.2 Het onderdeel faalt, omdat het de gedachtegang van het hof miskent. Die komt, mede blijkens de verdere overwegingen van het hof, erop neer dat niet bewezen is dat volgens de afgesproken werkwijze alle platen van binnenuit zouden worden verwijderd en dat daarom vooraf aan [verweerder] de uitdrukkelijke opdracht had moeten zijn gegeven om bij het dan van buitenaf verwijderen van een deel van de platen valbeschermingsmaatregelen te treffen. Daarvan uitgaande heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de stelling van [A] aldus begrepen dat de telefonische instructie om niet met de werkzaamheden te beginnen voordat de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger (volgens de verklaring van [verweerder] bij het getuigenverhoor ontbraken de juiste stabilisatiestangen) zouden zijn gearriveerd, inhield dat niet met de rolsteiger mocht worden gewerkt zolang deze niet compleet was. Aldus verstaan, was deze stelling niet van belang voor de te nemen beslissing, nu de rolsteiger immers geen veiligheidsfunctie kon vervullen bij het werk op het dak.

3.7.1 Onderdeel 3 keert zich in de eerste plaats tegen de overweging in rov. 4.5 van het tussenarrest dat niet van belang is of het ongeluk gebeurde toen [verweerder] zich naar de nok begaf om de eerste rij platen te verwijderen, of pas toen er al meer dan een hele rij platen was verwijderd. Deze overweging betreft het laatste in rov. 4.2 van het tussenarrest vermelde geschilpunt in hoger beroep, te weten de vraag welke vorderingen [verweerder] en zijn collega al hadden gemaakt op het moment dat het ongeval gebeurde. Dit geschilpunt was naar het oordeel van het hof niet meer van belang, omdat het niet erom ging hoe ver men bij het werk was gevorderd, maar om de vraag of [verweerder] daarbij handelde in strijd met de gemaakte afspraken of tegen een uitdrukkelijke andersluidende opdracht, omtrent welk een en ander het hof bewijslevering noodzakelijk achtte.

Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat het onderdeel, voorzover het al zelfstandige betekenis heeft naast de onderdelen 1 en 2, doel mist.

3.7.2 Het onderdeel keert zich in de tweede plaats tegen de overweging in rov. 4.5 van het tussenarrest dat, kort gezegd, de omstandigheid dat [verweerder] mogelijk na verwijdering van de eerste rij platen is doorgegaan met de verwijdering van golfplaten van buitenaf geen opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] oplevert. De klacht faalt. Het bestreden oordeel strekt tot verwerping van het door [A] gevoerde verweer dat van opzet of bewuste roekeloosheid sprake was. Het is niet in strijd met het blijkens het vorenstaande tevergeefs bestreden oordeel dat, waar niet komt vast te staan dat is afgesproken dat alle platen van binnenuit via de rolsteiger zouden worden verwijderd, [A] had moeten besluiten tot het treffen van valbeschermingsmaatregelen en uitdrukkelijk opdracht had moeten geven tot het gebruik daarvan.

3.8 Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 februari 2007.

Conclusie 24‑11‑2006

Mr. J. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

Mr. R.F. Feenstra q.q.,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

niet verschenen

1. Ter inleiding

1.1

De onderhavige zaak houdt verband met een verweerder in cassatie als werknemer op 1 maart 2000 overkomen arbeidsongeval. De kern van het geschil in cassatie betreft de vraag of diens werkgever zijn zorgverplichting als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW jegens verweerder in cassatie wel of niet is nagekomen.

1.2

Eiser tot cassatie is curator in het faillissement van de besloten vennootschap Elba II Sloopwerken B.V. Deze vennootschap, die in eerste aanleg nog zelf als procespartij optrad, is de rechtsopvolgster van de besloten vennootschap [A] B.V. Van die vennootschap was [betrokkene 2] tot september 2000 enig directeur/ grootaandeelhouder (hierna: [betrokkene 2]), terwijl de vennootschap haar bedrijfsactiviteiten met ingang van oktober 2000 heeft gestaakt(1.). Wanneer hierna gesproken wordt van ‘[A]’ wordt daarmee in de eerste plaats [A] B.V. bedoeld, toen deze vennootschap nog bedrijfsactiviteiten ontplooide. Maar gaat het om handelingen of gebeurtenissen na oktober 2000 dan wordt met ‘[A]’ bedoeld de rechtsopvolgster of de curator in het faillissement van de rechtsopvolgster.

2. Feiten en verloop van de procedure(2.)

2.1

De bedrijfsactiviteiten van [A] hebben bestaan uit het slopen van gebouwen en het uitvoeren van bodem- en asbestsaneringen. Bij het verwijderen van asbest diende een houder van het certificaat ‘Deskundig Toezichthouder Asbestverwijderaar’ (DTA) betrokken te zijn, zowel bij de projectvoorbereiding als bij de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden.

2.2

[Verweerder] is op 1 januari 1999 bij [A] in dienst getreden als administratieve kracht. Hij beschikte toen al over een DTA-certificaat. Zo'n certificaat had ook een andere werknemer van [A], [betrokkene 1] geheten. Deze is van 8 november 1999 tot in ieder geval na 1 maart 2000 wegens ziekte arbeidsongeschikt geweest.

2.3

Op 29 februari 2000 is [A] benaderd door het aannemersbedrijf [B] met het verzoek om op 1 maart 2000 asbestplaten te verwijderen van het dak van een schuur in Baarn. Op die dag zijn [betrokkene 2], diens destijds 15-jarige zoon [betrokkene 3], en [verweerder] naar de bewuste schuur gaan kijken. Besloten is toen om de asbestplaten (zo veel als mogelijk) in hun geheel door middel van een rolsteiger van binnenuit te verwijderen.

2.4

Na de bezichtiging heeft [verweerder], als de daartoe verantwoordelijke functionaris binnen [A], een zogenaamd ‘Werk en V&G plan asbestverwijdering projectnummer 20.011’ voor het desbetreffende werk opgesteld(3.). Voor zover van belang vermeldt dit plan:

‘0.1. Aard van de werkzaamheden

De uit te voeren werkzaamheden betreffen: Het verwijderen en inpakken van ca. 200 m2 asbest golfplaten. (…)

1.2. Werkzaamheden

De asbestverwijderingswerkzaamheden worden uitgevoerd conform alle wettelijke voorschriften in zake de verwijdering van asbesthoudende materialen. De te nemen veiligheids- en hygiënische maatregelen zijn uitgebreid opgenomen in diverse zorgdocumenten zoals deze bij [A] B.V. in gebruik zijn. In dit werkplan wordt een samenvatting van deze maatregelen c.q. zorgdocumenten gegeven. (…)

Uitgangspunten werkzaamheden

Het met de hand los schroeven en verwijderen van de hout draai schroeven en deze in een zak of emmer verzamelen.

Asbest golfplaten verwijderen en opslaan in een container met een containerbag en binnenzak. (…)

3.2.2. V&G plan Aandachtspunten

Werken met een rolsteiger (…)

4.2. Inrichting van de werkorganisatie

De werkzaamheden worden uitgevoerd door [A] B.V. De leiding van de voorbereiding en werkinspecties berust bij [betrokkene 2]. [Verweerder] zal als meewerkend DTA'er deze asbestverwijdering uitvoeren. (…)

8.2. Maatregelen om verontreiniging van het milieu met asbest te voorkomen

Het zo voorzichtig mogelijk demonteren van de golfplaten met als uitgangspunt dat de platen heel blijven.

