HR, 22-12-2006, nr. C05/279HR
ECLI:NL:PHR:2006:AY9224, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
22-12-2006
- Zaaknummer
C05/279HR
- LJN
AY9224
- Roepnaam
Schmidt/Thunnissen
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2006:AY9224, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 22‑12‑2006; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5135, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AY9224
ECLI:NL:PHR:2006:AY9224, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 22‑12‑2006
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AY9224
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5135
Beroepschrift, Hoge Raad, 27‑09‑2005
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2007, 173 met annotatie van A.I.M. van Mierlo
JBPr 2007/36 met annotatie van mr. drs. B.T.M. van der Wiel
NJ 2007, 173 met annotatie van A.I.M. van Mierlo
JBPr 2007/36 met annotatie van mr. drs. B.T.M. van der Wiel
Uitspraak 22‑12‑2006
Inhoudsindicatie
Beslag- en executierecht. Geschil tussen koper en verkoper van een perceel met bedrijfsloods c.a. over misbruik van executiebevoegdheid door betaling van reeds voldane koopsom af te dwingen; stelplicht, onbegrijpelijk oordeel; HR doet zelf de zaak af.
22 december 2006
Eerste Kamer
Nr. C05/279HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 14 juli 2004 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch en, na wijziging van eis, kort gezegd en voorzover in cassatie van belang, gevorderd [verweerder] te veroordelen de door hem bij exploot van 30 juni 2004 aangekondigde executie te staken en het op 14 juli 2004 gelegde executoriaal beslag op de onroerende zaak van [eiser] op te heffen, op verbeurte van een dwangsom.
[Verweerder] heeft de vordering bestreden.
Na mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 26 oktober 2004 [verweerder] veroordeeld de tenuitvoerlegging van het arrest van 1 juni 2004 van het hof te 's-Hertogenbosch te staken en het executoriaal beslag binnen drie dagen na betekening van dit vonnis op te heffen, alsmede [verweerder] verboden om enige verdere daad van tenuitvoerlegging van dat arrest uit te voeren of te doen uitvoeren, alles op straffe van in het vonnis nader omschreven dwangsommen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 2 augustus 2005 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als in de conclusie onder 17 aangegeven.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] heeft in 1998 aan [eiser] een perceel met bedrijfsloods verkocht, alsmede een aantal bijbehorende roerende zaken waarvoor op 31 december 1998 een bedrag van ƒ 25.000,-- betaald diende te worden.
(ii) Tussen partijen zijn met betrekking tot deze koopovereenkomst verschillende procedures gevoerd, die onder meer hebben geleid tot een arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 juni 2004. Bij dit arrest is de vordering van [verweerder] tot betaling van het bedrag van ƒ 25.000,-- voor de meegeleverde roerende zaken toegewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
(iii) [Verweerder] heeft dit arrest op 30 juni 2004 aan [eiser] betekend en aangezegd tot tenuitvoerlegging ervan te zullen overgaan. Op 14 juli 2004 heeft [verweerder] executoriaal beslag doen leggen op voormeld perceel.
3.2 In dit executiegeschil gaat het om de vraag of [verweerder] misbruik van bevoegdheid maakt door het arrest van het hof van 1 juni 2004 ten uitvoer te leggen. [Eiser] heeft daartoe, onder meer, aangevoerd dat bij gelegenheid van het transport van de onroerende zaak op 9 april 1999 het bedrag van ƒ 25.000,-- als koopsom voor de roerende zaken al is voldaan, hetgeen volgens [eiser] blijkt uit de door hem in het geding gebrachte eindafrekening van de met het transport belaste notaris. Die eindafrekening was in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 1 juni 2004 niet in het geding gebracht.
3.3 De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat [verweerder] misbruik van bevoegdheid maakt omdat hij desgevraagd niet heeft weersproken hetgeen uit de eindafrekening van de notaris blijkt, te weten dat [verweerder], toen hij de bedoelde ƒ 25.000,-- op 20 april 2001 in rechte vorderde, dit bedrag reeds twee jaren eerder, op 9 april 1999, van [eiser] had ontvangen.
