HR, 09-06-2006, nr. C05/046HR

Rolnr. C05/046HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 17 maart 2006

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2000, C98/290HR, NJ 2000, 410, waarin de absolute bevoegdheid van de kantonrechter in de vrijwaringszaak aan de orde was. Thans gaat het om de tussen partijen overeengekomen vrijwaringsclausule.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie, tevens eiser tot cassatie in het incidenteel cassatieberoep, [verweerder], heeft op 30 maart 1995 aan eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidenteel cassatieberoep, [eiser], een aantal percelen grond verkocht waarop [verweerder] een tuinbouwbedrijf uitoefende.

1.2 In de koopakte verklaren [eiser] (koper) en [verweerder] (verkoper) dat bij deze transactie geen overname van personeel plaatsvindt en dat [verweerder] [eiser] vrijwaart voor alle gevolgen die eventueel zouden kunnen voortvloeien uit het bepaalde in de artikelen 7A:1639aa e.v. BW (oud).

1.3 De overdracht van de percelen grond vond plaats per 30 juni 1995.

1.4 Met ingang van 1 december 1990 tot een datum in 1995 was [betrokkene 1] bij [verweerder] in dienst.

1.5 [Betrokkene 1] heeft [eiser] aangesproken tot doorbetaling van zijn salaris vanaf 1 augustus 1995 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van dat dienstverband, zich op het standpunt stellende dat bij de uitvoering van bovenbedoelde koopovereenkomst sprake was van overgang van onderneming.

1.6 De kantonrechter te Delft heeft bij vonnis van 27 juni 1996, rolnr. 95/4229, de vordering van [betrokkene 1] tegen [eiser] afgewezen.

1.7 In hoger beroep heeft de rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 28 april 1999(2) [eiser] veroordeeld om aan [betrokkene 1] te betalen:

- het loon van ƒ 701,67 bruto per week vanaf 5 augustus 1995 tot aan het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, met uitzondering van de periode van 9 september 1996 tot 28 oktober 1996 en een periode van vier weken in 1997,

- de vakantietoeslag over het voornoemde brutoloon,

- de wettelijke verhoging ad 10% over de hiervoor vermelde bedragen en

- de wettelijke rente vanaf 27 september 1995 over de hiervoor bedoelde bedragen,

alsmede de kosten van de procedure.

Dit vonnis is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 14 februari 1996 heeft [eiser] [verweerder] in vrijwaring opgeroepen voor de kantonrechter te Delft en daarbij gevorderd dat [verweerder] gelijktijdig bij het in de hoofdzaak tussen [betrokkene 1] en [eiser] uit te spreken vonnis zal worden veroordeeld om aan [eiser] tegen kwijting te betalen al datgene waartoe [eiser] als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van [betrokkene 1] mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in de vrijwaring.

1.9 [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Met betrekking tot de vrijwaring heeft [verweerder] gesteld dat [eiser] zijn schadebeperkingsplicht heeft verzaakt. Ook heeft [verweerder] gemotiveerd betwist dat de vordering van [betrokkene 1] in de hoofdzaak toewijsbaar zou zijn.

1.10 Bij vonnis van 27 juni 1996 heeft de kantonrechter [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot vrijwaring, nu hij bij die vordering (gezien de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak in eerste aanleg) geen belang meer had. Daarnaast heeft de kantonrechter [eiser] in de kosten van de procedure veroordeeld omdat hij [verweerder] nodeloos in de procedure heeft betrokken.

1.11 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te 's-Gravenhage, onder aanvoering van een grief.

[Verweerder] heeft de grief bestreden.

1.12 Bij vonnis van 15 april 1998 is de rechtbank - ambtshalve - nagegaan of de kantonrechter bevoegd was om van de vordering in de vrijwaring kennis te nemen en heeft zij geoordeeld dat dat niet het geval was. De rechtbank heeft de zaak niet verwezen naar een andere rechter, maar het vonnis van de kantonrechter vernietigd, voor zover [eiser] daarbij in zijn vordering niet-ontvankelijk werd verklaard en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de kantonrechter onbevoegd was om van de vordering in vrijwaring kennis te nemen.