8.3. De volgorde van de uitvoering asbestverwijderings werkzaamheden

De golfplaten zullen vanaf de nok naar de lage zijde worden verwijderd. (…)

9.3. Overige persoonlijke beschermingsmiddelen

Standaard set PBM sloopwerken. (…)’

2.5

Op 1 maart 2000 bleek voor de aanvang van de werkzaamheden dat de te gebruiken rolsteiger niet compleet was. [Verweerder] heeft toen telefonisch contact gezocht met directeur [betrokkene 2], die toezegde de ontbrekende delen van de rolsteiger te zullen brengen(4.). Na dit telefoongesprek zijn [verweerder] en zijn collega [betrokkene 4] op het dak van de schuur geklommen om (in ieder geval) de eerste rij platen te verwijderen. De eerste rij golfplaten kon niet van binnenuit worden verwijderd zonder ten minste één van deze platen te breken, omdat de golfplaten van buitenaf met schroeven/moeren aan de dakspanten waren bevestigd. Collega [betrokkene 5] is op de grond gebleven om de asbestplaten aan te nemen. Bij het uitvoeren van deze werkzaamheden zijn [verweerder] en ook [betrokkene 4] op een zeker moment door het dak gezakt en tussen de 2,5 en 4 meter naar beneden gevallen op een betonnen vloer. [Verweerder] is door het ongeval zwaar gewond geraakt en heeft van het ongeval blijvende letsel overgehouden.

[A] heeft na het ongeval de arbeidsinspectie niet ingeschakeld.

2.6

Omdat [A] niet de aansprakelijkheid voor het bedrijfsongeval erkende, heeft [verweerder] bij dagvaarding van 16 oktober 2002 tegen haar een procedure bij de rechtbank Arnhem, sector kanton te Wageningen, aanhangig gemaakt. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [A] op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en een veroordeling tot vergoeding van de dientengevolge geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, uit te spreken.

Als verweer heeft [A] aangevoerd primair dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgverplichting, subsidiair dat er geen causaal verband bestaat tussen het eventueel tekortschieten in de op haar rustende zorgverplichting en het aan [verweerder] overkomen ongeval en meer subsidiair dat er aan de kant van [verweerder] sprake is geweest van eigen schuld in de zin van opzet of bewuste roekeloosheid.

2.7

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 10 september 2003, na verwerping van alle verweren van [A], de vordering van [verweerder] toegewezen.

2.8

[A] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem en heeft het vonnis bij memorie van grieven met vier grieven bestreden.

Na eerst bij tussenarrest van 23 november 2004 [A] tot bewijslevering te hebben toegelaten en vervolgens getuigen aan weerszijden te hebben gehoord, heeft het hof bij eindarrest van 23 augustus 2005 het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

2.9

[A] heeft cassatie ingesteld tegen zowel het arrest van 23 november 2004 als het arrest van 23 augustus 2005. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [A] heeft het cassatieberoep nog nader schriftelijk toegelicht.

3. De bestreden arresten

3.1

Met het oog op de hieronder te bespreken cassatieklachten is het van belang eerst in grote lijn vast te stellen wat de bestreden arresten inhouden en hoe een aantal overwegingen uit die arresten is te verstaan.

3.2

Het tussenarrest mondt uit in een bewijsopdracht aan [A]. De belangrijkste daaraan ten grondslag liggende overwegingen laten zich als volgt samenvatten:

a.

Blijkens het werkplan is [betrokkene 2] degene geweest die verantwoordelijk was voor de voorbereiding van de aan de schuur te Baarn te verrichten sloopwerkzaamheden. Hij is uitdrukkelijk betrokken geweest bij het overleg over de wijze waarop het werk zou worden uitgevoerd. Het is dan ook [A] en niet [verweerder] die de verantwoordelijkheid draagt voor de beslissing omtrent de wijze waarop de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Dat geldt ook voor de beslissing om bij de uitvoering van de werkzaamheden geen gebruik te maken van een schaarlift, een vangnet of een veiligheidslijn (rov. 4.3)(5.).

b.

[Betrokkene 2] was een ervaren sloper (rov. 4.3).

c.

[Betrokkene 2] wist dat, indien het noodzakelijk was om een of meer rijen golfplaten van buitenaf te verwijderen, valbeschermingsmaatregelen zouden moeten worden genomen. Volgens [A]'s eigen stellingen heeft [betrokkene 2] dat ook tijdens de opname van het werk uitdrukkelijk gezegd. Hij zou dan ook voor dat geval uitdrukkelijk opdracht hebben moeten geven de maatregelen wel te treffen, ook als [verweerder], wiens expertise vooral lag op het gebied van de verwijdering van asbest en in mindere mate op het gebied van het slopen, ze niet noodzakelijk vond (rov. 4.3).

d.

Uit het voorgaande volgt dat, om te kunnen concluderen dat [A] niet is tekort geschoten in haar zorgplicht, het noodzakelijk is dat komt vast te staan:

(i)

dat in overleg tussen [betrokkene 2] en [verweerder] is besloten om alle golfplaten van binnenuit via de rolsteiger te verwijderen(6.);

(ii)

dat [betrokkene 2], toen [verweerder] hem telefonisch meedeelde dat de aanwezige rolsteiger niet compleet was, [verweerder] uitdrukkelijk heeft opgedragen om niet (op een andere wijze, door van buitenaf een of meer rijen platen los te gaan maken en te verwijderen) met de werkzaamheden te beginnen (rov. 4.4).

e.

Het is aan [A] om ter zake van deze twee punten bewijs te leveren.

[In deze overwegingen liggen twee belangrijke punten opgesloten. Het ene punt is dat bij de voorbereiding van de werkzaamheden de verantwoordelijkheid voor de wijze van uitvoering van de sloopwerkzaamheden bij [A] ([betrokkene 2]) lag en niet bij [verweerder] en dat die verantwoordelijkheid mede omvatte de beslissing om geen schaarlift, vangnet of veiligheidslijn te gebruiken. Het andere punt is dat tot het niet gebruiken van een vangnet of veiligheidslijn slechts had mogen worden besloten, wanneer de wijze van uitvoeren van die sloopwerkzaamheden werkelijk inhield dat het verwijderen van de platen uitsluitend van binnenuit zou geschieden. In cassatie zijn geen klachten specifiek tegen rov. 4.3 en daarmee ook niet tegen genoemde punten aangevoerd.]

3.3

[A] geeft uitvoering aan de bewijsopdracht door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen te doen horen. In contra-enquete zijn gehoord [verweerder] en [betrokkene 5]. Naar aanleiding van de gehouden getuigenverhoren oordeelt het hof in rov. 2.4 van zijn eindarrest, samengevat, als volgt:

a.

omdat [betrokkene 3] ten tijde van het maken van de afspraken over de wijze van uitvoeren van de sloopwerkzaamheden, op 29 februari 2000, pas 15 jaar oud was en hij geen direct belang had bij de te volgen werkwijze, komt aan zijn verklaring geen betekenis toe;

b.

bewezen is wel dat op 29 februari in overleg tussen [betrokkene 2] en [verweerder] is besloten om (slechts) een rolsteiger te gebruiken, maar niet dat alle golfplaten van binnenuit zouden worden verwijderd. In dat verband merkt het Hof op het volstrekt onaannemelijk te achten dat [betrokkene 2] en [verweerder] er bewust voor zouden hebben gekozen één of meer asbestplaten te breken.