3.4 Het hof heeft anders geoordeeld. Het overwoog daartoe, naar de kern genomen, dat het arrest van 1 juni 2004 niet berust op een feitelijke misslag, nu het stuk waarop [eiser] zich thans beroept, geen deel heeft uitgemaakt van het processuele debat van partijen en dat dat inmiddels afgesloten debat niet kan worden heropend door het alsnog in het geding brengen van dat stuk in een executiegeschil. Daarbij overwoog het hof dat [eiser] ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid door [verweerder] kunnen onderbouwen. Onderdeel 3 van het middel bestrijdt dit oordeel met en rechts- en een motiveringsklacht.
3.5 Kennelijk en terecht heeft het hof, door te overwegen dat [eiser] ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid door [verweerder] kunnen onderbouwen, zodanig misbruik van bevoegdheid niet uitgesloten geacht buiten het naar zijn oordeel zich niet voordoende geval dat het arrest van 1 juni 2004 berust op een kennelijke misslag. In het licht van het hiervoor in 3.2 overwogene is evenwel onbegrijpelijk zijn oordeel dat [eiser] daartoe geen feiten en omstandigheden heeft gesteld. Uit het, in zoverre door [verweerder] in hoger beroep niet bestreden, vonnis van de voorzieningenrechter blijkt immers het volgende. [Verweerder] is niet verschenen op de beide zittingen waarop de voorzieningenrechter de zaak heeft behandeld. Op die zittingen heeft de rechter aan de procureur van [verweerder] de vraag gesteld of [verweerder] de ƒ 25.000,-- nu wel of niet had ontvangen. De antwoorden van de procureur op die kennelijk voorziene vraag luidden: "[Verweerder] wil daarop geen antwoord geven", respectievelijk: "Ik heb hem dat andermaal gevraagd, maar hij wil daarop nog steeds geen antwoord geven." [Verweerder] heeft, naar uit de gedingstukken blijkt, ook in hoger beroep niet betwist dat hij de koopsom van ƒ 25.000,-- voor de roerende zaken reeds op 9 april 1999 van [eiser] had ontvangen. Derhalve was niet in debat dat [verweerder] die koopsom inderdaad reeds toen heeft ontvangen, zodat het hof daarvan had uit te gaan.
3.6 De motiveringsklacht treft derhalve doel. Het hof had bij deze stand van zaken tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat [verweerder], betaling van de reeds voldane koopsom afdwingend door middel van de tenuitvoerlegging van het arrest van 1 juni 2004, misbruik van bevoegdheid maakt. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 augustus 2005;
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2004;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] in hoger beroep begroot op € 1.182,-- (salaris € 894,--) en in cassatie op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en
W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 december 2006.
Conclusie 22‑12‑2006
Inhoudsindicatie
Beslag- en executierecht. Geschil tussen koper en verkoper van een perceel met bedrijfsloods c.a. over misbruik van executiebevoegdheid door betaling van reeds voldane koopsom af te dwingen; stelplicht, onbegrijpelijk oordeel; HR doet zelf de zaak af.
Rolnr. C05/279HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 sept. 2006
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. In dit kort geding gaat het om de vraag of thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], zich schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid door over te gaan tot tenuitvoerlegging van een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak waarbij thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een geldsom, die - naar [eiser] onweersproken heeft gesteld - reeds vóór die uitspraak was betaald.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 van het arrest van het hof):
(i) [Verweerder] heeft in 1998 aan [eiser] een perceel met bedrijfsloods verkocht, alsmede een aantal bijbehorende roerende zaken waarvoor op 31 december 1998 een bedrag van f 25.000,- betaald diende te worden.
(ii) Tussen partijen zijn met betrekking tot deze koopovereenkomst verschillende procedures gevoerd, die onder meer hebben geleid tot een arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 juni 2004. Bij dit arrest is de vordering van [verweerder] tot betaling van het bedrag van f 25.000,- voor de meegeleverde roerende zaken, met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1999, toegewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
(iii) [Verweerder] heeft dit arrest op 30 juni 2004 aan [eiser] betekend en aangezegd tot tenuitvoerlegging ervan over te zullen gaan. Op 14 juli 2004 heeft [verweerder] executoriaal beslag doen leggen op voormeld perceel.