1.13 Op het door [eiser] ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 21 april 2000(3) het vonnis van de rechtbank vernietigd en - doende wat de rechtbank had behoren te doen - het geding verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.

1.14 [Eiser] heeft [verweerder] vervolgens bij exploten van 9 mei 2000 en 4 november 2002 gedagvaard voor het hof Den Haag teneinde voort te procederen.

1.15 [Eiser] heeft een memorie na verwijzing genomen en gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter van 27 juni 1996 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] alsnog volledig zal toewijzen en aldus [verweerder] zal veroordelen om aan [eiser] tegen kwijting te betalen al datgene waartoe [eiser] is veroordeeld bij vonnis van 28 april 1999, rolnummer 96/3423.

1.16 [Verweerder] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat [eiser] in de hoofdzaak onvoldoende verweer heeft gevoerd en dat [eiser] zijn verplichting tot schadebeperking heeft geschonden.

1.17 Het hof heeft bij arrest van 26 november 2004 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende [verweerder], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [eiser] te betalen het loon met daarbij behorende loonkosten van [betrokkene 1] over de periode 5 augustus 1995 tot 1 juli 1996 van ƒ 701,67 per week, te vermeerderen met de vakantietoeslag van 8% en al die bedragen met de wettelijke verhoging van 10%, alles bruto, alsmede [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 9.900,-- (€ 7.450 + € 1.000 + 1.450). Voorts heeft het hof de proceskosten in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie gecompenseerd.

1.18 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eiser] heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht(5).

[Verweerder] heeft in het principale beroep gedupliceerd en in het incidentele cassatieberoep gerepliceerd(6).

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1 Het middel, dat in drie onderdelen uiteenvalt, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.7, 3.8 en 3.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 3.6):

"3.6. Het hof overweegt als volgt. Voorzover [eiser] heeft bedoeld te stellen, dat hij door de vrijwaringsclausule geen enkele verplichting had tot beperking van de schade van [verweerder] wordt dat standpunt door het hof verworpen. Ook mocht [eiser] er niet zonder meer op vertrouwen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] door [verweerder] op de juiste wijze was gedaan. De vrijwaringsclausule in de overeenkomst wijst er juist op, dat partijen de mogelijkheid onder ogen hebben gezien dat de verkoop van de percelen in een procedure zou worden gezien als overgang van een onderneming, waardoor [eiser] met een loonvordering zou kunnen worden geconfronteerd.

3.7. De verplichting van [eiser] tot schadebeperking gaat echter niet zover, dat hij meteen nadat hij door [betrokkene 1] was aangesproken tot loondoorbetaling een verzoek tot ontbinding c.q. tot het verlenen van een ontslagvergunning zou moeten doen. Enig vertrouwen dat [verweerder] een juist gebruik van de ontslagvergunning zou hebben gemaakt mocht [eiser] wel hebben. Het hof is echter van oordeel dat [eiser], nadat hij tot tweemaal toe door [verweerder] was gemaand een dergelijk verzoek te doen, in redelijkheid verplicht was, ter beperking van de schade van [verweerder], een dergelijk verzoek te doen. Nu de mogelijkheid van een vergoeding destijds niet met [verweerder] is besproken, kan dit niet ter afwering van de schadebeperkingsplicht worden aangevoerd. Immers, de vrijwaring is ruim geformuleerd en kan de vergoeding, die kan worden gezien als een onderdeel van de kosten die met de schadebeperking zijn gemoeid, mede omvatten.