[Het onder b. samengevatte oordeel is aldus te verstaan dat volgens het Hof, anders dan door [A] gesteld, de bij de voorbereiding gekozen wijze van uitvoering van de sloopwerkzaamheden niet meebracht dat uitgesloten was dat golfplaten ook van buitenaf zouden worden verwijderd en dat er op het dak geklommen en gelopen zou worden. Dit vindt bevestiging in de gevolgtrekking die het hof in rov. 2.5, eerste en tweede zin, aan zijn bewijsoordeel verbindt, nl. dat niet meer van belang is of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden om met de werkzaamheden aan te vangen, voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger. Want: ‘Gesteld noch gebleken is dat het ongeval niet zou zijn gebeurd, indien de rolsteiger compleet zou zijn opgebouwd voordat [verweerder] en [betrokkene 4] het dak opgingen.’ Hiermee geeft het hof te kennen, dat het op het dak klimmen voor het verwijderen van enige platen los stond van de inzet van een rolsteiger. Immers, zo is de gedachte van het Hof, ook wanneer de rolsteiger meteen compleet had kunnen worden opgebouwd, zou iemand op het dak zijn geklommen voor het verwijderen van enige golfplaten.]

3.4

In rov. 4.5 van zijn tussenarrest geeft het hof als zijn oordeel dat niet van belang is of [verweerder] is gevallen toen hij zich naar de nok van het dak begaf voor het verwijderen van de eerste rij golfplaten dan wel op een moment dat er al meer dan een hele rij golfplaten was verwijderd(7.). Te dezen is niet de mate waarin de verwijdering van golfplaten al bij de val was gevorderd van belang, maar of [verweerder] in strijd met gemaakte afspraken het dak is opgegaan.

3.5

Het hof concludeert in rov. 2.6, eerste zin, van zijn eindarrest op grond van zijn eerdere overwegingen in het tussen- en eindarrest, dat [A] in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Daarmee verwerpt het hof grief I.

[Die eerdere overwegingen houden, kort samengevat, in dat [A], onder wier verantwoordelijkheid de wijze van uitvoering van het werk was bepaald, ten onrechte niet het gebruik van vangnetten heeft voorgeschreven. De gekozen wijze van uitvoering van het werk hield immers niet in dat de golfplaten uitsluitend van binnenuit zouden worden verwijderd.]

3.6

In de rov. 4.6 en 4.7 van het tussenarrest geeft het hof op voorhand te verstaan dat [A], indien zij niet in het haar opgedragen bewijs slaagt, dan met de grieven II en III tevergeefs opkomt tegen de oordelen van de Rechtbank omtrent de aanwezigheid van causaal verband tussen het tekortschieten van [A] en de schade, respectievelijk de afwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [verweerder]. In rov. 2.6 van het eindarrest bevestigt het hof dat de grieven II en III geen doel treffen(8.).

3.7

In rov. 2.7 komt het Hof tot de slotsom dat het vonnis van de Rechtbank dient te worden bekrachtigd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het voorgedragen cassatiemiddel omvat een inleiding en vijf onderdelen (klachten). Deze zullen hierna worden besproken. Eerst zal bij onderdeel 4 worden stilgestaan. Treft dat onderdeel doel dan valt een hoeksteen voor beide arresten van het Hof weg.

onderdeel 4

4.2

Onderdeel 4 bevat twee klachten. Beide treffen geen doel.

4.3

Met de ene klacht wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest dat het de verklaring van [betrokkene 3] niet van betekenis acht.

In rov. 2.4 zegt het Hof niet, zoals in onderdeel 4 wordt gesteld, dat de verklaring elke betekenis mist. Het Hof oordeelt dat het de verklaring niet van betekenis acht. Daarmee bedoelt het Hof dat de verklaring van [betrokkene 3] niet bijdraagt aan het bewijs van hetgeen aan [A] is opgedragen te bewijzen. Dit oordeel houdt een waardering in van de bewijskracht van de verklaring. Onder bewijskracht is hier te verstaan de overtuigingskracht die van een bewijsmiddel (hier de getuigenverklaring van [betrokkene 3]) uitgaat. Bij een getuigenverklaring spelen onder meer de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de getuige een rol. Deze waardering is een — bij uitstek — aan de feitenrechter voorbehouden oordeel waarvoor in beginsel een beperkte motiveringsplicht geldt(9.). De twee door het Hof aangevoerde omstandigheden, te weten dat [betrokkene 3] eind februari 2000 15-jaar oud was en toen geen belang bij de te volgen werkwijze had, laten toe dat het Hof over de bewijs-/overtuigingskracht van de verklaring van [betrokkene 3] oordeelt als het heeft gedaan. Wat ter onderbouwing van de klacht wordt aangevoerd, komt neer op een andere waardering van de verklaring, welke waardering mede stoelt op beweringen omtrent 15-jarige jongens waarvan geenszins vaststaat of zij in het onderhavige geval opgeld doen.

4.4

Met de andere klacht in onderdeel 4 wordt 's Hofs oordeel in rov. 2.4 bestreden dat het Hof het volstrekt onaannemelijk acht dat [betrokkene 2] en [verweerder] er bewust voor zouden hebben gekozen één of meer asbestplaten te breken. Ook hier gaat het om een feitelijk oordeel, dat in cassatie hooguit op begrijpelijkheid kan worden getoetst. In het licht van het door het Hof aangehouden en in cassatie niet bestreden uitgangspunt om bij asbestverwijdering het verspreid raken van asbestvezels met het oog op het daaraan verbonden gevaar zoveel als mogelijk te vermijden, is 's Hofs oordeel alleszins begrijpelijk. Dat wordt niet anders door wat daartegen in het kader van de toelichting op de klacht wordt aangevoerd. Gesteld wordt dat elke normaal en verstandig opererende asbestverwijderaar (werknemer en werkgever), wanneer hij voorzien is van beschermende kleding en maskers, er verre de voorkeur aan zal geven om het aan asbestvezels verbonden risico te nemen boven het risico van een val van een niet veilig te betreden dak. Dit is een nieuwe feitelijke stelling waarop in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan. Verder wordt er nog op gewezen dat het een algemeen ervaringsfeit is dat bij het verwijderen van asbestplaten enkele platen zullen breken. Niet valt in te zien dat uit dit beweerde ervaringsfeit een argument kan worden geput om dan ook maar tot het opzettelijk breken van platen over te gaan(10.).

4.5

Het niet slagen van de twee klachten in onderdeel 4 betekent dat 's Hofs oordeel dat [A] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, tot uitgangspunt moet worden genomen.

onderdeel 1

4.6

Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.6 van het tussenarrest dat op [A] de verplichting rustte om te voorkomen dat [verweerder] zich zonder voldoende bescherming op het dak zou begeven. Mede gelet op de op het onderdeel gegeven toelichting(11.) komt de in het onderdeel vervatte klacht hierop neer, dat het Hof is uitgegaan van een te ver gaande zorgplicht van [A] jegens [verweerder]. [A] mocht er op vertrouwen, zo wordt gesteld, dat [verweerder], ook zonder dat [betrokkene 2] op 1 maart 2000 zelf bij het werk aanwezig was, zich niet zonder valbeschermingsmaatregelen op het dak zou begeven. Ter staving van een en ander wordt gewezen op een aantal omstandigheden, waarvan gesteld wordt dat een deel van die omstandigheden in cassatie veronderstellenderwijs voor juist kan worden gehouden. Ook wordt een beroep gedaan op HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 ([C]/[D]).

