HR, 16-06-2006, nr. C05/104HR

Rolnr. C05/104HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 17 februari 2006

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

De gezamenlijke erven van wijlen [betrokkene 1]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Gedaagden in eerste aanleg, [betrokkene 2] en zijn echtgenote [betrokkene 3], [betrokkene 4] en zijn echtgenote [betrokkene 5], en eiser tot cassatie: [eiser], en zijn echtgenote [betrokkene 6] zijn eigenaren (geweest) van een drietal appartementen in [plaats], Spanje. De appartementen maken onderdeel uit van een gebouw genaamd "[A]". Aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] behoorde in eigendom toe een appartement met nummer [001], aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] een appartement met nummer [002] en aan [eiser] en [betrokkene 6] een appartement met nummer [003].

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 12 april 2002 heeft [betrokkene 1] 1) [betrokkene 2] en [betrokkene 3], 2) [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en 3) [eiser] en [betrokkene 6] gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd - kort gezegd -, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- primair [betrokkene 2] en [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [eiser] en [betrokkene 6] elk te veroordelen tot levering van het in Spanje gelegen appartement met achtereenvolgens de nummers [001], [002] en [003], zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 5.000,-- per dag,

- subsidiair [betrokkene 2] en [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [eiser] en [betrokkene 6] elk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.151,21 (ƒ 40.000,--), vermeerderd met wettelijke rente en

- meer subsidiair [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 36.302,42 (ƒ 80.000,--), vermeerderd met wettelijke rente.

1.3 Aan zijn vordering heeft [betrokkene 1] ten grondslag gelegd dat hij de drie appartementen in 1978 of 1979 van [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [eiser] heeft gekocht voor een prijs van elk ƒ 40.000,--, waarbij [betrokkene 2] als vertegenwoordiger optrad van [betrokkene 4] en [eiser]. [Betrokkene 1] heeft aan [betrokkene 2] de koopprijs van elk van de appartementen voldaan, in totaal een bedrag van ƒ 120.000,--. [Betrokkene 2] heeft deze op zijn beurt voor de hen toekomende delen aan [betrokkene 4] en [eiser] afgedragen. De drie appartementen zijn echter nooit in eigendom aan [betrokkene 1] geleverd, waardoor [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [eiser] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de door hen aangegane verplichting, althans heeft [betrokkene 2] onrechtmatig gehandeld en dient hij het bedrag van de totale koopprijs aan [betrokkene 1] terug te betalen.

1.4 [Betrokkene 3], [eiser] en [betrokkene 6] zijn niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Tussen [betrokkene 1] en de wel verschenen gedaagden is voortgeprocedeerd.

1.5 [Betrokkene 2], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben de vordering betwist en zich op verjaring beroepen.

1.6 Na een tussenvonnis van 30 juli 2002, waarin een comparitie van partijen is gelast, en na verdere conclusiewisseling, heeft de rechtbank bij vonnis van 26 maart 2003 het beroep op verjaring van de verschenen gedaagden gegrond geoordeeld en de vordering jegens hen afgewezen.

1.7 De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het beroep op verjaring niet mede ten gunste van de niet verschenen gedaagden strekt en vervolgens beoordeeld of de vordering jegens hen onrechtmatig of ongegrond voorkomt. De rechtbank heeft na die beoordeling [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering jegens [betrokkene 3] en [betrokkene 6], en [eiser] veroordeeld om aan [betrokkene 1] het appartement met nummer [003] te leveren onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat hij nalatig is uitvoering te geven aan het vonnis met een maximum van € 150.000,--, welke dwangsommen zullen zijn verbeurd twee maanden na betekening van het vonnis aan [eiser]. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad heeft de rechtbank afgewezen.

1.8 Van dit vonnis is [eiser] bij exploot van 7 mei 2003 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van twee grieven, die - zakelijk weergegeven - dezelfde betwisting bevatten als de wel in eerste aanleg verschenen gedaagden hadden aangevoerd.

1.9 De in executoriale vorm uitgegeven grosse van het vonnis van de rechtbank van 26 maart 2003 is op 21 november 2003 aan [eiser] betekend, waarbij aan hem bevel is gedaan om aan de inhoud van het vonnis te voldoen.

1.10 Bij memorie van antwoord heeft [betrokkene 1] zich primair op het standpunt gesteld dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat hij niet op de voet van art. 335 lid 2 Rv. vooraf bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, aan het vonnis van 26 maart 2003 heeft voldaan. Subsidiair heeft [betrokkene 1] de grieven bestreden.

1.11 Bij een vervolgens genomen akte heeft [eiser] gesteld dat hij heeft voldaan aan het bepaalde van art. 335 lid 2 Rv. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij [betrokkene 1] op 13 januari 2004 heeft aangeboden het appartement aan te kopen en aan [betrokkene 1] te leveren tegen het stellen van zekerheid. [Betrokkene 1] heeft echter geen zekerheid gesteld.