3. Bij exploit van 14 juli 2004 heeft [eiser] [verweerder] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch met een vordering tot - kort gezegd - staking althans schorsing van de aangevangen executie en opheffing van het executoriaal beslag op verbeurte van een dwangsom. Als grondslag voor zijn vorderingen heeft [eiser] primair aangevoerd dat [verweerder] zich met de executie van het arrest van 1 juni 2004 schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, aangezien [eiser] al geruime tijd geleden aan de veroordeling heeft voldaan; het bedrag van f 25.000,- voor de roerende goederen zou reeds op 9 april 1999 bij gelegenheid van het transport van de onroerende zaak reeds is voldaan, zoals blijkt uit de afrekening d.d. 9 april 1999 van de met het transport belaste notaris. Als subsidiaire grondslag heeft [eiser] aangevoerd dat de beslissing van het hof berust op een vergissing (feitelijke misslag), nu [eiser] de f 25.000,- immers reeds had betaald.
4. Nadat [verweerder] de vorderingen van [eiser] had bestreden, heeft de voorzieningenrechter, die vaststelde dat [verweerder] niet heeft weersproken hetgeen uit de afrekening van de notaris blijkt, namelijk dat hij de f 25.000,- al in april 1999 heeft ontvangen (r.o. 2.1.8 en r.o. 2.3.2 onder a), bij vonnis van 26 oktober 2004 [verweerder] veroordeeld de tenuitvoerlegging te staken en het beslag op te heffen.
5. [Verweerder] is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en had succes: bij arrest van 2 augustus 2005 (gepubliceerd in JIN 2005, nr. 476 met noot van F.M. Ruitenbeek-Bart) heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.
6. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.4):
"Het bezwaar dat [eiser] tegen het arrest van 1 juni 2004 naar voren brengt, betreft een inhoudelijke kwestie. Het hof heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat het bedrag van f 25.000,- betaald was en heeft daarom de vordering van [verweerder] tot betaling ervan toegewezen, terwijl volgens [eiser] dit bedrag al op 9 april 1999 is voldaan. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet meer in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Daarvan is in dit kort geding slechts sprake in geval van een klaarblijkelijke feitelijke misslag in het arrest, aangezien alleen dat laatste door [eiser] ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen."
Naar het oordeel van het hof gaat het bij de vraag of er sprake is van een feitelijke misslag om een misslag van de rechter die de uitspraak heeft gedaan (r.o. 4.5). Van een feitelijke misslag in deze zin, is naar het oordeel van het hof echter geen sprake (r.o. 4.6):
"Het stuk waarop [eiser] zich beroept (de eindafrekening van de notaris, A-G) heeft geen deel uitgemaakt van het processueel debat van partijen. Dat debat is inmiddels afgesloten en kan niet door het alsnog in het geding brengen van dat stuk in een executiegeschil worden heropend."
Voorts overwoog het hof (r.o. 4.7):
"Door [eiser] zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid bij de tenuitvoerlegging van dit arrest aan de zijde van [verweerder] kunnen onderbouwen, zodat aan de vorderingen van [eiser] de grondslag is komen te ontvallen. In het bijzonder zij opgemerkt, (dat) daar waar [eiser] in de inleidende dagvaarding sub 14, eerste volzin, stelde dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had, zulks niet opgaat in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vaststond dat de f 25.000,- reeds betaald was."
7. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
8. De onderdelen 1 en 2 van het middel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat het hof hetzij door een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [eiser] (onderdeel 1 onder a en onderdeel 2) hetzij door miskenning van de devolutieve werking van het hoger beroep (onderdeel 1 onder b) ten onrechte is voorbijgegaan aan de primair door [eiser] aan zijn vorderingen meegegeven grondslag, te weten dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [verweerder] door tot executie van het arrest van 1 juni 2004 over te gaan, ondanks het feit dat [eiser] het bedrag tot betaling waarvan hij bij dat arrest is veroordeeld reeds op 9 april 1999 aan [verweerder] heeft betaald.
9. De onderdelen falen naar mijn oordeel wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In hetgeen het hof heeft overwogen in de hierboven aangehaalde r.o. 4.7 ligt besloten dat en waarom naar het oordeel van het hof de primair door [eiser] aangevoerde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen: de stelling van [eiser] dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had, gaat niet op in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vaststond dat de f 25.000,- reeds betaald was.