4.7

Het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad betreft het geval waarin een werkgever ([D], die een dakbedekkingsbedrijf uitoefent) aan zijn werknemer ([C], die binnen het bedrijf de plaats van voormandakdekker had en ook zelfstandig dakdekkerswerkzaamheden verrichtte) opdraagt dakbedekkingswerkzaamheden uit te voeren bij een aan een woning nieuw aangebouwde bijkeuken. Bij het lopen op het dak zakt [C] door een met isolatiemateriaal afgedekt en daardoor niet zichtbaar gat voor een daar aan te brengen lichtkoepel. [D] heeft niet zelf vooraf het werk bekeken en de daaraan verbonden risico's beoordeeld. [C] lijdt als gevolg van de val schade, tot vergoeding waarvan hij [D] op grond van artikel 7:658 BW aanspreekt. De Kantonrechter en de Rechtbank wijzen de vordering af. De gronden waarop deze afwijzing berust, vat de Hoge Raad als volgt samen:

‘Het ging om een eenvoudig karwei van beperkte omvang met daarbij naar redelijke verwachting beperkte veiligheidsrisico's, zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat [D] niet wist dat er een lichtkoepel in het dak zou worden geplaatst. In een dergelijke situatie behoefde de leidinggevende van [D] zich niet zelf op de hoogte te stellen van mogelijke risico's. Zij mocht [C], die een ervaren dakdekker is en in het bezit van een veiligheidsdiploma, in staat achten zelf de risico's verbonden aan het karwei te beoordelen en te handelen naar bevind van zaken. Dat het gat voor de lichtkoepel (onder het isolatiemateriaal) niet volgens de eisen van de Arbowet was gemarkeerd maar door de rand van de lichtkoepel, kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien [D] niet wist dat er een lichtkoepel in het dak zou worden aangebracht. (rov. 3.2.2)’

Omtrent het afwijzend oordeel van de Rechtbank overweegt de Hoge Raad onder meer:

‘De Rechtbank heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van enerzijds de aard van de betrokken werkzaamheden en anderzijds de werkervaring van [C] en diens uit het bezit van een veiligheidsdiploma blijkende kennis te oordelen dat [D] niet in haar zorgplicht tekort is geschoten Dit oordeel kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst. Het behoefde geen nadere motivering. (rov. 3.3)’

In deze laatste rechtsoverweging aanvaardt de Hoge Raad dat bij de beoordeling van de door de werkgever jegens de werknemer te betrachten zorg ter voorkoming van schade voor laatstgenoemde in de uitoefening van zijn werkzaamheden in aanmerking mag worden genomen zijn werkervaring en kennis omtrent veiligheidsrisico's(12.). De bepaling van het gewicht dat aan deze omstandigheden in een concreet geval moet worden toegekend, laat de Hoge Raad echter in eerste instantie aan de feitenrechter over. Het betreffende oordeel toetst de Hoge Raad in beginsel niet op zijn juistheid maar op zijn motivering(13.).

4.8

De onderhavige zaak is niet gelijk te stellen met die uit het hierboven besproken arrest [C]/[D]. Een belangrijk verschil is dat, zoals door het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest is vastgesteld en in cassatie onbestreden is gebleven, [A] in de persoon van [betrokkene 2] zelf zich vóór de uitvoering van het werk een beeld van het werk, inclusief van de daaraan verbonden risico's, heeft gevormd en uitdrukkelijk betrokken was bij de bepaling van de wijze van uitvoering van het werk. Ook in de verhouding tot [verweerder] droeg [A] de verantwoordelijkheid voor de beslissing over de wijze van uitvoering van het werk. Daaronder valt ook de beslissing om geen gebruik te maken van een vangnet of veiligheidslijn, hoewel het bij de vastgestelde wijze van uitvoering van het werk niet was uitgesloten dat iemand zich op het dak zou begeven. Dit laatste volgt, zoals hiervoor in 3.3 uiteengezet, uit het oordeel van het Hof, dat [A] niet is geslaagd in het bewijs dat alle golfplaten van binnenuit zouden worden verwijderd. Kortom, anders dan [D], was [A] als werkgeefster zelf bekend met de omstandigheden bij het uit te voeren werk en was hij zelf ook betrokken bij de bepaling van de wijze van uitvoeren van het werk.

4.9

Tegen deze achtergrond bezien, heeft het Hof kunnen oordelen dat [A] tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [verweerder] door bij de bepaling van de wijze van uitvoering van de werkzaamheden niet te besluiten en opdracht te geven tot het gebruik van een vangnet. Maar brengen de — ten dele slechts veronderstellenderwijs vaststaande — omstandigheden, waarop [A] in onderdeel 1 een beroep doet, mee dat het oordeel van het Hof niettemin voor onjuist althans niet voldoende gemotiveerd moet worden gehouden?

4.10

Die vraag dient, naar het voorkomt, ontkennend te worden beantwoord. Daarbij is in aanmerking te nemen dat, nu de wet de verantwoordelijkheid en zorg voor de veiligheid van de werkplek nadrukkelijk bij de werkgever heeft gelegd, niet spoedig zal kunnen worden aangenomen dat omstandigheden aan de kant van de werknemer die verantwoordelijkheid en zorg doen vervallen. Dat blijkt ook hieruit dat eigen schuld bij de werknemer de aansprakelijkheid van de werkgever alleen doet vervallen, indien die eigen schuld opzet of bewuste roekeloosheid inhoudt.

4.10.1

Onder a. van onderdeel 1 wordt gewezen op de omstandigheid dat [betrokkene 2] bij het opnemen van het werk heeft gezegd dat, indien het noodzakelijk zou zijn om een of meer rijen platen van buitenaf te verwijderen, valbeschermingsmaatregelen zouden moeten worden genomen. Gesteld wordt dat deze omstandigheid veronderstellenderwijs voor juist kan worden gehouden. Dat valt echter te betwijfelen. De zojuist vermelde mededeling van [betrokkene 2] laat zich niet verenigen met de vaststellingen van het Hof dat ook bij de gekozen wijze van verwijderen van de golfplaten het verwijderen van buitenaf niet geheel was uitgesloten, en dat besloten is om geen vangnet te gebruiken. Maar hoe dat ook precies zit, [betrokkene 2] had als degene die de verantwoordelijkheid droeg voor en direct betrokken was bij de bepaling van de wijze van uitvoering van het werk, meteen moeten besluiten en opdracht geven om valbeschermingsmaatregelen te treffen als het gebruik van een vangnet, nu het van buitenaf verwijderen van golfplaten bij de gekozen werkwijze niet geheel was uitgesloten.

4.10.2

Onder b. van onderdeel 1 wordt gewezen op de omstandigheid dat op het werk van meet af aan voldoende valbeschermingsmiddelen aanwezig waren. Niet valt in te zien waarom deze omstandigheid het Hof tot een andere beslissing zou hebben moeten voeren. Er zou zelfs eerder aanleiding in kunnen worden gevonden om te oordelen dat het te meer voor de hand had gelegen dat [A] het gebruik van die middelen daadwerkelijk had opgedragen.

4.10.3

Onder c. wordt gewezen op [verweerder]'s leiding over het werk, diens kundigheid op het vlak van veiligheid en diens werkervaring.