1.12 Bij antwoordakte(2) heeft [betrokkene 1] erkend dat [eiser] hem op 13 januari 2004 heeft aangeboden het appartement te kopen en te leveren tegen zekerheid. [Betrokkene 1] heeft echter gesteld dat ingeval [eiser] vóór het instellen van het hoger beroep zekerheid van hem had verlangd, die zekerheid uiteraard zou zijn verstrekt.

1.13 Het hof heeft [eiser] bij arrest van 9 november 2004 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Het hof oordeelde dat art. 335 lid 2 Rv. als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van het appel stelt de voorafgaande voldoening van het vonnis door de in eerste aanleg niet-verschenen gedaagde tegen wie verstek is verleend en dat [eiser] pas eerst ná het instellen van het hoger beroep aan die voorwaarde heeft voldaan.

1.14 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen de gezamenlijke erven van wijlen [betrokkene 1] is verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] als niet-verschenen gedaagde in eerste aanleg, een ontvankelijk hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Dit vonnis betreft een uitspraak in een geding waarin van de zes gedaagden drie zijn verschenen en drie niet, onder wie [eiser], en na verstekverlening is voortgeprocedeerd. Ingevolge art. 140 lid 2 Rv. is door de rechtbank tussen alle partijen één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd (zie ook de (niet bestreden) rechtsoverweging 4.3.1 van het hof).

Uit art. 335 lid 1, eerste zin en lid 2 vloeit voort dat, hoewel door de niet verschenen gedaagde van veroordelingen bij verstek geen hoger beroep kan worden ingesteld, hij wel appel kan instellen tegen een vonnis als bedoeld in art. 140, tweede lid, mits hij vooraf bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, aan het vonnis voldoet, zelfs wanneer dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard.

2.2 Het hof heeft dienaangaande in rechtsoverweging 4.3.2 als volgt geoordeeld:

"In een dergelijk geval stelt artikel 335, lid 2, Rv voor de ontvankelijkheid van het appel als voorwaarde de voorafgaande voldoening aan het vonnis door de in eerste aanleg niet-verschenen gedaagde tegen wie verstek is verleend.

Naar feitelijk is komen vast te staan, heeft [eiser] evenwel eerst na het instellen van het hoger beroep, namelijk op 13 januari 2004, aan [betrokkene 1] aangeboden het appartement te kopen en te leveren (tegen het stellen van zekerheid) om zodoende aan het bepaalde bij artikel 335, lid 2, Rv te kunnen voldoen. Dit is echter in strijd met artikel 335, lid 2, Rv. Onder dergelijke omstandigheden behoefde [betrokkene 1] op zijn beurt ook niet langer zekerheid te stellen. Van een onmogelijkheid aan de veroordeling te voldoen is geen sprake gezien het aanbod van [eiser].

Het hof is dan ook van oordeel dat het door [betrokkene 1] gedane (primaire) beroep op de niet-ontvankelijkheid van het door [eiser] ingestelde appel slaagt, waarmee de grieven hier verder geen inhoudelijke behandeling meer behoeven."

2.3 Kernklacht van het cassatiemiddel, dat uit vier onderdelen bestaat, is dat het hof heeft miskend dat een redelijke toepassing van art. 335 lid 2 Rv. meebrengt dat de in deze bepaling gestelde voorwaarde achterwege had behoren te blijven, althans ertoe had moeten leiden dat aan [eiser] de gelegenheid had moeten worden geboden alsnog tegen het stellen van zekerheid door [betrokkene 1] aan het vonnis te voldoen. In de schriftelijke toelichting wordt met een beroep op het rechtsgevoel gepleit voor een herstelmogelijkheid voor [eiser] en het opzij zetten van de processuele valkuil van art. 335 lid 2 Rv., omdat die regel in dit geval zo uitpakt dat materieel geen recht maar onrecht wordt gerealiseerd(4).

Ratio van art. 335

2.4 Na de Franse overheersing werd door de Nederlandse wetgever als hoofdregel de bepaling in art. 335, eerste lid opgenomen dat de bij verstek veroordeelde gedaagde geen hoger beroep kan instellen van het verstekvonnis(5). Onder het Franse recht van destijds kon een defaillant in de eerste plaats verzet instellen tegen een verstekvonnis, en wanneer de termijn van verzet verstreken was, hoger beroep. Onze Nederlandse wetgever van 1828/1838 ontzegde echter aan de bij verstek veroordeelde gedaagde het hoger beroep, volgens de schrijvers daarbij terugkerend naar de romeinsrechtelijke regel "contumax non appellat"(6). Dit houdt in dat degeen die niet ten processe verschijnt na daartoe volgens de regels te zijn opgeroepen, niet het recht van appel toekomt(7).

Achtergrond van deze vooropstelling in het eerste lid van art. 335 was volgens de regering het uitsluiten van het rekken van procedures door kwade betalers(8).

2.5 Aan de bij verstek veroordeelde gedaagde werd wel het rechtsmiddel van verzet toegekend (art. 81 Rv. oud, thans art. 143). Opvallend is dat de wetgever van 1828/1838 daarbij niet de op het Romeins recht geïnspireerde oud-vaderlandse regel heeft overgenomen dat de defaillant vooraf de kosten diende te betalen om ontvankelijk te zijn in zijn verzet(9).