10. Onderdeel 3 van het middel berust op de opvatting dat het executeren van een rechterlijke uitspraak, strekkende tot betaling door de werderpartij van een bepaald bedrag, misbruik van bevoegdheid oplevert, althans kan opleveren, indien feitelijk vaststaat dat zulks zou neerkomen op het ten tweede male ontvangen van dat bedrag en betoogt dat het hof dit heeft miskend. Onderdeel 4 voegt hieraan toe dat het hof, voor zover het, in r.o. 4.7, de in onderdeel 3 vertolkte opvatting niet in de primaire stellingen van [eiser] heeft gelezen, een onbegrijpelijke lezing aan die stellingen heeft gegeven.
11. Het laatstbedoelde onderdeel mist m.i. feitelijk grondslag. Het hof overweegt in r.o. 4.7 dat door [eiser] ook overigens, dat wil zeggen naast zijn stelling dat het arrest van 1 juni 2004 op een feitelijke misslag berust, geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [verweerder] kunnen onderbouwen. Vervolgens geeft het hof te kennen dat naar zijn oordeel in het bijzonder de primaire stellingen van [eiser], die het hof aldus samenvat dat [eiser] in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest had voldaan, niet kunnen worden aangemerkt als zodanige feiten en omstandigheden. Hieruit blijkt dat het hof de primaire stellingen van [eiser] wel degelijk heeft opgevat als een beroep op misbruik van bevoegdheid en heeft onderkend dat dit berust op het betoog dat executie ertoe zal leiden dat [verweerder] tweemaal het bedrag zal ontvangen waartoe [eiser] bij het arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld. Onderdeel 4 faalt derhalve.
12. Onderdeel 3 treft naar mijn oordeel evenwel doel.
13. Bij de beoordeling van het onderdeel dient vooropgesteld te worden dat, zoals het onderdeel ook tot uitgangspunt neemt, de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft vastgesteld dat [verweerder] niet heeft weersproken hetgeen uit de afrekening van de notaris blijkt, namelijk dat hij de f 25.000,- al in april 1999 heeft ontvangen. Blijkens de gedingstukken is deze vaststelling niet door [verweerder] met een grief bestreden en heeft hij ook in hoger beroep niet weersproken dat [eiser] de f 25.000,- reeds in april 1999 had voldaan. In cassatie heeft derhalve als vaststaand te gelden dat [verweerder] het bedrag tot betaling waartoe [eiser] bij het arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld, reeds heeft ontvangen.
14. De executierechter heeft een beperkte taak. In het algemeen zal hij slechts in de executie mogen ingrijpen (a) indien door de geëxecuteerde wordt aangetoond dat hij al aan het te executeren vonnis heeft voldaan, of (b) indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of omdat executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. Zie o.m. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 267 nt. WHH, HR 22 april 1983, NJ 1984, 145, HR 29 november 1985, NJ 1986, 276 nt. PAS, HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 6, HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4, HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 en HR 19 december 1997, NJ 1998, 286. Zie voorts H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en beslag, 2001, blz. 83 e.v., H.J. Snijders, M. Ynzonides en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 3e dr. 2002, blz. 382 e.v., en P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 15e dr. verzorgd door A.S. Rueb, 2005, blz. 312 e.v. Overigens laat zich verdedigen dat geval (a) een bijzondere vorm van misbruik van bevoegdheid is, zodat de grond voor ingrijpen door de executierechter steeds misbruik van recht is. Vgl. Oudelaar, a.w., blz. 87.
15. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat vaststaat dat de geëxecuteerde, [eiser], aan de verbintenis tot nakoming waartoe hij bij het te executeren arrest is veroordeeld, reeds had voldaan (de veroordeling tot betaling van de f 25.000,- ging niet gepaard met een proceskostenveroordeling; zie het als productie 9 bij de inleidende dagvaarding overgelegde arrest van 1 juni 2004). Het doel van het arrest is derhalve bereikt, zij het, naar achteraf pas is komen vast te staan, reeds vóór het arrest was totstandgekomen, en niet eerst daarna. Strikt genomen vertoont deze situatie dus niet de kenmerken van geval (a) en evenmin de kenmerken van de van geval (b) genoemde voorbeelden. Moet dit betekenen dat geen plaats is om in te grijpen in de executie?