Voor wat [verweerder]'s leiding over het werk betreft, heeft het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest de daarop betrekking hebbende stellingen van [A] in ieder geval verworpen voor zover zij ertoe strekken dat niet bij [A] (in de persoon van [betrokkene 2]) de verantwoordelijkheid en beslissingsbevoegdheid ter zake van de wijze van uitvoering van het werk zou hebben gelegen.

Omtrent de deskundigheid van [verweerder] op het vlak van veiligheid merkt het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest op dat diens expertise vooral lag op het gebied van de verwijdering van asbest en in mindere mate op het gebied van het slopen. Met deze, in cassatie niet bestreden overweging, relativeert het Hof de stellingen van [A] betreffende de kundigheid op het vlak van veiligheid. Deze relativering is relevant, omdat het risico dat zich heeft verwezenlijkt — de val door het dak — niet een aan asbest gerelateerd risico betreft, maar een aan de sloop als zodanig gerelateerd risico. In dat verband wijst het Hof in rov. 4.3 van het tussenarrest er ook nog op dat [betrokkene 2] een ervaren sloper was.

Op blz. 15 van de memorie van grieven onder 7.5 heeft [A] gesteld dat [verweerder] na het ziek worden van [betrokkene 1] (in november 1999) en voorafgaand aan de sloopklus in Baarn reeds vijf of zesmaal de feitelijke leiding had over soortgelijke ‘klussen’. Bij memorie van antwoord sub 12 heeft [verweerder] deze stelling bestreden en [A] uitgenodigd de stelling te onderbouwen door middel van het overleggen van formulieren. Op die uitnodiging is [A] niet ingegaan. De stellingen zijn verder weinig specifiek voor wat betreft de aard van de andere ‘klussen’ en de werkzaamheden daarbij van [verweerder].

4.10.4

Gezien bovenstaande kanttekeningen bij de omstandigheden waarop onder c. van onderdeel 1 een beroep wordt gedaan, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof in die omstandigheden geen aanleiding heeft gevonden om over het bestaan en niet-nakomen van de zorgplicht van [A] jegens [verweerder] anders te oordelen dan het Hof heeft gedaan. Deels zijn de betreffende stellingen van [A] niet of gedeeltelijk niet juist bevonden, deels missen zij (voldoende) zeggingskracht.

4.11

Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft.

onderdeel 2

4.12

In onderdeel 2 wordt er, zo schijnt het toe, in de kern genomen ook over geklaagd dat het oordeel van het Hof dat [A] tekort is geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht jegens [verweerder] onjuist dan wel niet voldoende gemotiveerd is. Ook nu wordt daartoe een beroep gedaan op omstandigheden, die in cassatie slechts veronderstellenderwijs voor juist kunnen worden gehouden. Een belangrijk deel van die omstandigheden is ook in het kader van onderdeel 1 ter sprake gebracht en hiervoor al besproken. De invalshoek bij onderdeel 2 is echter in zoverre anders dat nu bij de bestrijding van het oordeel van het Hof het accent hierop wordt gelegd, dat het Hof in rov. 2.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet meer van belang is om vast te stellen of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden de werkzaamheden aan te vangen voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger. Bestreden wordt dat het verbod als niet van belang of irrelevant kan worden beschouwd bij de beoordeling van de vraag of [A] jegens [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem uit hoofde van artikel 7:658 BW. Het verbod vormt, zo wordt gesteld, als zodanig een toereikende invulling van [A]'s zorgplicht.

4.13

Voor de bepaling van de betekenis van 's Hofs oordeel dat het niet meer van belang is om vast te stellen of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden de werkzaamheden aan te vangen voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger, is het van belang om de redengeving in aanmerking te nemen die het Hof voor zijn oordeel geeft. Het Hof licht dit oordeel in rov. 2.5 aldus toe: ‘Gesteld noch gebleken is immers dat het ongeval niet zou zijn gebeurd, indien de rolsteiger compleet zou zijn opgebouwd voordat [verweerder] en [betrokkene 4] het dak opgingen.’

Met deze toelichting, bezien in samenhang met het oordeel van het Hof dat [A] niet geslaagd is in het bewijs dat alle platen van binnenuit zouden worden verwijderd, geeft het Hof te kennen dat het beweerde verbod niet zozeer het betreden van het dak raakte als wel het gebruik van de steiger. Het op het dak gaan stond los van het gebruik van de steiger, dus ook van de vraag of de steiger meteen compleet opgebouwd had kunnen worden. Immers, bij de werkwijze, waartoe de dag te voren was besloten, zouden er in ieder geval enige platen van buitenaf worden verwijderd. Dat [betrokkene 2] daarna tot een ander inzicht is gekomen, is gesteld noch gebleken. In dit licht bezien, is het niet onbegrijpelijk dat het Hof het niet van belang acht of [betrokkene 2] op 1 maart 2000 [verweerder] heeft verboden met de werkzaamheden te beginnen, voordat hij met de ontbrekende onderdelen van de rolsteiger was gearriveerd. Met de werkzaamheden had [betrokkene 2], zo moet worden aangenomen, het oog op de werkzaamheden waarbij de rolsteiger zou worden gebruikt.

4.14

Vanwege deze beperkte strekking van het verbod ontbreekt ook de basis voor de stelling onder d. van onderdeel 2, dat [betrokkene 2] enerzijds er op mocht vertrouwen dat [verweerder] diens uitdrukkelijke en eenvoudige opdracht/verbod en het belang ervan had begrepen en zou naleven en dat [betrokkene 2] anderzijds na aankomst op het werk niet zou hebben toegestaan dat [verweerder] zonder valbeschermingsmiddelen het dak zou zijn opgegaan.

4.15

Om voormelde redenen komt onderdeel 2 ongegrond voor.

onderdeel 3

4.16

In rov. 4.5 oordeelt het Hof dat voor de vraag betreffende de aansprakelijkheid van [A] jegens [verweerder] niet van belang is of [verweerder] gevallen is toen hij zich naar de nok begaf om de eerste rij platen te verwijderen dan wel dat het ongeluk pas gebeurde toen er al meer dan een hele rij platen was verwijderd. Tegen dit oordeel wordt in onderdeel 3 opgekomen.

4.17

Het oordeel van het Hof moet worden bezien tegen de achtergrond van het in rov. 4.3 besloten liggende oordeel van het Hof dat, tenzij bij de vastgestelde werkwijze het betreden van het dak voor het verwijderen van platen geheel en al zou zijn uitgesloten — zoals door [A] gesteld maar door het Hof in eindarrest niet bewezen geacht —, [A] had moeten besluiten tot het gebruik van valbeschermingsmiddelen, met name van een valnet, en aan [verweerder] ook opdracht tot het gebruik daarvan had moeten geven. Zou dat zijn gebeurd dan zou het ongeval, zoals zich nu heeft voorgedaan, niet hebben plaatsgevonden. Dan zou, aangenomen dat [verweerder] de opdracht zou hebben nageleefd, de val op de betonnen vloer zijn voorkomen door een vangnet, ook, indien daarvan sprake is geweest, bij het — tegen de afspraak in — verwijderen van buitenaf van een tweede rij van golfplaten. In dit verband is van belang dat het Hof aan het slot van rov. 2.5 te verstaan geeft dat er geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat het gebruik van vangnetten in het onderhavige geval onmogelijk zou zijn. Verder is niet gesteld of gebleken dat [verweerder] een nadrukkelijke opdracht van [A] om een vangnet te gebruiken bij het van buitenaf verwijderen van platen zou hebben genegeerd.