2.6 In wezen bevat het eerste lid van art. 335 dan ook niet meer dan een ordemaatregel op het terrein van de rechtsmiddelen, die in samenhang met art. 143 Rv. tot het systeem leidt dat de defaillant verzet kan instellen tegen een verstekvonnis tenzij de oorspronkelijk eiser daarvan in appel komt, te vergelijken met bijvoorbeeld de regeling van samenloop van cassatie en verzet (art. 401b lid 2 Rv.).

2.7 Art. 335 lid 2 biedt de defaillant, die het te zijnen opzichte gewezen verstekvonnis als een vonnis op tegenspraak tegen zich heeft te dulden omdat een of meer medegedaagden zijn verschenen, de mogelijkheid om appel in te stellen. Dit voorschrift is in de wet opgenomen, aangezien de bepaling van art. 335 lid 1 Rv. "werkelijk hard zoude kunnen zijn, ten aanzien van zoodanigen defaillant, waarvan bij het slot der bij § 79 vermelde bepaling gesproken wordt", omdat de gedaagde door een onvoorzien toeval verhinderd kan zijn geweest om te verschijnen en hij, nu het vonnis op tegenspraak geldt, geen verzet zou hebben en dus helemaal geen rechtsmiddel(10).

2.8 Aan deze appelmogelijkheid van een vonnis als bedoeld in het huidige art. 140 lid 2 Rv. is echter de voorwaarde verbonden dat de niet verschenen gedaagde vooraf bij voorraad aan het vonnis voldoet, zelfs aan een niet bij voorraad uitvoerbare veroordeling. Coops illustreert deze voorwaarde als volgt: "Art. 335 lid 2 vergunt hem alsnog te appelleren, maar bezaait tevens zijn weg naar de hogere rechter met doornen."(11).

2.9 Dit is een afwijking ten opzichte van 'gewone' appellanten, waarbij het 'strafkarakter' van art. 335 ineens lijkt op te duiken. Volgens Oudeman is "deze gedaagde tweemalen [ ] opgeroepen, en is er dus somtijds eene dubbele verhindering noodig geweest, om te vooronderstellen, dat gemelde bepaling voor hem hard zou zijn; terwijl deze in allen gevalle strekt, om voor te komen, dat kwade betalers zich bij verstek laten veroordelen, om de voldoening eener wettige schuld te verschuiven."(12). De defaillant wordt derhalve afgerekend op zijn veronderstelde chicanes(13).

2.10 Toch is dit merkwaardig nu het feit dat aan de achterblijvende partij het recht van appel is toegekend, verband houdt met de aard van het vonnis(14) en veronderstelde chicanes geen reden zijn geweest om aan een (gewone) defaillant het rechtsmiddel van verzet toe te kennen.

2.11 Ook Van Boneval Faure refereert aan de bedoeling van de wetgever waar hij opmerkt dat de wetgever blijkbaar van de onderstelling uitgaat dat "die achterblijvende partij de eenige is die zich bij het vonnis bezwaard gevoelt. Dan kan haar herhaald wegblijven en nu het hooger beroep den toeleg verraden om zich zoolang mogelijk aan eene veroordeeling die gevreesd wordt, te onttrekken", reden waarom zij nu moet beginnen met aan het vonnis te voldoen(15). Mollema zoekt de rechtvaardiging van deze appelbeperking in het feit dat een medegedaagde, die nalaat aan de verdediging deel te nemen, de schijn op zich laadt geen verweer te hebben(16).

2.12 Thans bestaat de dubbele oproeping niet meer.

Onder art. 79 lid 1 Rv. (oud) werd de zaak, indien van verschillende gedaagden een of meer niet in het geding verschenen, ten opzichte van de wel verschenen gedaagde(n) aangehouden en tegen de niet-verschenen gedaagde(n) verstek verleend. Alvorens echter bij een en hetzelfde vonnis op tegenspraak uitspraak werd gedaan, had ieder van de verschenen partijen het recht om het verstek aan de niet-verschenen partijen te betekenen met een (tweede) oproep aan alle partijen om (alsnog of opnieuw) te verschijnen. Art. 107 Rv. (oud), dat voor de kantongerechtsprocedure gold, kende niet de waarborg van een dubbele oproep aan de niet-verschenen partij. Ook in kort geding kon een tweede oproep gezien het spoedeisende karakter van die procedure achterwege blijven(17).

2.13 In het per 1 januari 2002 vernieuwde burgerlijk procesrecht is ervoor gekozen om het stelsel van de kantongerechtsprocedure algemeen te laten gelden. Reden daarvoor is de grote behoefte aan snelheid en efficiency. De wetgever stelt als hoofdregel dat één goede oproep voldoende moet zijn. Bovendien wordt het gevolg van niet-verschijnen in het exploot van dagvaarding verplicht voorgeschreven, welk gevolg voor de gedaagde concreet is(18).

