HR, 20-10-2006, nr. R06/096HR

Allereerst dient vooropgesteld te worden dat de toetsing doel en strekking van het HKOV meebrengen mee dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, restrictief dient te worden toegepast, aldus uw Raad in de beschikking van 20 januari 2006, RvdW 2006, 103, waarin Uw Raad voorts overwoog:

De omstandigheden die het hof in die procedure aan zijn oordeel ten grondslag had gelegd konden volgens Uw Raad, hoogstens de conclusie rechtvaardigen dat de situatie van het kind na terugkeer naar het land van haar gewone verblijfplaats onmiddellijk vóór de ongeoorloofde overbrenging voor haar verzorging en opvoeding minder gunstig zou zijn dan die waarin zij in Nederland verkeerde, maar deze omstandigheden konden, gelet op de vereiste restrictieve toepassing van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, niet de gevolgtrekking wettigen dat een ernstig risico bestond dat het kind door terugkeer naar het land van de gewone verblijfplaats (Italië) zou worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand zou worden gebracht als bedoeld in deze bepaling. Het hof was dus volgens Uw Raad van een te ruime, dus onjuiste, maatstaf uitgegaan.

Verder oordeelde Uw Raad (HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451, m.nt. JdB) dat de bewijslast betreffende de omstandigheden van art. 13 lid 1 HKOV ligt bij de persoon die de teruggeleiding wil voorkomen. Dit blijkt uit het woord ‘aantoont’ in de aanhef van art. 13 lid 1.

Het hof heeft ofwel zowel het één (restrictieve maatstaf) als het ander (bewijslastverdeling) — restrictieve maatstaf én bewijslastverdeling dus — miskend, ofwel het heeft — gelet op de inhoud van het partijdebat — een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

Het hof baseert zijn oordeel dat de vader zijn eigen belang zo zeer boven dat van [de dochter] heeft gesteld dat het ernstig risico bestaat dat hij datzelfde na terugkeer in de Verenigde Staten zal doen op

Zowel het oordeel van het hof dat beide incidenten hebben plaatsgevonden op de wijze als door het hof kennelijk in zijn beschikking aangenomen, als het oordeel dat deze aan het handelen van de vader kunnen worden toegeschreven, zijn onbegrijpelijk en/of geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In het procesverbaal dat werd opgemaakt van de verklaringen van een (niet met naam genoemde) rechercheur van de Jeugd- en Zedenpolitie te 's‑Gravenhage die in het bijzijn van de moeder en haar advocaat mr. [advocaat 1] in de kamer van de voorzitter van de familierechtkamer van het hof werd gehoord over de gebeurtenissen na afloop van de zitting op 20 maart 2006 (waarbij dus noch de Centrale Autoriteit noch de vader waren!) wordt gesproken over het ‘aanhouden’van de moeder op grond van het onttrekken aan het ouderlijk gezag van de minderjarige [de dochter]. Wat de rechercheur daarover letterlijk heeft verklaard (bedoelde hij met ‘aanhouden’ dat de moeder zou worden gevraagd mee te gaan naar het buro om vragen te beantwoorden, bijvoorbeeld over haar verblijfplaats) is niet duidelijk. Dat alleen al maakt dat het hof zijn beslissing niet (ook niet mede) had mogen baseren op de verklaring van de rechercheur over het doel van zijn aanwezigheid en de instructies hij terzake had. Door dat wel te doen is de beschikking tot stand gekomen met schending van fundamentele beginselen van procesrecht (met name het recht van hoor en wederhoor) dat de beschikking van het hof reeds om die reden niet in stand kan blijven.

In de beschikking wordt niet meer gesproken over het ‘aanhouden’ maar over een bevel van de officier van justitie de moeder te ‘arresteren’. Dat is niet noodzakelijkerwijs hetzelfde. Waar het hof kennelijk aan een en ander zodanig gewicht toekent dat het daarin reden vond om toepassing te geven aan de het bepaalde in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, had het hof de precieze opdracht van de rechercheur niet in het midden mogen laten. Waar het hof dat wel heeft gedaan is 's hofs beslissing op dit punt ontoelaatbaar onduidelijk.