3.8. Het hof is dan ook van oordeel dat de schadebeperkingsplicht van [eiser] meebracht dat hij omstreeks 1 maart 1996 stappen zou hebben ondernomen om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan het verweer van [eiser] dat stappen ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen kans van slagen zouden hebben gehad, omdat [eiser] destijds veel dergelijk personeel nodig zou hebben gehad, gaat het hof, als zijnde ongeloofwaardig, voorbij. Immers, in datzelfde jaar had [eiser] ten behoeve van de door [verweerder] aangevraagde ontslagvergunning expliciet schriftelijk verklaard dat en waarom er na de overname geen enkele plaats was bij hem voor meer personeel en [eiser] heeft geen enkele verklaring gegeven voor een dergelijke - aanzienlijke - verandering in de situatie van zijn bedrijf.

3.9. Nu [eiser] geen pogingen heeft gedaan ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan de exacte schade niet worden bepaald en dient deze door het hof in redelijkheid te worden geschat. Het hof acht aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst zou zijn beëindigd per 1 juli 1996 met toekenning van een vergoeding voor [betrokkene 1] van circa 5 maanden loon, gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst, circa vijfenhalfjaar, en de overige omstandigheden van het geval. Deze vergoeding wordt door het hof gesteld op € 7.450,= uitgaande van een loon van f 701,76 per week, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Dat brengt mee, dat de vrijwaringsplicht van [verweerder] beperkt dient te worden tot een bedrag dat wordt berekend als volgt:

a. het loon dat, c.q., de loonkosten die [eiser] volgens het hiervoor sub 1.5 bedoelde vonnis van de rechtbank (vonnis van 28 april 1999 in de hoofdzaak, toevoeging W-vG) aan c.q. voor [betrokkene 1] moet betalen tot aan 1 juli 1996 te vermeerderen met vakantietoeslag en 10% wettelijke verhoging over dat loon plus vakantietoeslag, telkens bruto,

b. de hiervoor bepaalde vergoeding van € 7.450,=,

c. advocaat- en proceskosten van de procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, c.q. ter vaststelling van de vergoeding door het hof geschat op € 1.000,=;

d. de proceskosten waartoe [eiser] in de hoofdzaak is veroordeeld, te weten € 1.450,=."

2.2 Het middel klaagt in al zijn onderdelen dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft geoordeeld dat [eiser] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden.

Volgens onderdeel a is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.8 onbegrijpelijk, nu er een tijdsverschil van een jaar zit tussen het moment waarop [eiser] heeft verklaard personeel nodig te hebben en zijn verklaring ten behoeve van de ontslagaanvraag van [betrokkene 1] door [verweerder] aan de RDA, waarin hij heeft verklaard geen plaats voor personeel te hebben.

2.3 Het onderdeel faalt.

In het verzoek om toestemming tot de beëindiging van de arbeidsverhouding met [betrokkene 1] aan de RDA(7) wordt door de belastingadviseur van [verweerder] namens deze verklaard dat met de koper van het tuinbouwbedrijf, [eiser], is overeengekomen dat het bedrijf begin februari 1995 zal worden overgedragen.

De verklaring die [eiser] eind 1994 ten behoeve van de ontslagaanvraag door [verweerder] voor zijn werknemer [betrokkene 1] heeft afgelegd, luidt als volgt:

"Betreft: glastuinbouwbedrijf aan de [a-straat] te [plaats], thans eigendom van [verweerder].

Wij achten het noodzakelijk om personeel, wat thans werkzaam is op bedrijf aan de [a-straat], te ontslaan, aangezien wij ons bedrijf aan de [b-straat] te [plaats], beëindigen (één en ander in het kader van de Regeling Reconstructie Oude Glastuinbouwgebieden) en ons eigen personeelslid derhalve meenemen naar het door ons aan te kopen bedrijf. Mijn vrouw werkt eveneens full-time mee in het bedrijf.

Door de efficiënte opzet aan het bedrijf aan de [a-straat] kunnen wij met deze arbeidsbezetting (totaal 3 mensen) volstaan.