16. Ik zou menen van niet. Nu vaststaat dat de verbintenis tot nakoming waartoe [eiser] bij het arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld, is tenietgegaan door betaling, is, ongeacht of het tenietgaan van de verbintenis vóór of na de totstandkoming van het arrest heeft plaatsgevonden, het arrest, wat deze veroordeling betreft, materieelrechtelijk uitgewerkt en is het onderhavige geval in dit opzicht derhalve op één lijn te stellen met geval (a). De regel dat het executiegeschil geen plaats biedt om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak te heropenen, staat hieraan niet in de weg. Nu [verweerder] niet heeft weersproken dat [eiser] de f 25.000,- reeds had voldaan, is immers van een heropening in het executiegeschil van het inhoudelijk debat van de hoofdzaak geen sprake (dit aspect wordt m.i. miskend in de genoemde noot van Ruitenbeek-Bart in JIN). In ieder geval zou ik menen dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat het arrest zijn geldigheid als executoriale titel alleen kan verliezen door het na het arrest voldoen aan de veroordeling, executie van het arrest, terwijl vaststaat dat de verbintenis tot nakoming waartoe de geëxecuteerde is veroordeeld, reeds door betaling is tenietgegaan, misbruik van recht oplevert. De executie kan immers niet (meer) leiden tot het doel waartoe de bevoegdheid krachtens de executoriale titel aan [verweerder] is verleend.
17. Na vernietiging kan de Hoge Raad de zaak m.i. zelf afdoen door op het bestaande hoger beroep de door [verweerder] tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerde grieven te verwerpen en dit vonnis met verbetering van gronden en met aanpassing van de termijnen gesteld aan de daarbij uitgesproken veroordelingen te bekrachtigen.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als hierboven onder 17 aangegeven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Beroepschrift 27‑09‑2005
Heden de [zeven en twintigste] september tweeduizendvijf; ten verzoeke van [rekwirant], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan, de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mr E. Grabandt, die door mijn rekwirant is aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;
Heb ik, mevr Mr. Gerarda Johanna Francisca van Ooijen, gerechtsdeurwaarder ter vestigingsplaats Eindhoven, aldaar woonplaats hebbende en kantoorhoudende aan de Beukenlaan no. 127;
AANGEZEGD AAN
[gerekwireerde], wonende te [woonplaats], in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Gemert, gemeente Gemert-Bakel aan de St. Josephstraat 6 ten kantore van de hem laatstelijk vertegenwoordigende procureur mr J.J.S. Bezemer, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan
[Mr J.J.S. Bezemer in persoon.]
Dat mijn rekwirant beroep in cassatie instelt tegen het op 2 augustus 2005 door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, Vijfde Kamer, onder rolnummer 0401602/HE gewezen arrest tussen mijn rekwirant als geïntimeerde en de gerekwireerde voornoemd als appellant;
Vervolgens heb ik, deurwaarder, de gerekwireerde voornoemd
GEDAGVAARD
om op vrijdag de veertiende oktober tweeduizendvijf, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52;
zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:
1
In ro. 4.4, slot, overweegt het Hof:
‘Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet maar in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Daarvan is in dit kort geding slechts sprake ingeval van een klaarblijkelijke feitelijke misslag in het arrest, aangezien alleen dat laatste door [rekwirant] ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen.’
Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
- a.
's Hofs beslissing gaat uit van een onbegrijpelijke lezing van de door [rekwirant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen. Door [rekwirant] is immers primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid van [gerekwireerde] door tot executie van het arrest van 1 juni 2004 van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch over te gaan, ondanks het feit dat — naar inmiddels feitelijk uitgangspunt kan zijn nu tegen de betreffende vaststelling van de Voorzieningenrechter in zijn vonnis van 26 oktober 2004 in r.o. 2.1.4, slot door [gerekwireerde] in hoger beroep geen grief is gericht — het bedrag tot de betaling waarvan [rekwirant] bij arrest van 1 juni 2004 is veroordeeld (ƒ 25,000,--, zijnde € 11.344,51), op 9 april 1999, althans in het verleden, door [rekwirant] reeds aan [gerekwireerde] is betaald (zie voor deze stellingen al de inleidende dagvaarding van 14 juli 2004 sub 13 en 14, en de pleitnota van 12 oktober 2004 (voortzetting) tijdens [rekwirant] sub 8). Eerst als subsidiaire grond voor de ingestelde vordering is aangevoerd dat de beslissing van het Hof (in het arrest van 1 juni 2004) berust op een vergissing, een feitelijke misslag (aldus de inleidende dagvaarding sub 14). Na het voor [rekwirant] (grotendeels) gunstige vonnis van de Voorzieningenrechter, in die zin dat [gerekwireerde] is veroordeeld om — kort gezegd — de executie van het op 1 juni 2004 door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch gewezen arrest te staken, heeft [gerekwireerde] hoger beroep ingesteld, waartegen [rekwirant] zich heeft verweerd. Uit het door [rekwirant] in hoger beroep ingenomen standpunt blijkt geenszins dat [rekwirant] zijn primaire stelling heeft prijsgegeven, respectievelijk heeft prijsgegeven de grondslag van zijn vordering dat [gerekwireerde] zich schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid door over te gaan tot executie van het arrest van 1 juni 2004, derhalve onafhankelijk van de vraag of de beslissing van het Hof nu al dan niet berust op een vergissing, een feitelijke misslag. Voor zover het Hof een en ander bij de lezing van de grondslag(en) heeft miskend, is de beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Op grond van een en ander kan ook de in r.o. 4.7 opgenomen beslissing (‘Door [rekwirant] zijn ook overigens …’) niet in stand blijven.