Het procesverbaal dat kennelijk de basis is geweest voor 's hofs (in rov. 4.7, pagina 6, bovenaan) als eerste vermelde ‘constatering’ over de voorgenomen ‘arrestatie’ van de moeder na afloop van de zitting op 20 maart 2006 is ook in een ander opzicht onbegrijpelijk: de voorzitter heeft blijkens het door haar zelf opgestelde procesverbaal bij die gelegenheid aan de betreffende rechercheur medegedeeld dat ‘op dit moment geen sprake is van onttrekking aan het ouderlijk gezag, omdat de vader zo juist heeft ingestemd met voortgezet verblijf van [de dochter] bij de moeder en met de aanhouding van bovengenoemde zaak tot 1 mei 2006’. Dat is uiteraard onjuist: of er sprake is van onttrekking kan uitsluitend aan de hand van het HKOV worden beoordeeld en over die vraag ging nu juist de procedure. Overigens komt het hof zelf zowel tijdens de zitting (zie het procesverbaal van 20 maart 2006, p. 4) als in zijn beschikking van 29 juni 2006 (terecht) tot het oordeel dat sprake is van ongeoorloofde overbrenging van het kind in de zin van art. 3 van het Verdrag, zodat nog uitsluitend ter beantwoording voorligt de vraag of zich een uitzonderingssituatie voordoet als bedoeld in art. 13 van het Verdrag.

Tussen de zitting op 20 maart 2006 en de voortgezette mondelinge behandeling op 9 juni 2006 heeft er een uitgebreide correspondentie plaatsgevonden tussen zowel mr. [advocaat 2] van de Centrale Autoriteit en mr. [advocaat 1]4., als tussen elk van beiden en het hof. Daarbij is met name voormeld incident aan de orde gekomen, evenals de kwestie van het visum (zie hierna onder respectievelijk 1.6, 2.1 en 2.2). Over een vermeend incident aan de Oostenrijkse grens zoals beschreven door het hof in rov. 4.7 van zijn beschikking is in die correspondentie in het geheel niets te vinden. Kennelijk is dit door de moeder voor het eerst te berde gebracht tijdens de zitting op 9 juni 2006.

Kennelijk ook heeft het hof hetgeen de moeder daarover heeft gesteld, zonder enige nadere bewijslevering te verlangen en zonder bij die lezing kritische kanttekeningen te plaatsen of vragen te stellen, als vaststaand aangenomen. Het hof vermeldt immers:

Om met dat laatste te beginnen: de Centrale Autoriteit heeft dat uiteraard (ten onrechte maakt het procesverbaal daar geen melding van) wél betwist, bij gebrek aan wetenschap. De Centrale Autoriteit heeft ook, uiteraard zonder de moeder er regelrecht van te beschuldigen onwaarheden te debiteren, het relaas van de moeder dat zij en [de dochter] (zie de pleitaantekeningen van mr. [advocaat 1]) zich poedelnaakt hebben moeten uitkleden voor een visitatie in verband met de kinderontvoering, erg onwaarschijnlijk genoemd. Ook dát is ten onrechte niet in het procesverbaal opgenomen.

Maar ook los daarvan, is het oordeel van het hof dat het Oostenrijk incident feitelijk vaststaat op de wijze als door de moeder beschreven, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Zoals hiervoor onder 1.2 opgemerkt, draagt de moeder de bewijslast van de omstandigheden die zij aan haar beroep op de weigeringsgrond van art. 13 HKOV ten grondslag legt. Dat betekent dat de moeder minimaal de gebeurtenissen die haar zijn overkomen en waarvan zij — met in haar voetspoor het hof — de vader rechtens een verwijt maakt (of dat laatste terecht is, is een andere vraag, die hierna onder 1.6 aan de orde komt) zal moeten bewijzen, of zo men wil, aannemelijk zal moeten maken. De moeder heeft echter zodanig summiere verklaringen afgelegd over de gebeurtenissen (maand, dag, tijdstip, plaats, overige omstandigheden van de ‘arrestatie’ en de redenen die de Gendarmerie daarvoor zelf heeft aangevoerd, anderen die daarbij eventueel aanwezig waren, dit alles ontbreekt) dat zowel het (kennelijke) oordeel van het hof dat de moeder terzake aan haar stelplicht heeft voldaan als het oordeel van het hof dat de moeder er in is geslaagd die aannemelijk te maken, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk is. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat de moeder op dit punt geen bewijslast draagt, is dat oordeel rechtens onjuist (zie hiervoor onder 1.2).

Door expliciet te overwegen dat de beide aanhoudingen het gevolg zijn van het strafrechtelijk initiatief en daaraan impliciet het gevolg te verbinden dat de vader hiervan rechtens een ernstig verwijt kan worden gemaakt in die zin dat dit een grove veronachtzaming van de belangen van [de dochter] betekent, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is (ook) dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Indien het hof heeft bedoeld dat wie aangifte doet van een strafbaar feit ook volledige verantwoordelijkheid draagt voor de beslissing van het OM om daadwerkelijk daden van opsporing en/of vervolging te verrichten, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk omdat het hof dan heeft miskend dat aan het OM terzake daarvan een eigen beslissingsbevoegdheid toekomt (opportuniteitsbeginsel).