2.14 Noch het Franse(19), noch het Belgische recht(20) kennen een bezwarende voorwaarde als art. 335 lid 2 Rv.

2.15 Aan de veroordeling behoeft niet te worden voldaan, indien (genoegzame) zekerheidstelling door de oorspronkelijke eiser wordt geweigerd (art. 335 lid 2 Rv.). De zekerheidstelling voorkomt dat de niet-verschenen gedaagde na vernietiging van het bestreden vonnis in hoger beroep met een onverhaalbare vordering tot restitutie achterblijft. Dit voorschrift kan echter bij gebrek aan nadere regels voor allerlei mogelijke twistpunten zorgdragen(21).

Complicaties

2.16 In de literatuur is een aantal complicaties van art. 335 lid 2 besproken. Van Rossem-Cleveringa wijst er in de eerste plaats op dat er iets aan het vonnis te voldoen moet zijn, dat wil zeggen dat de achtergebleven partij tot een prestatie moet zijn veroordeeld(22). Ingeval van een verklaring van recht vervalt z.i. met de mogelijkheid ook de noodzaak om tevoren aan het vonnis te voldoen. Ook indien de veroordeling strekt tot een niet-opeisbare prestatie vervalt volgens Cleveringa de noodzakelijkheid van een voorafgaande voldoening. Hij noemt hierbij als voorbeeld de veroordeling tot het betalen van een bepaald bedrag aan schadevergoeding per mogelijke overtreding van een bepaald verbod.

2.17 Een andere complicatie is dat in het vonnis een veroordeling kan zijn opgenomen, die nog nader naar de omvang moet worden vastgesteld, zoals bij een vergoeding nader op te maken bij staat. Naar de letter is dan voorafgaande voldoening nodig. Intussen zal men, aldus Cleveringa, "het tegendeel wel mogen aannemen, daar anders de moeilijkheden niet van de lucht zijn. Meent men toch, dat voorafgaande voldoening ook hier nodig is, dan rijzen o.m. de volgende vragen: hoeveel moet er voldaan worden; dat wat de veroordeelde biedt, of dat wat de eiser vraagt? Zo niet een der partijen in dezen den doorslag geeft (en het tegendeel zal toch wel niet zo maar aan kunnen worden genomen), moet dan eerst een schadestaatprocedure worden gevoerd? Zo ja, wat dan, als het vonnis hierin valt na afloop van den appeltermijn? Of moet die termijn dan beginnen na het vonnis in de staatprocedure; maar hoe dan met de niet achterblijvende partijen? Zo neen, moet dan de voldoendheid van het aanbod eerst voor de ontvankelijkheid van het appel worden bedebatteerd? Waartoe dient dan nog de latere staatprocedure? En zo kan men met vragen doorgaan; genoeg om te doen beseffen, dat het boven gegeven antwoord wel als het juiste zal mogen worden beschouwd."

2.18 Ook Ynzonides wijst op een aantal complicaties, zoals de vraag of wel correct aan de uitspraak is voldaan en of wel voldoende zekerheid is gesteld(23). Hij is van mening dat wanneer op het moment van het instellen van hoger beroep nog niet aan de uitspraak is voldaan, dat niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid mag leiden, aangezien het feit dat nakoming tegen zekerheidstelling enige tijd in beslag kan nemen, terwijl de appeltermijn wel gewoon blijft doorlopen, uiteraard niet in de weg mag staan aan een rechtsgeldig ingesteld hoger beroep. Niet-ontvankelijkheid kan wel worden uitgesproken wanneer niet zo spoedig mogelijk na het instellen van hoger beroep alsnog aan de voorwaarde van voldoening wordt voldaan. Overigens heeft Ynzonides afschaffing van art. 335 lid 2 Rv. bepleit.

2.19 Ondanks de stiefmoederlijke bedeling in de literatuur en de sporadische rechtspraak heeft de appelbeperkende bepaling van art. 335 lid 2 zijn kracht niet verloren(24). Art. 335 is in het vernieuwde procesrecht slechts redactioneel gemoderniseerd(25).

Wel dient op de bepaling door de wederpartij een beroep te worden gedaan(26) en is zij niet van toepassing in kort geding en na zuivering van het verstek(27).

2.20 Voor zover in het middel de klacht besloten zou liggen dat art. 335 lid 2 een met het (huidige) rechtsgevoel strijdige bepaling bevat, die daarom niet meer zou dienen te worden toegepast, faalt deze omdat het voorschrift nog steeds geldend recht is. Daarvan staat los de gedachte dat de wetgever er goed aan doet, de bepaling nog eens te overdenken in het licht van de huidige opvattingen en de in de literatuur naar voren gebrachte complicaties.

Een andere vraag is of onder de omstandigheden van het geval in redelijkheid een uitzondering op de ontvankelijkheidseis is toegestaan.

2.21 Onderdeel 1 bevat twee klachten.

De eerste klacht houdt in dat, nu in art. 140 lid 2 Rv. het vereiste van betekening en de waarborg van een herhaalde oproep zijn komen te vervallen, thans voor de niet verschenen gedaagde hetzelfde dient te gelden als voorheen gold voor een niet bij de kantonrechter of in kort geding verschenen gedaagde, zodat art. 335 lid 2 Rv. buiten toepassing dient te blijven.