4.18

In het licht van het hiervoor vermelde, in rov. 4.3 besloten liggende oordeel van het Hof, is het oordeel in rov. 4.5 alleszins begrijpelijk.

Voor zover onder a. van het onderdeel ook weer een beroep wordt gedaan op het verbod van [A] aan [verweerder] om met het werk te beginnen voordat de ontbrekende delen van de rolsteiger zouden zijn gebracht, kan dat beroep [A] niet baten gelet op wat hierboven in 4.13 over de betekenis van dat verbod is opgemerkt.

4.19

Kortom, de in onderdeel 3 vervatte klachten treffen geen doel.

onderdeel 5

4.20

Aan onderdeel 5 komt naast de andere klachten geen zelfstandige betekenis toe en deelt daarom het lot van die andere onderdelen.

5. Conclusie

Op vorenstaande gronden wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 23‑11‑2005

Heden, de drieëntwintigste november tweeduizend en vijf, ten verzoeke van Mr. Rense Frank FEENSTRA, kantoorhoudende te Arnhem, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Elba II Sloopwerken B.V., gevestigd te Barneveld, te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde nr. 33 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad, mr. R.S. Meijer, die door mijn verzoeker tot zijn advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor hem op te treden,

heb ik, [TOM WILLEN JAN POTHOF, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Hendrikus Joannes Leopold Oomes, gerechtsdeurwaarder met plaats van vestiging Arnhem, beiden woonplaats hebbende en kantoorhoudende aldaar aan de Zijpendaalsewag 89,]

AAN:

[gerequireerde], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], die in de vorige instantie van deze procedure uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen bij zijn procureur mr. P.C. Plochg, kantoorhoudende aan de Weerdjesstraat nr. 70 te (6811 JE) Arnhem, mitsdien op de voet van art. 63 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan: [mevr. E. Hendriks, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD:

dat mijn verzoeker cassatieberoep instelt tegen de arresten van het Gerechtshof te Arnhem, Vijfde Civiele Kamer, uitgesproken op 23 november 2004 en 23 augustus 2005 onder rolnummer 2004/003 en gewezen tussen mijn verzoeker als appellant (hierna ook: ‘[A]’) en gerekwireerde als geïntimeerde (hierna ook: ‘[gerequireerde]’).

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zestiende december tweeduizend en vijf, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

onder aanzegging dat indien gerekwireerde niet aldus vertegenwoordigd op deze eerste of een nader door de Hoge Raad te bepalen roldatum verschijnt, tegen hem verstek zal worden verleend,

TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn verzoeker als eiser tot cassatie tegen voormelde arresten te horen aanvoeren als

Middel van casssatie

het Hof heeft in zijn voormelde arresten1. het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arresten is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

a.

IN TA-r.o. 4.3 overweegt het Hof — kennelijk met het oog op de zorgplicht2. van [A] jegens [gerequireerde] —‘dat aan de verantwoordelijkheid van [A] niet afdoet’ de volgende (deels slechts veronderstellenderwijs) vaststaande omstandigheden:

(i)

‘dat [gerequireerde] als meewerkend DTA'er de feitelijke werkzaamheden zou uitvoeren en daarover ook de leiding had’3.

ii)

‘dat [gerequireerde] ‘de veiligheidsdeskundige’4. bij [A] was;’

(iii)

‘dat [gerequireerde], voorafgaand aan deze opdracht meermalen de leiding had gehad bij vergelijkbare sloopklussen5.

(iv)

‘dat [gerequireerde] de uit te voeren werkzaamheden heeft geïnventariseerd, alsook het veiligheidsplan [zowel het plan voor dit concrete werk als [A]s algemene veiligheidsinstructies en -documentatie] heeft opgesteld’6.

b.

In TA-r.o, 4.4 beslist het Hof dat voor het slagen van [A]s primaire verweer (grief I) dat zij niet in de nakoming van haar zorgplicht jegens [gerequireerde] tekort is geschoten ‘noodzakelijk is dat komt vast te staan dat in het [op 29 februari, daags voor de uitvoering op 1 maart van de litigieuze werkzaamheden, gevoerde voorbereidende] overleg tussen [betrokkene 1]7. en [gerequireerde] is besloten om alle golfplaten van binnenuit via de rolsteiger te verwijderen [én] dat [betrokkene 1], toen [gerequireerde] hem telefonisch meedeelde dat de aanwezige rolsteiger niet compleet was, [gerequireerde] uitdrukkelijk heeft opgedragen om niet (op een andere wijze, door van buitenaf een of meer rijen platen te gaan losmaken en verwijderen) met de werkzaamheden te beginnen, maar te wachten tot hij het ontbrekende onderdeel zou hebben gebracht’, en [A] het ‘dubbelbewijs’ van dit een en ander opgedragen.

c.

In TA-r.o. 4.5 beslist het Hof dat ‘voor de vraag of [A] aansprakelijk is voor de door [gerequireerde] geleden schade niet relevant is of het ongeluk pas gebeurde toen er al meer dan één hele rij platen was verwijderd’, omdat het hierbij aankomt op het hierboven sub b bedoelde door [A] te leveren ‘dubbelbewijs’ resp. omdat het (eventuele) door [gerequireerde] — in afwachting van de aankomst van [betrokkene 1] sr. — doorgaan met het van buitenaf verwijderen van rijen golfplaten geen opzet of bewuste roekeloosheid oplevert8.

d.

Blijkens TA-r.o. 4.6 stelt het Hof de slaagkans van [A]s subsidiaire causaliteitsverweer (grief II) eveneens afhankelijk van het door [A] leveren van het sub b bedoelde‘dubbelbewijs’, daartoe overwegende: ‘Op [A] rustte immers de verplichting te voorkomen dat [gerequireerde] zich zonder voldoende bescherming op het dak zou begeven.’

e.

In EA-r.o. 2.5 oordeelt het Hof dat, nu [A] niet heeft bewezen dat (bij het overleg op 29 februari) besloten was om álle asbestplaten van binnenuit te verwijderen, ‘niet meer van belang is vast te stellen of directeur [betrokkene 1] op 1 maart [gerequireerde] heeft verboden om met de werkzaamheden aan te vangen, voordat hij was gearriveerd met de ontbrekende delen van de rolsteiger’. Voor dit oordeel geeft het Hof t.a.p. als motivering: ‘Gesteld noch gebleken is immers dat het ongeval niet zou zijn gebeurd, indien de rolsteiger compleet zou zijn opgebouwd voordat [gerequireerde] en [betrokkene 2] het dak opgingen’.

f.

In EA-r.o. 2.6 verbindt het Hof aan de hierboven onder e geciteerde oordelen de beslissing dat [A]s grieven I (vervulling zorgplicht) en II (ontbreken causaal verband) falen.

Zoals hierna zal worden uitgewerkt en toegelicht, geven 's Hofs hierboven geciteerde oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn die oordelen onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, een en ander in het licht van [A]s stellingen en de (veronderstellenderwijs) vaststaande feiten.

Klachten

1

Het hierboven sub d van de inleiding weergegeven oordeel van TA-r.o. 4.6 is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. De zorgplicht van in casu [A] gaat rechtens namelijk in de hier gegeven omstandigheden niet zo ver dat op haar de verplichting rustte om te voorkomen dat [gerequireerde] zich zonder voldoende bescherming op het dak zou begeven.

a.