Indien het hof dat niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat het doen van strafrechtelijke aangifte van het feit van onttrekking aan het ouderlijk gezag door de ene ouder, niettegenstaande de eigen beslissingsbevoegdheid van het OM, te allen tijde zo laakbaar is jegens de andere ouder, dat de gevolgen van het strafrechtelijk optreden van het OM aan de ouder die de aangifte heeft gedaan rechtens steeds volledig moeten worden toegerekend, is dat oordeel eveneens rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Art. 279 Sr kan een zinvolle functie vervullen en heeft die in het verleden ook vervuld. De Centrale Autoriteit wil in dit verband niet onvermeld laten dat op 16 maart 2006 een wetsvoorstel5. is ingediend door het Tweede Kamerlid Timmer, waarin wordt voorgesteld de strafmaat terzake van internationale kinderontvoering te verhogen. Hoewel men van mening kan verschillen over de wenselijkheid daarvan6., maakt dat in ieder geval duidelijk dat de mening dat het doen van strafrechtelijke aangifte door een ouder onoirbaar is (en zelf ‘in moreel opzicht’ een strafbaar feit oplevert) bepaald geen communis opinio is.

Indien het hof aan zijn beslissing niet een dergelijke vuistregel ten grondslag heeft gelegd, maar heeft geoordeeld dat de vader, gelet op specifieke (bijkomende) omstandigheden van dit geval, door strafrechtelijk aangifte te doen tegen de moeder wegens kinderontvoering onzorgvuldig jegens de moeder en [de dochter] heeft gehandeld en daarbij met de name de belangen van [de dochter] grovelijk heeft veronachtzaamd, is dat oordeel, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk. Het hof heeft immers volstrekt niet inzichtelijk gemaakt op welke omstandigheden het dan het oog heeft gehad en hoe het die omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken. Verder blijkt uit de gedingstukken nu juist dat vader en de Centrale Autoriteit er na 20 maart 2006 alles aan hebben gedaan om de strafrechtelijke aangifte in Nederland — zo ver als dat in hun macht lag — ongedaan te maken.

Dat geldt overigens ook voor de aangifte in de Verenigde Staten. Zie daarover hierna onder 2.1).

Naar aanleiding van het voorval op 20 maart 2006 heeft mr. [advocaat 2] van de Centrale Autoriteit op 21 maart 2006 aan mr. [advocaat 1] een afschrift gestuurd van haar faxbrief aan de officier van justitie mevrouw [naam officier van justitie] waarin zij aangeeft dat de voorkeur van alle betrokken is dat de moeder alsnog vrijwillig zal terugkeren naar de VS en dat met het oog op het openhouden van die mogelijkheid de zaak door het hof is aangehouden ter zitting van 20 maart 2006, hetgeen reden is voor de Centrale Autoriteit om de 0vJ uitdrukkelijk te verzoeken de activiteiten in het kader van de executie van de uitspraak van de rechtbank van 13 februari 2006 (die de teruggeleiding had bevolen) te staken.

Op 24 maart 2006 heeft mr. [advocaat 2] wederom aan mr. [advocaat 1] geschreven, in welke brief onder meer de volgende passages voorkomen:

In het licht van het vorenstaande is het, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk, indien het hof zou hebben geoordeeld dat de (gestelde) gebeurtenissen op 20 maart 2006 en aan de Oostenrijkse grens geheel en al aan de vader zijn te wijten en dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de vader geen enkel oog voor het belang van [de dochter] heeft.

Indien het hof dat laatste oordeel — te weten: vader heeft in het geheel geen oog voor het belang van [de dochter] — uitsluitend zou hebben gebaseerd op het feit van de strafrechtelijke aangifte zelf, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is óók dat oordeel onbegrijpelijk. Het enkele feit dat iemand gebruik maakt van zijn bevoegdheid om aangifte te doen van een strafrechtelijk feit kan immers nooit, ook niet als het om het strafbare feit van onttrekking aan het ouderlijk gezag gaat, misbruik van die bevoegdheid opleveren. Dit geldt te meer nu uit de aard van de gegeven bevoegdheid voortvloeit dat bij de uitoefening daarvan het belang van de minderjarige, altijd betrokken is, en dat het effect daarvan zowel in positieve als in negatieve zin het belang van de minderjarige kan raken. Dat laatste is uiteraard onvoldoende om de uitoefening van die bevoegdheid daarom steeds en onder alle omstandigheden als strijdig met het belang van de minderjarige te beschouwen. Bij dit alles bedenke men dat het Verdrag, dat geheel en al in de sleutel van het belang van het kind staat, gebaseerd is op de gedachte dat het belang van het kind als regel gediend is met een onmiddellijke terugkeer van het kind naar zijn gewone verblijfplaats van vóór de ongeoorloofde overbrenging of achterhouding. Het is de gezagbrekende ouder, in dit geval de moeder, die het belang van het kind als eerste (ernstig) heeft veronachtzaamd door het kind ongeoorloofd achter te houden in Nederland en vervolgens haar verblijfplaats in Nederland voor de vader en de Centrale Autoriteit verborgen te houden. De strafrechtelijke aangifte kán een middel zijn om in ieder geval door dat laatste heen te breken. Daarmee kán de aangifte dus ook van nut zijn ter waarborging van de naleving van de beginselen van het Verdrag en hoéft deze niet persé in strijd te zijn met het belang van het kind. Het feit dat de vader van dit middel gebruik heeft gemaakt valt hem dus niet te verwijten, laat staan dat dit de — kennelijk door het hof getrokken — conclusie kan rechtvaardigen dat de vader zo weinig oog heeft voor het belang van zijn kind dat er van uit moet worden gegaan dat het kind bij terugkomst op Hawaï in een ondraaglijke toestand als bedoeld in art. 13 HKOV terecht zal komen.