- b.
Voor zover het Hof heeft gemeend dat in hoger beroep slechts aan de orde was de stelling van [rekwirant] dat de beslissing van het Hof berust op een vergissing, een feitelijke misslag, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, nu de devolutieve werking van het hoger beroep met zich bracht dat het Hof — na het in de r.o. 4.5 tot en met 4.7 vervatte oordeel dat geen sprake was van een feitelijke misslag — alsnog onder ogen had te zien of niettemin (overigens) sprake was van de situatie dat [gerekwireerde] zich schuldig maakte aan misbruik van bevoegdheid door het arrest van 1 juni 2004 van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch te executeren, ondanks het (feitelijk vaststaande, in ieder geval in cassatie uitgangspunt zijnde) feit dat het bedrag waarop de veroordeling in het arrest van 1 juni 2004 zag door [rekwirant] reeds was betaald aan [gerekwireerde]. Ook deze klacht raakt r.o. 4.7.
2
's Hofs lezing van de stellingen van [rekwirant] is ook daarom onbegrijpelijk omdat uit de r.o. 4.5 tot en met 4.7 van 's Hofs arrest blijkt dat het Hof het betoog van [rekwirant] dat sprake is van een feitelijke misslag aldus heeft geïnterpreteerd dat (slechts) onderzocht dient te worden of het gaat om een feitelijke misslag van de rechter die de uitspraak heeft gedaan, terwijl het betoog van [rekwirant] onmiskenbaar daarop ziet, althans mede daarop ziet, dat sprake is van een beslissing die naar objectieve maatstaven als onjuist moet worden aangemerkt, omdat de betalingsverplichting waartoe [rekwirant] is veroordeeld reeds in het verleden door hem was nagekomen. Dat zulks de feitelijke grondslag was van de vordering van [rekwirant] blijkt al uit de inleidende dagvaarding sub 9 tot en met 13 en de pleitnota tijdens [rekwirant] van 12 oktober 2004 (voortzetting) sub 8. De omstandigheid dat de rechter die in zijn arrest van 1 juni 2004 de betreffende veroordeling heeft uitgesproken, gezien het procesverloop, geen verwijt valt te maken van die beslissing doet niet af aan de omstandigheid dat de — hiervoor aangeduide — objectieve onjuistheid (als door [rekwirant] bedoeld) van de veroordeling daartoe leidt, althans kan leiden, dat de executie van zodanige uitspraak misbruik van bevoegdheid oplevert. Door dan ook in de r.o. 4.5 tot en met 4.7 het debat te beperken tot de vraag of sprake is van een feitelijke misslag (van de rechter), geeft het Hof blijk van een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [rekwirant], nu dat betoog evident is gericht op de stelling dat sprake is van misbruik van bevoegdheid van [rekwirant] door (een poging te doen) een bedrag te incasseren, dat hij in het verleden reeds heeft ontvangen. In die zin is dan ook onbegrijpelijk dat het gebruik door [rekwirant] van de woorden ‘vergissing’ en ‘feitelijke misslag’ slechts wordt bezien in het licht van de vraag of de rechter een fout heeft gemaakt, nu [rekwirant] meerdere malen uiteen heeft gezet hoe een en ander moet worden begrepen (bijvoorbeeld mva sub 1.1 ‘… omdat uw gerechtshof bij vergissing (hoe die vergissing ook moge zijn ontstaan) …’; mva sub 1.5: ‘…, ook al bevat dat arrest van 1 juni 2004 een veroordeling die objectief als onjuist en in zoverre als een vorm van misslag, moet worden gekwalificeerd’; mva sub 2.1: ‘… dat het arrest van uw hof van 1,juni 2004 objectief een onjuiste veroordeling bevat en in zoverre als een vorm van misslag moet worden gekwalificeerd hoewel — aldus de Voorzieningenrechter — niet gesproken kan worden van een misslag van het hof’; mva sub 2.3: ‘…; daar waar het arrest van het hof een veroordeling bevat die als objectief onjuist en in zoverre als een vorm van misstag moet