Hof 's-Hertogenbosch, 02-08-2005, nr. C0401602

Van dit vonnis is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

In dit kort geding vordert [geïntimeerde], kort samengevat, staking althans schorsing van de aangevangen executie en opheffing van het executoriaal beslag, op verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerde] baseert zijn vorderingen op de stelling dat [appellant] met de executie van het arrest van 1 juni 2004 misbruik maakt van bevoegdheid, omdat bij gelegenheid van het transport van de onroerende zaak op 9 april 1999 het bedrag van ƒ 25.000,= voor de roerende zaken reeds is voldaan. Dit blijkt volgens [geïntimeerde] uit de eindafrekening van de notaris die in de bodemprocedure niet in het geding is gebracht. Deze eindafrekening is gericht aan [geïntimeerde] en eerst in dit kort geding door hem overgelegd (prod. 4 inl.dagv.). In het vonnis waarvan beroep is geoordeeld dat er gezien dit bewijs van betaling met betrekking tot de executie van het arrest sprake is van misbruik van bevoegdheid. Op grond daarvan zijn de vorderingen van [geïntimeerde] in grote lijnen toegewezen.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid zoals dit in de rechtspraak is omschreven en dat wat [geïntimeerde] met dit kort geding wil bereiken in feite neerkomt op een soort hoger beroep op het hoger beroep dat de wet niet kent.

Het bezwaar dat [geïntimeerde] tegen het arrest van 1 juni 2004 naar voren brengt, betreft een inhoudelijke kwestie. Het hof heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat het bedrag van ƒ 25.000,= betaald was en heeft daarom de vordering van [appellant] tot betaling ervan toegewezen, terwijl volgens [geïntimeerde] dit bedrag al op 9 april 1999 is voldaan. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet meer in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Daarvan is in dit kort geding slechts sprake in geval van een klaarblijkelijke feitelijke misslag in het arrest, aangezien alleen dat laatste door [geïntimeerde] ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen.

Volgens [geïntimeerde] staat inmiddels vast dat er sprake is van een feitelijke misslag in het arrest van 1 juni 2004 omdat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt. In dit standpunt kan het hof zich niet vinden. De desbetreffende overweging van de voorzieningenrechter luidt: "Hoewel ten deze bepaald niet gesproken kan worden van een misslag van het Hof, aan hetwelk immers de kennisneming van de van doorslaggevende betekenis zijnde afrekening van de notaris was onthouden, kan het arrest en de daarin vervatte veroordeling objectief als onjuist en in zoverre als een vorm van misslag worden gekwalificeerd." Allereerst is het niet duidelijk welke betekenis precies moet worden toegekend aan de kwalificatie 'een vorm van misslag' en hoever in dit verband 'in zoverre' precies strekt. Afgezien daarvan gaat het er bij de vraag of er sprake is van een feitelijke misslag nu juist wel om een misslag van de rechter die de uitspraak heeft gedaan. Het gaat er hierbij immers om of die uitspraak klaarblijkelijk berust op een, gezien de ter beschikking staande feiten en omstandigheden, vergissing en niet om de vraag of bij kennisneming van andere feiten of omstandigheden een ander oordeel zou zijn geveld. Bovendien is de tweede grief van [appellant] gericht tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, welke grief gezien de daarop gegeven toelichting niet alleen betrekking heeft op die conclusie maar tevens op de daaraan ten grondslag liggende argumentatie. Daartoe behoort ook het antwoord op de vraag of er sprake is van een kennelijke misslag.

Van een feitelijke misslag in de hiervoor bedoelde zin is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het stuk waarop [geïntimeerde] zich beroept heeft geen deel uitgemaakt van het processueel debat tussen partijen. Dat debat is inmiddels afgesloten en kan niet door het alsnog in het geding brengen van dat stuk in een executiegeschil worden heropend. Welke consequenties kennisneming van dit stuk zou hebben gehad staat overigens niet zonder meer vast, nu het debat tussen partijen daar niet mede betrekking op heeft gehad. Buiten deze afrekening heeft [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het arrest klaarblijkelijk op een feitelijke misslag berust. Het arrest geeft op zichzelf bezien in ieder geval geen aanleiding voor een dergelijke conclusie.

Nu er gezien het vorenstaande niet van uitgegaan kan worden dat het arrest van 1 juni 2004 berust op een feitelijke misslag dient de slotsom te zijn dat grief 2 van [appellant] die hierop betrekking heeft slaagt. Door [geïntimeerde] zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid bij de tenuitvoerlegging van dit arrest aan de zijde van [appellant] kunnen onderbouwen, zodat aan de vorderingen van [geïntimeerde] de grondslag is komen te ontvallen. In het bijzonder zij opgemerkt, daar waar [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding sub 14, eerste volzin, stelde dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had, zulks niet opgaat in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vast stond dat de ƒ 25.000,= reeds betaald was. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling, het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op