Voor alle duidelijkheid en ad informandum. Bij navraag is opsteller dezes gebleken gebleken dat de vader al op 1 december 2005 aangifte heeft gedaan, dat wil zeggen vlak na binnenkomst in Nederland, en nog voordat de Centrale Autoriteit namens hem een verzoek tot teruggeleiding indiende bij de rechtbank (op 21 december 2005). Het is dus niet zo dat de vader eerst zou hebben voorgewend de weg van vrijwillige terugkeer te willen bewandelen, om daarna nog strafrechtelijk aangifte te doen. Waarmee niet gezegd wil zijn dat de het oordeel van het hof dan wel door de beugel zou kunnen, maar waarmee de Centrale Autoriteit wel iedere suggestie dat de vader hier leugenachtig zou hebben geopereerd wil wegnemen.

Het oordeel van het hof dat de vader door zijn handelwijze er blijk van heeft gegeven het belang van het kind zo te veronachtzamen dat voldaan is aan de voorwaarden van één van de weigeringsgronden van art 13 van het Verdrag, te weten dat het kind in een ondraaglijke toestand zal komen te verkeren bij terugkeer naar Hawaï, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent maatstaf en bewijslast en is voorts volstrekt onvoldoende gemotiveerd.

Zoals hiervoor in onderdeel 1.1 al werd opgemerkt, gaat het bij de weigeringsgronden van art. 13 HKOV om een streng criterium. De conclusie van Advocaat-Generaal mr. Strikwerda voor de beschikking van Uw Raad van 20 januari 2006, RvdW 2006, 103 is op dat punt zeer instructief:

Zie ook Conférence de La Haye de droit international privé, Conclusions and Recommendations of the Fourth Meeting of the Special Commission to Review the Operation of the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction (22–28 March 2001), waar met betrekking tot art. 13 lid 1, aanhef en onder b, wordt gemeld (blz. 12 onder 4.3):

Het moet dus niet alleen gaan om een zeer ernstig gevaar, maar dat gevaar moet ook voldoende concreet en actueel zijn. Daarover kunnen we hier kort zijn: aan die voorwaarden is (in verste verte niet) voldaan. Het hof heeft dus een veel te ruime toepassing gegeven aan de weigeringsgrond van het Verdrag en daarmee het recht geschonden.

Indien het hof de vereisten van ernstig, concreet én actueel wel op het netvlies heeft gehad, dan blijkt daarvan in het geheel niet uit de beschikking en daarmee blijft dus ook onduidelijk hoe het hof dan tot de conclusie is gekomen dat van een dergelijk ernstig, concreet en actueel gevaar sprake is. De beschikking voldoet om die reden niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Indien het hof tot de conclusie is gekomen, dat de vader gelet op het feit dat hij strafrechtelijk aangifte heeft gedaan (en daarmee de belangen van [de dochter] heeft geschaad) zodanig slecht is toegerust voor zijn taak als opvoeder en verzorger, dat het kind indien het bij terugkeer naar de VS (voorlopig) alleen aan zijn zorg wordt toevertrouwd ondraaglijk psychisch of fysiek leed te wachten staat, is het oordeel van het hof óók onbegrijpelijk in het licht van het feit dat de vader en de moeder reeds vanaf de geboorte de zorg voor [de dochter] hebben gedeeld en vervolgens ook na hun scheiding nog eens ruim één jaar het gezamenlijk gezag hebben uitgeoefend en in de vorm van een daadwerkelijk co-ouderschap de gedeelde zorg voor [de dochter] hebben voortgezet. Gesteld noch gebleken is dat de vader daarbij blijk zou hebben gegeven dat hij ten enenmale niet was toegerust op deze taak (eerder het tegendeel!).