2.21 Vooraleerst zij opgemerkt dat de stelling in het onderdeel, dat de voorwaarde van art. 335 lid 2 Rv. niet gold in de kantongerechtsprocedure, in de literatuur niet zonder meer als juist wordt bestempeld(28).

2.22 Uit de hiervoor gegeven historische schets van de regel 'contumax non appellat' blijkt dat de wetgever vanwege de herhaalde oproepingen van de (uiteindelijk) niet-verschenen gedaagde aan deze heeft ontzegd zowel tegen een veroordelend verstekvonnis verzet te kunnen instellen als daarvan in appel te gaan. Bij het stellen van de beperkende voorwaarde aan de toekenning van het rechtsmiddel van hoger beroep aan de defaillant van een verstekvonnis dat tegen hem als op tegenspraak heeft te gelden, heeft de wetgever m.i. ten onrechte alleen maar het oog gehouden op de defaillant die een rechtsmiddel instelt om de procedure te rekken door in appel te gaan, in plaats van zich te realiseren dat aan de defaillant van art. 335 lid 2 anders in het geheel geen rechtsmiddel zou toekomen.

Bij de vernieuwing van het procesrecht in 2002 is deze problematiek echter in het geheel niet aan de orde geweest en is art. 335 slechts redactioneel herzien. Ik meen dan ook dat het te ver gaat uit het afschaffen van de dubbele oproeping van art. 79 Rv. oud de afschaffing van de maatregel van art. 335 lid 2 af te leiden.

2.23 Volgens de subsidiaire klacht brengt een redelijke toepassing van art. 335 lid 2 Rv. mee dat een gedaagde die bij verstek, maar niet uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld en op (de voorwaarde van) art. 335 lid 2 Rv. niet bedacht was, alsnog de gelegenheid moet krijgen om aan die voorwaarde te voldoen, indien hij, eerst nadat hij van dat vonnis in hoger beroep is gekomen, van die voorwaarde op de hoogte raakt doordat de oorspronkelijke eiser daarop een beroep doet.

2.24 Dat de niet-verschenen gedaagde niet is bedacht op het wettelijk voorschrift dat hij om ontvankelijk te kunnen zijn in appel bij voorraad aan het verstekvonnis dient te voldoen, zelfs als dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, komt - evenals bij een beroepstermijn - gewoon voor zijn risico.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

2.25 Onderdeel 2 klaagt dat zolang art. 111 lid 2 onder i Rv. niet vereist dat in de dagvaarding mededeling wordt gedaan dat tegen het vonnis geen verzet zal zijn toegelaten, maar slechts hoger beroep onder de voorwaarde van art. 335 lid 2 Rv., deze laatste bepaling in strijd is met een effectieve toegang tot de rechter als gewaarborgd door art. 6 EVRM.

2.26 Art. 111 lid 2 onder i Rv. bepaalt dat het exploot van dagvaarding in alle zaken in eerste aanleg waarin er meer gedaagden zijn, het in art. 140 lid 2 Rv. genoemde rechtsgevolg vermeldt dat intreedt indien de gedaagde niet op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnt. Dit rechtsgevolg is dat tussen alle partijen, en dus ook voor de niet-verschenen gedaagde, één vonnis wordt gewezen, dat ook voor de niet-verschenen gedaagde als een vonnis op tegenspraak geldt. In de Memorie van Toelichting tot art. 140 is opgemerkt dat concreet het gevolg voor de hier bedoelde niet verschenen gedaagde is dat hij, hoewel tegen hem verstek wordt verleend, niet in verzet kan gaan en dus één instantie voor het voeren van verweer verspeelt, maar dat hij zijn verweer eventueel in een zaak, waarin hoger beroep openstaat, nog wel in hoger beroep kan aanvoeren(29).

2.27 Dat en hoe de defaillant in hoger beroep kan komen van het verstekvonnis op tegenspraak, mits de zaak uiteraard appelabel is, behoeft niet in de inleidende dagvaarding te worden opgenomen.

Dit is m.i. op zichzelf niet in strijd met art. 6 EVRM.

Niet alleen is volledige uitsluiting van hoger beroep en cassatie niet in strijd met art. 6 EVRM te achten(30), dit geldt a fortiori voor appel- en cassatiebeperkingen(31).

2.28 Aan art. 6 EVRM is inherent dat recht bestaat op toegang tot de rechter(32). Het is daarbij niet voldoende dat in theorie toegang tot de rechter wordt geboden, als dit recht in wezen slechts illusoir is. Er moet daadwerkelijk een effectieve toegang tot de rechter worden verschaft(33).

Indien de mogelijkheid wordt geopend om bij een hogere instantie tegen de uitspraak op te komen, geldt het recht op "effective access to court" evenzeer(34).