worden gekwalificeerd, heeft de Voorzieningenrechter in de lijn van de vaste jurisprudentie op juiste gronden overwogen dat is komen vast te staan dat het arrest van het hof niet aan de werkelijkheid beantwoordt (Ro. 2.2) en dat onder omstandigheden de tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest misbruik van omstandigheid kan opleveren’;). In het licht van al die stellingen is de enkele bespreking van het standpunt van [rekwirant] in de r.o. 4.4 tot en met 4.7, als beperkt tot de stelling dat sprake is van een feitelijke misslag als bedoeld door het Hof in r.o. 4.5, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
3
Het Hof miskent, en in zoverre is de beslissing van het Hof onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat het executeren van een rechterlijke uitspraak, strekkende tot betaling door de wederpartij van een bepaald bedrag, misbruik van bevoegdheid oplevert, althans kan opleveren, indien feitelijk vaststaat, althans als vaststaand moet worden aangemerkt, dat een en ander zou neerkomen op het ten tweede male ontvangen van dat bedrag, zonder dat sprake is van feiten en omstandigheden, anders dan het in kracht van gewijsde zijn van de te executeren uitspraak, die een ander oordeel rechtvaardigen. Althans is 's Hofs beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed nu niet, althans onvoldoende, blijkt van feiten en omstandigheden als bedoeld die 's Hofs beslissing rechtvaardigen.
4
In r.o. 4.7 overweegt het Hof onder meer:
‘In het bijzonder zij opgemerkt, daar waar [rekwirant] in de inleidende dagvaarding sub 14, eerste volzin, stelde dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had, zulks niet opgaat in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vaststond dat de ƒ 25.000; reeds betaald was.’
Een en ander komt neer op een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [rekwirant], althans kan een en ander 's Hofs beslissing dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door [gerekwireerde] niet dragen. Zijdens [rekwirant] is betoogd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid omdat het bedrag, waartoe de veroordeling strekt, reeds op 9 april 1999, althans eerder, is betaald en dat in zoverre — achteraf gezien — sprake is van eerdere voldoening aan de veroordeling (waaraan niet afdoet dat het Hof in zijn arrest van 1 juni 2004 nu juist de veroordeling heeft uitgesproken omdat op dat moment in de visie van het Hof ‘niet vaststond dat de ƒ 25.000,- reeds betaald was’). De omstandigheid dat achteraf blijkt dat betaling van het bedrag waartoe de veroordeling strekt reeds in het verleden is geschied (en zulks — op welke grond dan ook — in de procedure die heeft geleid tot de veroordeling door partijen niet voldoende duidelijk is aangevoerd en/of door de rechter niet is vastgesteld) leidt, althans kan leiden, tot de conclusie dat sprake is van misbruik van bevoegdheid bij de executie van de betreffende veroordeling, indien daarmede de executerende partij ten tweede male het betreffende bedrag zou ontvangen (zonder dat sprake is van feiten en omstandigheden die zulks rechtvaardigen). In zoverre het Hof de stellingen van [rekwirant] in de met deze klacht aangevallen passage van r.o. 4.7 beperkter heeft opgevat, is de beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
MITSDIEN de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.
De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn | € | 71,93 |
opslag art 10 Btag | 13,67 | |
€ | 85,60 |
[Eiser(es) is niet B.T.W.-plichtig, kan de B.T.W derhalve niet verrekenen en is dan ook gerechtigd de B.T.W. over de explootkosten in rekening te brengen.]
[Mw. Mr. G.J.F. van Ooijen]