In rov. 4.7 overweegt het hof allereerst dat hoewel de vader zijn aanklacht wegens child abduction in de Verenigde Staten voorwaardelijk heeft ingetrokken het blijkens de door de Centrale Autoriteit ter zitting van 9 juni 2006 overgelegde verklaring van de Deputy Prosecuting Attorney te Hawaï niet zonder meer vaststaat dat de moeder in de Verenigde Staten niet zal worden vervolgd dan wel gearresteerd en het komt vervolgens tot de conclusie dat zelfs als aan de moeder een visum of een Special Public Benefit Parole zal worden verstrekt, het risico blijft bestaan dat zij zal worden gearresteerd en dat [de dochter] langdurig van haar moeder zal worden gescheiden en dat de Centrale Autoriteit ‘onvoldoende (heeft) aangevoerd om tot een ander oordeel te komen’. Met dat laatste miskent het hof dat waar moeder zich op het risico van arrestatie heeft beroepen in het kader van haar beroep op de weigeringsgrond van art. 13 HKOV zij terzake van die omstandigheid ook de bewijslast draagt en niet de Centrale Autoriteit. Los daarvan is het oordeel van het hof dat de Centrale Autoriteit onvoldoende heeft aangevoerd om de stelling van de moeder te ontzenuwen onbegrijpelijk. Niet valt in te zien wat de Centrale Autoriteit in dit verband nog meer had kunnen aanvoeren.

De Centrale Autoriteit verwijst ter onderbouwing van deze klacht naar het hierna geschetste partijdebat ten aanzien van deze kwestie.

Mr. [advocaat 2] heeft bij die brief een aantal stukken toegezonden waarin algemene informatie is vervat aangaande de SPBP (Significant Public Benefit Parole) respectievelijk antwoord wordt gegeven door de Amerikaanse CA op vragen van mr. [advocaat 2] over deze SPBP. Zo antwoordt mrs [naam 1] namens de Amerikaanse CA dat door haar office in vergelijkbare omstandigheden nog nooit aan de moeder een SPBP is geweigerd.

Op 20 maart 2006 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het door de moeder bij het gerechtshof te Amsterdam ingediende beroepschrift. Van die mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de voorzitter heeft aangegeven dat er wat haar betreft onduidelijkheid bestaat omtrent de mogelijkheden voor de moeder om in de Verenigde Staten te verblijven op basis van de SPBP en dat de moeder met deze SPBP in de Verenigde Staten niet kan werken.

De Centrale Autoriteit heeft daarop geantwoord dat een SPBP speciaal is bedoeld voor kinderontvoeringszaken en dat de aangifte die de vader in de Verenigde Staten heeft gedaan van kinderontvoering door hem inmiddels is ingetrokken onder de voorwaarde dat [de dochter] wordt teruggeleid (proces-verbaal, pag. 3).

De vader heeft daarop de verklaring getoond waaruit de intrekking blijkt en deze op verzoek van de voorzitter voorgelezen.

De voorzitter heeft daarop, blijkens het proces-verbaal, opgemerkt dat uit de verklaring niet valt af te leiden of de vader het verzoek tot intrekking van de klacht ook daadwerkelijk heeft ingediend en wat daarvan de consequenties zijn (procesverbaal, pag. 3).

De Centrale Autoriteit heeft daar nog aan toegevoegd dat zij heeft begrepen dat de aanklacht van de FBI tegen de moeder hiermee van de baan is maar dat zij dat niet schriftelijk kan bevestigen (proces-verbaal, pag. 3).

Op 1 juni 2006 heeft de Centrale Autoriteit een brief geschreven aan de griffier van het hof met het oog op de voortzetting van de behandeling. Over de vervolging van de moeder bij terugkeer naar de Verenigde Staten heeft zij daarbij het volgende naar voren gebracht:

De brief waarnaar wordt verwezen in de pleitnotities en die ook tijdens de zitting is overgelegd is een brief van de Deputy Prosecuting Attorney op Hawaï die in brief van 1 juni 2006 het telefoongesprek met de heer [de vader] bevestigt en vervolgens naar aanleiding van zijn verzoek om te bevestigen dat geen strafrechtelijke vervolging tegen de moeder zal worden ingesteld het volgende vermeldt:

Door in het licht van dit partijdebat te oordelen dat het risico blijft bestaan dat de moeder zal worden gearresteerd en dat [de dochter] langdurig van haar moeder zal worden gescheiden en dat de Centrale Autoriteit ‘onvoldoende (heeft) aangevoerd om tot een ander oordeel te komen’ heeft het hof een rechtens onjuist althans onbegrijpelijk oordeel gegeven. Rechtens onjuist is het oordeel van het hof omdat het hof kennelijk meent dat bij gebreke van een absolute garantie zijdens het Amerikaanse OM dat er géén vervolging zal plaatsvinden, een reëel risico op vervolging/arrestatie in de VS voor de moeder bestaat, waarmee het hof evenwel miskent dat dergelijke garanties uit hun aard nooit afgegeven kunnen en zullen worden, zodat voor het stellen van een dergelijke eis geen redelijke grond bestaat. Het hof miskent zoals gezegd eveneens dat de bewijslast terzake van dit punt niet op de Centrale Autoriteit maar op de moeder rust. Tenslotte is het (naar de Centrale Autoriteit zich realiseert) feitelijke oordeel van het hof dat het door de Centrale Autoriteit aangedragen bewijsmateriaal onvoldoende is om tot een ‘ander oordeel’ te komen gelet op de inhoud daarvan onbegrijpelijk.