2.29 In de zaak Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk is door het EHRM beslist dat de eis van zekerheidstelling in hoger beroep geen ontoelaatbare inbreuk op het recht op toegang tot de appelrechter vormt(35). De verplichting zekerheid te stellen voor de proceskosten van de wederpartij diende volgens het EHRM het legitieme doel de wederpartij te beschermen tegen een niet te verhalen rekening voor de proceskosten in hoger beroep indien de appellant de zaak zou verliezen. De kern van het recht op toegang tot de hogere rechter werd door deze eis niet illusoir en veel waarde werd gehecht aan de procedure in eerste aanleg, waarin een volledige behandeling van de zaak had plaatsgevonden. Ook woog mee dat de appellant geen substantiële gronden voor het appel had voorgedragen en dat volgens vast gebruik de eis van zekerheidstelling niet of terughoudend werd gehanteerd indien het appel een redelijke kans van slagen had.

2.30 Als een lidstaat eenmaal de mogelijkheid van appel of cassatie in het leven roept, is inperking van dit recht vervolgens slechts toegestaan als wordt voldaan aan de voorwaarden dat de beperking een gerechtvaardigd belang dient en voorts kenbaar, voorzienbaar en proportioneel is(36).

Met betrekking tot de vereiste kenbaarheid en voorzienbaarheid geldt m.i. dat art. 335, dat is opgenomen in de zevende titel over hoger beroep, volstrekt eenduidig aangeeft hoe de defaillant een ontvankelijk appel dient in te stellen. De eis van voorafgaande voldoening aan het vonnis heeft als doel de wederpartij te beschermen tegen opzettelijke vertraging in de betaling van de vordering, hetgeen in het algemeen als een gerechtvaardigd belang kan worden aangemerkt. Voorts dient in ogenschouw te worden genomen dat aan de veroordeling niet behoeft te worden voldaan, indien (genoegzame) zekerheidstelling door de oorspronkelijke eiser wordt geweigerd.

2.31 Ik betwijfel echter of het voorschrift van het tweede lid in alle gevallen proportioneel is. Met name in de gevallen waarin, zoals hiervoor al bij de schets van de complicaties is aangegeven, het - al dan niet financieel - onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen, dient onverkorte toepassing van art. 335 lid 2 Rv. achterwege te worden gelaten wegens strijd met art. 6 EVRM. Daarbij kan het aangewezen zijn plaats te bieden voor een herstelmogelijkheid.

2.32 In de onderhavige zaak is m.i. sprake van disproportionaliteit. Ik betrek hierbij de subsidiaire klacht van onderdeel 3, waarin wordt betoogd dat het beroep door [betrokkene 1] op art. 335 lid 2 Rv. tot een resultaat leidt dat naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alsmede het vierde onderdeel, dat daaraan toevoegt dat het hof bij de beoordeling van de ontvankelijkheid het rechtens onaanvaardbare resultaat dat van een geslaagd beroep op art. 335 lid 2 Rv. het gevolg zou zijn, niet had kunnen en mogen negeren.

2.33 In zijn memorie van grieven heeft [eiser] aangevoerd dat hij niet in staat is aan het vonnis te voldoen, omdat hij het appartement met nummer [003] nooit aan [betrokkene 1] heeft verkocht en hij ook geen eigenaar van het appartement is. Voorts heeft hij erop gewezen dat hem dwangsommen zijn opgelegd, die vanaf 21 januari 2004 - twee maanden na het op 21 november 2003 betekende vonnis - verschuldigd zijn. Ten slotte heeft hij zich beroepen op verjaring van de tegen hem ingestelde vordering.

Deze feitelijke constellatie biedt voldoende grondslag voor het oordeel dat [eiser] in de onmogelijkheid verkeert aan het vonnis te voldoen, dat hij daarvoor dwangsommen verbeurt tot een maximum van ƒ 150.000,-- en dat het veroordelend vonnis is gebaseerd op een toewijzing van een vordering die jegens de overige gedaagden is afgewezen op grond van verjaring of op de grond dat de vordering onrechtmatig of ongegrond is bevonden.

2.34 Onder deze omstandigheden had het hof behoren te beoordelen of aan [eiser] een herstelmogelijkheid geboden moest worden om aan het ontvankelijkheidsvereiste van art. 335 lid 2 Rv. te voldoen, dan wel de toepassing van art. 335 lid 2 Rv. geheel achterwege te laten. De onderdelen 2, 3 en 4 slagen in zoverre.

2.35 Voor de goede orde behandel ik nog de primaire klacht van onderdeel 3. Daarin wordt betoogd dat het hof art. 335 lid 2 Rv., desnoods met toepassing van art. 25 Rv., buiten toepassing had moeten laten, omdat het beroep daarop in deze situatie als misbruik van procesrecht heeft te gelden. Het onderdeel voert daartoe aan dat het het hof op voorhand duidelijk was dat bij een inhoudelijke beoordeling de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] evenals bij de overige wederpartijen van [betrokkene 1] op grond van verjaring zou zijn afgewezen.

2.36 De klacht dat het beroep op art. 335 lid 2 Rv. in deze situatie als misbruik van procesrecht heeft te gelden, faalt.