Immers, uit TA-r.o. 4.3 blijkt — minst genomen veronderstellenderwijs9.— dat [betrokkene 1] sr. tijdens de opname van het werk (op 29 februari) ook uitdrukkelijk tegen [A] heeft gezegd dat, indien het noodzakelijk was om een of meer rijen platen van buitenaf te verwijderen, valbeschermingsmaatregelen zouden moeten worden genomen.

b.

Voorts staat minst genomen veronderstellenderwijs vast dat op het werk van meet af aan voldoende valbeschermingsmiddelen aanwezig waren, nu zulks door [A] is gesteld10. en dit door het Hof in het midden is gelaten.

c.

Mede in het licht van (1) de-blijkens sub a (i t/m iv) van de inleiding op grond van TA-r.o. 4.3 minst genomen veronderstellenderwijs vaststaande omstandigheden ([gerequireerde]'s leiding over het werk, [gerequireerde]'s veiligheidsdeskundigheid en [gerequireerde]'s werkervaring) en (2) HR NJ 2004, 176 mocht [betrokkene 1] (sr.) erop vertrouwen dat [gerequireerde], ook zonder fysieke aanwezigheid en een uitdrukkelijke opdracht ter plaatse van [betrokkene 1] (sr.), zich er spontaan van zou onthouden om zich zonder valbeschermingsmaatregelen op het dak van de schuur te begeven11..

d.

In elk geval mocht het Hof niet tot zijn hier bestreden oordeel van TA-r.o. 4.6 komen, zonder een (nadere) op [A]s bovenbedoelde stellingen toegesneden motivering (derhalve meer specifiek dan het ‘hieraan doet niet af’ van TA-r.o. 4.3). Zulks klemt temeer/althans op grond van de onderstaande klachten.

2

De hierboven sub b en e van de inleiding weergegeven oordelen van TA-r.o. 4.4 resp. EA-r.o. 2.5 zijn onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

a.

Voorzover met [A] aangenomen moet worden dat het in onderdeel 1 bestreden oordeel van TA-r.o. 4.6 over de omvang van [A]s zorgplicht bij de in dit onderdeel 2 bestreden — eveneens op die zorgplicht betrekking hebbende — oordelen een rol heeft gespeeld, dienen de klachten van onderdeel 1 als hier ingelast te worden aangemerkt.

b.

Ook indien er hier met het Hof van wordt uitgegaan dat [A] niet is geslaagd in het eerste deel van haar bewijslast (het gemaakt zijn van de afspraak bij het vooroverleg dat álle platen van binnenuit zouden worden verwijderd), is onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd 's Hofs oordeel in TA-r.o, 4.4 en EA-r.o. 2.5, dat de (in cassatie veronderstellenderwijs12.) vaststaande uitdrukkelijke telefonische opdracht resp. het dito verbod van [betrokkene 1] sr. aan [gerequireerde] — welke mede blijkens TA-r.o. 3.6 is gegeven nog vóórdat [gerequireerde] zich al op het dak had begeven om een begin met het verwijderen van de platen te maken — om juist niet met de werkzaamheden te beginnen vóórdat [betrokkene 1] sr. zelf op het werk zou zijn gearriveerd, niet reeds als zodanig een toereikende invulling van [A]s zorgplicht zou opleveren resp. (in de woorden van EA-r.o. 2.5) ‘irrelevant’ zou zijn.

c.

Immers, die alleszins duidelijke en eenvoudig na te leven opdracht (resp. verbod) van diens werkgever [betrokkene 1] (sr.) aan [gerequireerde] was een in de gegeven omstandigheden volstrekt adequate instructie c.q. maatregel om elk risico van een val van/door het dak uit te sluiten.

d.

Mede gelet op de blijkens TA-r.o. 4.3 veronderstellenderwijs vaststaande feiten als bedoeld sub a van de inleiding resp. in onderdeel 1 sub a, b en c ([gerequireerde]'s concrete werkvoorbereiding en -leiding, diens veiligheidsdeskundigheid en vergelijkbare werkervaringen, de aanwezigheid op het werk van voldoende valbeschermingsmiddelen en de mededeling van [betrokkene 1] sr. aan [gerequireerde] bij het voor-overleg dat indien van buitenaf zou moeten worden gewerkt, valbeschermingsmaatregelen getroffen moeten worden) moet bovendien aangenomen worden (bij gebreke van een anderszins luidende gemotiveerde beslissing van het Hof) dat [betrokkene 1] sr. enerzijds erop mocht vertrouwen dat [gerequireerde] diens uitdrukkelijke en eenvoudige opdracht/verbod en het belang ervan had begrepen en zou naleven (uiteraard ook zonder dat [betrokkene 1] sr. daarop toen al ter plekke kon toezien), en dat anderzijds [betrokkene 1] sr., na eenmaal op het werk te zijn gearriveerd, niet zou hebben toegestaan dat [gerequireerde] zonder valbeschermingsmiddelen het dak op zou gaan dan wel [gerequireerde] opdracht zou hebben gegeven om toch maar één of enkele platen te breken, teneinde alle platen wél van binnenuit te kunnen verwijderen (zie o.a. voetnoot 11 en CvA § 3.5.3 en MvG § 5.13; zie nader onderdeel 4 sub b).

e.

's Hofs nadere motivering in EA-r.o. 2.5, nl. dat gesteld noch gebleken is dat het ongeval niet zou zijn gebeurd indien de rolsteiger compleet zou zijn opgebouwd voordat [gerequireerde] het dak opging is onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Zulks miskent namelijk allereerst het zojuist onder a t/m d gestelde, aangezien daarmee — behoudens een nadere, echter ontbrekende motivering van het Hof — het door [A] rechtens te leveren bewijs van de vervulling van haar zorgplicht al geacht moet worden te zijn vervuld. Bovendien staat reeds zonder meer als vanzelfsprekend vast dat het ongeval niet had kunnen zijn gebeurd, indien [gerequireerde] bovenbedoeld(e), duidelijk(e) en eenvoudig(e) opdracht resp. verbod van [betrokkene 1] sr. — conform [gerequireerde]'s verplichting terzake als werknemer, gezien de ‘eindverantwoordelijkheid’ van [betrokkene 1] (sr.) als zijn werkgever — wél had nageleefd.

3

Onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn 's Hofs in sub c van de inleiding weergegeven oordelen van TA-r.o. 4.5, nl.

(i)

dat voor de aansprakelijkheid van [A] niet relevant is of het ongeluk pas gebeurd is toen er al meer dan één hele rij platen door [gerequireerde] was verwijderd, resp.

(ii)

dat het in cassatie veronderstellenderwijs vaststaande13. feit dat [gerequireerde] — ná en ondanks de bovenbedoelde instructie aan hem van [betrokkene 1] sr. om níet aan het werk te beginnen vóór diens aankomst aldaar — méér dan één rij platen van buitenaf heeft verwijderd ‘geen opzet of bewuste roekeloosheid’ van [gerequireerde] oplevert.

a.

Ad i Vaststaat

1e)

blijkens TA-r.o. 3.4 (slot) dat in het vooroverleg is besloten om de platen (zoveel als mogelijk) in hun geheel van binnenuit door middel van een rolsteiger te verwijderen,

2e)

blijkens TA-r.o. 4.2 (4e volzin) dat volgens [gerequireerde] zelf bij dit vooroverleg is afgesproken dat (alleen) de eerste rij platen van buitenaf zou worden verwijderd , en — veronderstellenderwijs —

3e)

blijkens TA-r.o. 4.5 dat het ongeluk pas is gebeurd nadat er méér dan één rij was verwijderd.