Even verderop in rov. 4.7 overweegt het hof dat vaststaat dat de moeder tot op heden geen visum heeft gekregen en dat als zij daarvoor niet in aanmerking zou komen maar wel voor een SPBP het risico blijft bestaan dat zij bij terugkeer in de VS vervolgd en/of gearresteerd zal worden. Voorzover in die overweging tevens besloten zou liggen het oordeel van het hof dat het nog volstrekt onzeker is dat de moeder voor een SPBP in aanmerking zal komen, is dat oordeel gelet op hetgeen de Centrale Autoriteit in dat verband aan bewijsmateriaal heeft aangevoerd eveneens onbegrijpelijk.

Gewezen wordt op het navolgende.

Tijdens de mondelinge behandeling op 20 maart 2006 bij het gerechtshof te Amsterdam heeft de Centrale Autoriteit over het door de moeder aan te vragen visum het volgende naar voren gebracht:

Mr. [advocaat 1] heeft namens de moeder daarop gereageerd:

De moeder zelf heeft over deze kwestie opgemerkt:

Vervolgens is gesproken over een omgangsregeling gedurende de periode dat partijen nog in Nederland zijn. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter voorgesteld om de zaak voor een periode van een maand aan te houden, waarop mr. [advocaat 1] heeft verzocht om in verband met zijn vakantie deze periode met een week te verlengen. Verder heeft mr. [advocaat 1] opgemerkt:

De voorzitter heeft daarop de behandeling gesloten en als beslissing medegedeeld dat de zaak zal worden aangehouden tot 1 mei 2006 en dat de moeder het hof voor die datum zal berichten omtrent haar visumaanvraag. In de periode tot 1 mei 2006 is een omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld van drie maal per week gedurende ten minste vier uur onder begeleiding van omgangshuis Zaandam dan wel op een door de moeder aangewezen wijze.

In zijn brief van 26 april 2006 schrijft mr. [advocaat 1] aan de voorzitter van de meervoudige familierechtkamer van het gerechtshof te Amsterdam, mevrouw mr. [advocaat 4], over de stand van zaken met betrekking tot het visum van mevrouw [verzoekster] dat zij na 5 april bij het Amerikaanse consulaat is geweest en dat zij daarbij te woord gestaan werd door haar niet-bekende personen die haar zeiden dat zij haar geen namen mochten geven en:

In haar brief van 21 maart 2006 aan de griffier van het hof schrijft mr. [advocaat 2] dat zij informatie heeft ontvangen over de visumaanvraag van de cliënte van mr. [advocaat 1], te weten de volgende informatie:

In zijn brief van 26 april 2006 schrijft mr. [advocaat 1] aan de voorzitter van de meervoudige familierechtkamer van het gerechtshof te Amsterdam, mevrouw mr. [advocaat 4], over de stand van zaken met betrekking tot het visum van mevrouw [verzoekster] dat zij na 5 april bij het Amerikaanse consulaat is geweest en dat zij daarbij te woord gestaan werd door haar niet-bekende personen die haar zeiden dat zij haar geen namen mochten geven en:

In haar brief van 21 maart 2006 aan de griffier van het hof schrijft mr. [advocaat 2] dat zij informatie heeft ontvangen over de visumaanvraag van de cliënte van mr. [advocaat 1], te weten de volgende informatie:

Op 14 april 2006 stuurt mevrouw [advocaat 2] een mailbericht aan mr. [advocaat 1] met als onderwerp ‘bezit Greencard mevrouw [verzoekster]’ met onder meer de volgende tekst:

Deze reageert daarop als volgt:

In deze brief heeft de Centrale Autoriteit over de kwestie van de visumaanvraag van de moeder onder meer het volgende naar voren gebracht:

In de brief van het US-Consulate General in Amsterdam van 27 april 2006 waarnaar mr. [advocaat 2] in haar brief aan het hof verwijst spreekt mevrouw [naam 2] haar spijt uit over het feit dat zij niet in staat is om te antwoorden op de aan haar voorgelegde vragen, maar dat de privacywetgeving haar dit verbiedt. Mevrouw [naam 2] wijst er overigens op dat indien het hof over deze informatie zou willen beschikken het hof via het Ministerie van Buitenlandse Zaken een daartoe strekkend verzoek aan de Ambassade kan doen.