Het voeren van een (ontvankelijkheids)verweer vormt in beginsel de uitoefening van het recht om zich op een processueel voorschrift te beroepen. Dat de wederpartij daarvan nadeel ondervindt, is op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat misbruik van procesrecht wordt gemaakt(37). [Betrokkene 1] heeft bij zijn beroep op art. 335 lid 2 Rv. het (eigen) belang dat de toewijzing van zijn (wellicht verjaarde) vordering in hoger beroep in stand zal blijven. Van hem kan niet worden verwacht dat hij een aan hem toekomend verweermiddel, dat tot zijn overwinning in de rechtstrijd kan leiden niet benut, omdat [eiser] een nog groter belang (vanwege de dwangsommen) heeft bij het achterwege laten van die processuele handeling. Wanneer de advocaat van [betrokkene 1] de advocaat van [eiser] op het gebied van het procesrecht "overtroeft" en daardoor de procespositie van [betrokkene 1] ten nadele van die van [eiser] heeft versterkt, heeft deze advocaat niet meer dan zijn plicht gedaan en kan het door hem gedane beroep op de ontvankelijkheidsvoorwaarde niet op grond van misbruik van procesrecht of vanwege de onevenredigheid van belangen terzijde worden geschoven(38).

2.37 Het beroep op art. 335 lid 2 Rv. kan m.i. ook niet als te kwader trouw worden aangemerkt, nu [eiser] zichzelf om welke reden dan ook heeft gemanoeuvreerd in de positie van achterblijvende gedaagde, terwijl hij een duidelijk exceptief verweer van verjaring in eerste aanleg had. Als gevolg van dit handelen draagt [eiser] dan ook het risico van de daaraan door de wet verbonden nadelen(39).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Breda van 26 maart 2003.

2 Dit processtuk ontbreekt in het dossier. Zie voor de inhoud van de antwoordakte rov. 4.1 (g) en 4.3.2 van het arrest van het hof van 9 november 2004.

3 De cassatiedagvaarding is op 28 januari 2005 uitgebracht.

4 In de s.t. wordt onder 20 met zoveel woorden gesteld dat sprake is van een beroepsfout.

5 Ook het Wetboek Napoleon, bevatte in art. 888 en art. 889 onder f de regel dat alle vonnissen aan hoger beroep zijn onderworpen, behoudens de vonnissen die zijn gewezen "tegen personen, die op de gedane dagingen niet verschenen zijn", zie Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland, Ter Koninklijke Staatsdrukkerij, 1809.

6 R. van Boneval Faure, Het Nederlandsch Burgerlijk Procesrecht, deel V, 1900, p. 61; Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering I, 1842, p. 11.

7 Min of meer letterlijk vertaald: hij die hooghartig is kan niet appelleren. Die hooghartigheid bestond erin dat men drie of vier oproepingen om te verschijnen had genegeerd, zie M. Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, München 1966, p. 376 e.v.. Een soort straf op 'contempt of court' dus.

8 A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, Utrecht 1857, tweede gedeelte, p. 465; Van den Honert, Handboek voor de Burgerlijke Regtsvordering in het Koninkrijk der Nederlanden, 1839, p. 384; Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering I, 1842, p. 10 en II, 1843, p. 114.

9 De Pinto, a.w., 177. De Pinto verwijst naar Merula. Dit is P. Merula, Maniere van procederen in dese provincien Hollandt, Zeelant ende West-Vrieslandt, belangende civile saken, Den Haag, 1646.

10 Van den Honert, a.w., p. 384. Zie ook A-G Asser vóór HR 10 april 1992, NJ 1992, 448 onder 2.18.

11 Coops/Zonderland/Schlingemann/Dolman, Grondtrekken van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1980, p. 160.

12 Oudeman, a.w., 1842, p. 11.

13 Verg. ook Van Boneval Faure, a.w., p. 100 en Asser in zijn conclusie vóór HR 10 april 1992, NJ 1992, 448 onder 2.21.

14 Zie ook Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Nederlands Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, 1972, art. 335, aant. 4.

15 Van Boneval Faure, a.w., p. 100.

16 Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 335, aant. 6.

17 HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 189 m.nt. WLH.

18 Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 117.

19 De art. 471 e.v. Nouveau Code de Procédure Civile 1996 (NCPC) behandelen de procedure op verstek en met name wanneer een verstekvonnis of een als op tegenspraak beschouwd vonnis zal worden gewezen. Art. 473 bepaalt dat wanneer de gedaagde niet verschijnt, een verstekvonnis wordt gewezen wanneer de beslissing in het laatste ressort wordt gegeven en de dagvaarding niet in persoon is betekend. Het vonnis wordt daarentegen als op tegenspraak beschouwd wanneer de uitspraak vatbaar voor appel is en de dagvaarding in persoon is betekend. Hetzelfde geldt wanneer meerdere gedaagden zijn opgeroepen en sommigen daarvan verschijnen (art. 474). Volgens art. 475 wordt in beginsel uiteindelijk één vonnis (op tegenspraak) gewezen. Art. 476 bepaalt verder dat tegen een verstekvonnis verzet openstaat, maar tegen een fictief op tegenspraak gewezen vonnis staat alleen hoger beroep open, althans, slechts de rechtsmiddelen die ingesteld kunnen worden tegen contradictoire vonnissen (art. 477). Deze bepalingen worden becommentarieerd in J. Vincent en S. Guinchard, Procédure Civile, Paris: Dalloz, 2001, nr. 774 e.v. Verzet en hoger beroep sluiten elkaar uit: staat hoger beroep open, dan is verzet dus uitgesloten (nr. 776). Nr. 782 e.v. behandelt het geval dat er meerdere gedaagden zijn.