Gelet hierop, behoefde [betrokkene1] (sr.) — mede gezien diens bovenbedoeld(e) opdracht/bevel aan [gerequireerde] van — vóórdat er überhaupt enige plaat was verwijderd — in elk geval niet te verwachten dat [gerequireerde] vóór diens eigen aankomst op het werk desondanks méér dan één enkele plaat of rij, laat staan méér dan één rij, van buitenaf zou verwijderen. Mede gelet op de veronderstellenderwijs vaststaande feiten, als bedoeld in onderdeel 1 sub a, b en c resp. onderdeel 2 sub d, is daarom onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd 's Hofs hier bestreden (i)-oordeel van TA-r.o. 4.5. Immers, in dit licht staat — in elk geval veronderstellenderwijs — vast dat [gerequireerde] in strijd heeft gehandeld zowel met de (volgens hemzelf) uitdrukkelijk gemaakte afspraak bij het vooroverleg dat slechts één rij van buitenaf zou worden verwijderd, als met de duidelijke telefonische opdracht (verbod) van [betrokkene 1] sr., zodat daarmee al voldaan zou zijn aan het — in het kader van de zorgplicht — in TA-r.o. 4.4 aan [A] opgedragen ‘dubbel-bewijs’. Het reeds vóór het ongeluk verwijderd zijn van méér dan één rij, is derhalve — volgens 's Hofs eigen maatstaf — wel degelijk ‘relevant’ voor (het ontbreken van) de aansprakelijkheid van [A].

b.

Ad (ii) In het licht van het bovenstaande is (ook) onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd 's Hofs hier bestreden (ii)-oordeel van TA-r.o. 4.5. Immers, uitgaande van de bovenbedoelde (veronderstellenderwijs) vaststaande feiten gaat het hier dan niet om de vraag of [gerequireerde] ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ valt te verwijten, maar om de (veronderstellenderwijs vaststaande) bevrijdende vervulling van [A]s zorgplicht, nl. door de voorafgaande werkafspraak om hooguit één rij van buitenaf te verwijderen en de latere telefonische opdracht om überhaupt nog niet met het werk te beginnen. Alsdan komt het rechtens voor [gerequireerde]'s risico dat hij zich niet aan de betreffende afspraak en opdracht van [betrokkene 1] (sr.) heeft gehouden.

c.

Bovendien staat (veronderstellenderwijs) reeds zonder meer als vanzelfsprekend vast dat het ongeluk niet zou zijn gebeurd indien [gerequireerde] zich beperkt had tot het verwijderen van (niet meer dan) één rij platen, nu dit ongeluk immers pas nadien is gebeurd.

4

Onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn

(i)

het oordeel in EA-r.o. 2.4 (5e en 6e volzin), waarin het Hof ‘jet volstrekt onaannemelijk acht dat directeur [betrokkene 1] en [gerequireerde] er bewust voor zouden hebben gekozen één of meer asbestplaten te breken [omdat bij zulk breken] asbestdeeltjes vrijkomen en dat, gelet op de daaraan verbonden gevaren, zoveel mogelijk dient te worden voorkomen’ en

(ii)

het oordeel in EA-r.o. 2.4 (7e en 8e volzin), waarin het Hof ‘de verklaring van getuige [betrokkene 3] jr. niet van betekenis acht [omdat hij] ten tijde van het maken van de afspraken [bij het voor-overleg op 29 februari] pas 15 jaar oud was en hij geen direct belang bij de te volgen werkwjz had’.

a.

Ad (ii) Het hier bestreden (ii)-oordeel van EA-r.o. 2.4 is onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat de verklaring van een ten tijde van de relevante gebeurtenis ‘pas’ 15-jarige getuige rechtens niet reeds vanwege die jonge leeftijd elke betekenis mist en ook het ontbreken van een eigen ‘direct belang’ van een getuige bij de door hem waargenomen voor het probandum relevante feiten zijn verklaring daarover rechtens niet bij voorbaat betekenisloos maakt. Hierbij is van belang dat getuige [betrokkene 3] jr. heeft verklaard ‘Ik herinner me dat is afgesproken dat ze de platen van onderaf zouden weghalen. Het dak was namelijk te zwak om erover te lopen. Wel is van tevoren gesproken over de mogelijkheid om de platen van buitenaf te verwijderen’ en voorts ‘Ik ging in die tijd regelmatig met mijn vader mee … Ik wist wel wat van sloopwerken. Ik ben ermee geboren. Van de technische kant was ik gedeeltelijk op de hoogte. Ook van het verwijderen van asbest wist ik redelijk wat af.’

Bovenstaande citaten maken duidelijk zowel

1e)

dat [betrokkene 3] jr. reeds indertijd geïnteresseerd was in sloopwerk alsmede daarvan ook reeds indertijd het nodige gezien had en wist, en

2e)

dat [betrokkene 3] jr. zich herinnert dat bij het voor-overleg tussen [betrokkene 1] sr. en [gerequireerde] is afgesproken dat er niet van buitenaf zou worden gewerkt omdat het dak te zwak was om erover te lopen.

Deze verklaringen zijn onloochenbaar uiterst relevant voor de vervulling van [A]s bewijsopdracht. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat veel 15-jarige jongens zowel geïnteresseerd zijn in ‘technische’ zaken, en zulks eens temeer wanneer het om het bedrijf van hun vader gaat, als een uitstekend geheugen hebben voor zaken die hun interesseren. Het Hof had derhalve niet op grond van zijn t.a.p. gegeven motivering deze verklaringen van [betrokkene 3] jr. elke betekenis mogen ontzeggen.

b.

Ad (i) het hier bestreden (i)-oordeel van EA-r.o. 2.4 is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, gegeven dat [gerequireerde] c.s. bij hun betreffende werkzaamheden van beschermende kleding en maskers moesten zijn voorzien en ook in feite waren14., ligt het juist veeleer voor de hand dat, ondanks het inderdaad in het algemeen te vermijden gevaar van vrijkomende asbestdeeltjes, elke normaal en verstandig opererende asbestverwijderaar (werknemer en werkgever) er alsdan verre de voorkeur aan zal (mogen) geven dit risico te nemen, boven het risico van een val van/door een (veronderstellenderwijs vaststaand) niet veilig te betreden dak.

Zulks klemt nog temeer omdat het — als algemeen ervaringsfeit bekend — (welhaast) onvermijdelijk is dat bij het verwijderen van ca. 200 m2 asbestplaten15. sowieso enkele van die platen zullen breken, en zulks eens temeer indien die platen, zoals in casu (veronderstellenderwijs) vaststaat, oud en poreus zijn. Hier komt nog bij dat in casu zo'n breukrisico zeker in niet mindere mate kenbaar bestond bij het lopen/klimmen over die poreuze platen.

's Hofs hier bestreden (i)-oordeel is derhalve, mede in het licht van de betreffende stellingen van [A] en de afgelegde getuigenverklaringen, minst genomen ontoereikend gemotiveerd.

5

Bij het slagen van een of meer van de bovenstaande klachten kunnen ook EA-r.o. 2.6 en het EA-dictum, aangezien die voortbouwen op 's Hofs hierboven bestreden oordelen, niet in stand blijven.

Mitsdien:

het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arresten te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: [€ 71,93]

[(t.k.-) Gerechtsdeurwaarder]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.