Mr. [advocaat 1] heeft op de brieven/mails van mr. [advocaat 2] gereageerd met een mail van 5 mei 2006 waarvan hij een uitdraai bij brief van 8 mei 2006 aan mr. [naam griffier], griffier bij het gerechtshof te Amsterdam, in het geding heeft gebracht. Over de kwestie van het visum vermeldt de mail van mr. [advocaat 1] het volgende:

Van haar kant heeft de Centrale Autoriteit bij monde van mevrouw [advocaat 2] haar reactie in een brief aan mr. [advocaat 1] in het geding gebracht bij brief van 9 mei 2006 aan de griffier bij het hof. Over de visumaanvraag vermeldt de brief van mr. [advocaat 2] (die kennelijk abusievelijk — de brief verwijst immers naar het e-mailbericht van mr. [advocaat 1] van 5 mei 2006 — op 4 mei 2006 gedateerd is) onder het kopje ‘Visumaanvraag’:

Nadat de griffier van het hof te Amsterdam bij brief van 10 mei 2006 aan de Centrale Autoriteit heeft laten weten op het verzoek van de Centrale Autoriteit om de zaak op zeer korte termijn op zitting te plaatsen dan wel op de stukken uitspraak te doen heeft gereageerd door te herhalen dat het hof bij zijn standpunt blijft dat de behandeling van de zaak (eerst) op 9 juni 2006 kan worden voortgezet, heeft mr. [advocaat 2] namens de Centrale Autoriteit bij brief van 1 juni 2006 de stukken aan het hof gestuurd met het oog op de mondelinge behandeling.

Bijlage 1 bij deze brief is een faxbrief van de Department of State Bureau of Consulair Affairs van mevrouw [naam 3] aan mevrouw [advocaat 2] waarin zij aangeeft dat zij op verzoek van de heer [de vader] een kopie stuurt van de ondertekende intrekking van de klacht en de daarbij behorende documenten. De ondertekende ‘withdrawal of complaint’ en de affidavit zijn bij de brief gevoegd. Uit deze stukken blijkt dat [de vader] op 13 maart 2006 (derhalve al één week voor de zitting bij het hof op 20 maart) zijn in de Verenigde Staten tegen de moeder ingediende klacht heeft ingetrokken.

Op 9 juni 2006 heeft de voortgezette mondelinge behandeling plaatsgevonden. Mr. [advocaat 2] heeft daarbij namens de Centrale Autoriteit het woord gevoerd. Over de visumaanvraag van de moeder vermelden deze notities het volgende:

Over de visumaanvraag vermelden de pleitnotities van mr. [advocaat 1] van 9 juni 2006 (slechts) het volgende:

Over de kwestie van het visum is tijdens de zitting het volgende naar voren gebracht:

Mr. [advocaat 1]:

En even later, eveneens bij monde van mr. [advocaat 1]:

Waarna de moeder opmerkt:

Hetgeen ten aanzien van de green card door de vader in zo verre wordt gecorrigeerd dat hij daaraan toevoegt:

De Centrale Autoriteit:

De moeder:

Uit het vorenstaande blijkt dat de vraag of moeder al dan niet nog in het bezit was van een green card en of zij al dan niet in aanmerking kwam voor een visum vanaf het begin van de procedure door de moeder naar voren is gebracht als pijnpunt en als mogelijke weigeringsgrond om het verzoek tot teruggeleiding toe te wijzen. Verder blijkt ook dat de door de moeder gestelde onduidelijkheid reden is geweest voor het hof om de zaak (langere tijd16.) aan te houden. De Centrale Autoriteit heeft van haar kan alle mogelijke schriftelijke en mondeling ingewonnen informatie aangedragen en betoogd dat de moeder waarschijnlijk zelfs nog in het bezit is van een green card (maar dat alleen zij daarop antwoord kan geven) en dat, waar het voor de Centrale Autoriteit niet mogelijk is bepaalde (schriftelijke) informatie van het Amerikaanse consulaat te verkrijgen over de (eventuele) visum aanvraag van de moeder (in verband met privacy wetgeving), het aan de moeder is om duidelijkheid en inzage te verschaffen. Op dat (herhaaldelijk gedane) verzoek wordt door de moeder en haar raadsman niet (danwel afwijzend) gereageerd. Tenslotte geeft mr. [advocaat 1] tijdens de voortgezette behandeling aan dat de moeder geen inzage wenst te verschaffen aan de Centrale Autoriteit (en dus kennelijk ook niet aan de rechter?) omdat zij de Centrale Autoriteit partijdig vindt. Het hof stelt naar aanleiding van die opmerking geen (kritische) vragen. Dat doet het hof ook niet naar aanleiding van de opmerking dat zij geen bevestiging heeft van haar visumaanvraag en dat zij wel heeft beschikt over een verblijfsvergunning in de VS maar dat de geldigheid inmiddels is verlopen. Verder heeft het hof ook geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om door middel van een verzoek via het Ministerie van Buitenlandse Zaken een verzoek om informatie te richten tot het Amerikaanse Consulaat inzake de (beweerdelijke) aanvraag van een visum door de moeder bij dat consulaat.