20 Zie K. Broeckx, Het recht op hoger beroep en het beginsel van de dubbele aanleg in het civiele geding, 1995, nr. 300 e.v. Hoger beroep kan worden ingesteld door iedere partij die door een tegensprekelijk vonnis of een verstekvonnis wordt benadeeld, dus in geval van het laatste vonnis, zowel de partij die het verstekvonnis heeft gevraagd als de verstekdoende partij (art. 1050 Ger. W.). De verstekdoende partij geniet een bijzondere bescherming, deze partij heeft de keuze tussen twee gewone rechtsmiddelen ter bestrijding van het tegen hem gewezen verstekvonnis: verzet en hoger beroep. Aangenomen wordt dat het recht op verzet en hoger beroep niet gelijktijdig uitgeoefend kunnen worden, doch de versteklatende partij kan wel na het instellen van verzet, ten bewarende titel binnen de wettelijke termijn hoger beroep aantekenen, voor het geval het verzet ontoelaatbaar wordt verklaard. In dat geval dient de behandeling van het hoger beroep verdaagd te worden tot wanneer op het verzet uitspraak zal zijn gedaan.

21 Van Boneval Faure, a.w., p. 100; Van Rossem-Cleveringa, 1972, art. 335, aant. 4; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 292.

22 Zie Van Rossem-Cleveringa, a.w., art. 335, aant. 4, noot 2.

23 Ynzonides, Verstek en verzet, 1996, p. 119.

24 Aldus Hof Amsterdam, 29 mei 1986, NJ 1987, 713. Verg. ook Vranken in zijn noot onder HR 28 mei 1999, NJ 2000, 290 onder 6.

25 Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 163.

26 Dit wordt afgeleid uit HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 189 (rov. 3). Zie bijv. rb. Almelo 19 februari 1997, NJ 1998, 933. Vroeger werd de bepaling van openbare orde geacht: Hof Amsterdam 30 maart 1928, NJ 1929, p. 1196 en Hof Amsterdam 27 april 1933, NJ 1934, p. 115.

27 Zie HR 10 april 1992, NJ 1992, 448 en HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 189 m.nt. WLH.

28 Zie Ynzonides, a.w., p. 117, die aanneemt dat art. 335 lid 2 Rv. voorheen ook voor de kantongerechtsprocedure gold, met verwijzing naar een andersluidende opvatting. Zie echter ook HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 189.

29 Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 117.

30 EHRM 17 januari 1970, serie A, vol. 11, 2689/65 (Delcourt/België). In latere jurisprudentie is deze uitleg van art. 6 EVRM bestendigd, bijvoorbeeld in EHRM 26 oktober 1984, NJ 1988, 744 (Golder/Verenigd Koninkrijk). De jurisprudentie van de Hoge Raad is hiermee in lijn; een willekeurige greep daaruit: HR 17 november 1989, NJ 1990, 496, HR 24 april 1992, NJ 1992, 672, HR 26 november 1999, NJ 2000, 210. Zie verder: Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 332, aant. 4, Snijders/Wendels (2003), p. 31, P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, diss. Rotterdam 1996, p. 43, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering Kluwer Deventer 2005, p. 546, 547 en de aldaar genoemde vindplaatsen.

31 P. Smits, a.w., p. 44.

32 EHRM 21 februari 1975, Serie A, vol. 18. Zie ook EHRM 9 december 1994 (10/1993/405/483-484).

33 EHRM 9 oktober 1979, Serie A, vol 32, NJ 1980, 376 (Airey tegen Ierland).

34 EHRM 9 november 2004, nr. 46300/99 (Marpa Zeeland B.V. en Metal Welding B.V./Nederland).

35 EHRM 13 juli 1995, NJ 1996, 544 m.nt. EJD.

36 F.J.H. Hovens, Het civiele hogere beroep, 2005, p. 21-25 en P. Smits, a.w., p. 43-45; A.W. Heringa, EVRM R&C, 2004, Art. 6, Eerlijk proces, par. 3.6.1 (toegang tot de rechter).

37 P. Abas, Beperkende werking van de goede trouw, 1972, p. 330-331; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, Boek I, titel I (art. 1-96), aant. 3; B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen partijen, 2004, p. 153.

38 S. Gerbrandy, Gebruik en misbruik van procesrecht, Adv. blad 1959, p. 362 en 375-376.

39 Vgl. Hof Amsterdam 29 mei 1986, NJ 1986, 713.