Indien en voorzover de beweerdelijke onzekerheid voor de moeder om na terugkeer van [de dochter] in de VS daar zelf ook legaal te verblijven, een dragend argument zou hebben gevormd voor de beslissing van het hof om het teruggeleidingsverzoek op grond van art. 13, lid 1, aanhef en onder b HKOV af te wijzen, is dat oordeel dan, gelet op het vorenstaande, niet naar behoren gemotiveerd.

Het hof overweegt in rov. 4.7 dat het teruggeleiding van het kind alleen dan ‘gerechtvaardigd’ acht als met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat bij teruggeleiding [de dochter] niet langdurig van haar moeder wordt gescheiden, zulks gezien de zeer jeugdige leeftijd van [de dochter] en het feit dat [de dochter] reeds meer dan een jaar door de moeder wordt verzorgd.

Ook van dit deel van de rechtsoverweging is niet duidelijk of het een dragend argument is voor de beslissing van het hof. Ook hier lijkt het er op dat de overweging niet meer is dan een overpeinzing van het hof en dat zij dient als aanloop naar de argumentatie in diezelfde rechtsoverweging, p. 6 bovenaan. Voor het geval dat anders mocht zijn, wordt de volgende klacht geformuleerd.

Door de vraag of teruggeleiding moet worden gelast te beantwoorden aan de hand van de maatstaf wat het hof ‘gerechtvaardigd’’ acht, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien eenmaal is vastgesteld dat sprake is geweest van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding, is onmiddellijke teruggeleiding geboden, tenzij sprake is van een van de weigeringsgronden als bedoeld in art. 13 HKOV. Deze dienen echter (zie hiervoor onder 1.2) gelet op doel en strekking van het Verdrag restrictief te worden uitgelegd. Dat betekent dat de toets een strenge is en de rechter die toepassing geeft aan de weigeringsgrond zijn oordeel naar behoren dient te motiveren (wellicht is zelfs een aangescherpte motiveringsplicht hier op zijn plaats).

Het hof heeft ofwel de maatstaf miskend en dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel het heeft zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd.

De door het hof genoemde omstandigheden, de leeftijd van het kind en de verzorging gedurende meer dan een jaar door de moeder, kunnen de beslissing in ieder geval niet dragen. Wat de eerste omstandigheid betreft geldt dat de scheiding van een (jong) kind naar heersende opvatting op zich geen weigeringsgrond oplevert. Aldus ook Advocaat-Generaal mr. Strikwerda in zijn conclusie voor HR 20 januari 2006, RvdW 2006, 103 (paragraaf 26, slot) met verwijzing naar (ook buitenlandse) rechtspraak en literatuur (paragrafen 20 t/m 23). Zie ook het citaat uit de Duitse uitspraak genoemd in onderdeel 1.7.1.

Wat de verzorging van meer dan een jaar betreft, geldt ten eerste dat deze omstandigheid geen weigeringsgrond oplevert. Het verzoek tot teruggeleiding is immers wel binnen het jaar gedaan. Art. 12 lid 2 HKOV is dus niet aan de orde. Daar komt nog bij dat de feitelijke vaststelling door het hof dat het kind meer dan een jaar is verzorgd door de moeder niet juist is; de moeder verbleef immers in de periode van 13 juni tot en met 5 juli met toestemming van de vader en in overeenstemming van de stipulation van de Amerikaanse rechter in Nederland voor een vakantie. Deze periode telt dus niet mee. Waar de beschikking van het hof dateert van 29 juni is onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen komen tot zijn vaststelling dat het kind ten tijde van het geven van de beschikking al meer dan een jaar (alleen) door de moeder wordt verzorgd. Tenslotte is het feit dat de moeder al wel bijna een jaar alleen de verzorging van het kind heeft — zulks tegen de uitdrukkelijke wens van de vader — niet aan de vader of de Centrale Autoriteit te wijten, maar is dit ruime tijdsverloop slechts terug te voeren op de onduidelijkheid die de moeder heeft gecreëerd c.q. heeft laten voortbestaan over haar verblijfstatus bij een eventuele terugkeer naar de VS en van de nota bene door het hof zelf uitgestelde behandeling van de zaak, waarbij verzoeken zijdens de Centrale Autoriteit om op korte termijn een beschikking te geven zijn geweigerd. Het kan dan niet zo zijn dat het hof de inmiddels verstreken tijd als argument hanteert om de teruggeleiding alsnog te weigeren!