[Eiser]

(...)"(8)

2.4 Deze verklaring heeft een rol gespeeld bij het verlenen van toestemming voor de opzegging van het dienstverband van [betrokkene 1]. In zijn brief van 23 februari 1995 meldt het hoofd Ontslagzaken van de RDA:

"Ik heb daarbij overwogen, dat het tuinbouwbedrijf te [plaats] in verband met de verslechterde financiële positie van werkgever verkocht wordt aan een ondernemer die samen met zijn vrouw en één eigen personeelslid de verdere aktiviteiten zal gaan verrichten, zodat er geen mogelijkheid is om een of meer personeelsleden over te nemen."(9)

2.5 De verklaring van [eiser] ten behoeve van de ontslagaanvraag voor [betrokkene 1] ziet uiteraard op de situatie na de overdracht van het tuinbouwbedrijf aan hem en derhalve op de periode na februari 1995. [Eiser] spreekt in zijn verklaring over een "efficiënte opzet aan het bedrijf aan de [a-straat]", waarmee een verwachting voor de (middel)lange termijn wordt uitgesproken.

2.6 Ter bestrijding van het verweer van [verweerder] dat [eiser] zijn schadebeperkingsplicht heeft verzaakt door niet opnieuw een ontslagvergunning te hebben aangevraagd of (voorwaardelijk) ontbinding van de arbeidsovereenkomst te hebben verzocht, heeft [eiser] bij memorie na verwijzing (onder 13) gesteld dat hij in 1995 juist tal van werknemers nodig had en in die tijd bij voortduring plaatsingsmogelijkheden had(10), zodat hij in redelijkheid geen enkele grond had kunnen aanvoeren, hetzij bij (destijds) de RDA, hetzij bij de ontbindingsrechter om beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] te effectueren.

2.7 Gelet op de hiervoor onder 2.3 weergegeven verklaring van [eiser], is het voorbijgaan door het hof aan het onder 2.6 vermelde verweer van [eiser] niet onbegrijpelijk, nu zowel zijn verklaring als zijn daarmee niet strokende verweer op hetzelfde jaar betrekking heeft en, zoals het hof heeft overwogen, [eiser] geen enkele verklaring heeft gegeven voor een zodanige verandering in de situatie van zijn bedrijf, dat hij opeens extra personeel nodig had.

2.8 Volgens onderdeel b, dat voortbouwt op het eerste onderdeel, is [eiser] ten onrechte althans onbegrijpelijk gemotiveerd niet tot (tegen)bewijs van zijn verweer toegelaten conform zijn aanbod en heeft het hof een ontoelaatbare prognose van het te leveren (tegen)bewijs gemaakt.

2.9 De klacht dat [eiser], ondanks zijn voldoende gespecificeerde bewijsaanbod (zie het onderdeel in punt 15), niet tot (tegen)bewijs is toegelaten, miskent dat aan de bewijslast de stelplicht voorafgaat. In zijn oordeel in rechtsoverweging 3.8 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat stappen ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] geen kans van slagen zouden hebben gehad. Onder die omstandigheden behoefde het hof [eiser] geen (tegen)bewijs op te dragen van zijn stelling tegen het verweer van [verweerder](11).

2.10 Doordat [eiser] de stelling van [verweerder] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken en heeft nagelaten om zijn verweer te voorzien van een deugdelijke en voldoende concrete onderbouwing, is het geding op dit punt gestrand in de fase voorafgaand aan de bewijslevering door verwerping van het verweer. De klacht dat het hof zich schuldig zou hebben gemaakt aan een ontoelaatbare prognose van het te leveren (tegen)bewijs mist dan ook feitelijke grondslag.

2.11 Ook onderdeel c bouwt voort op de vorige onderdelen en op het verschil tussen de verklaring van [eiser] ten behoeve van de ontslagaanvraag van [verweerder] en zijn latere verklaring dat hij personeel nodig had voor zijn bedrijf. Geklaagd wordt dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser], althans aan de "vereiste gemotiveerdheid van betwistingen door [eiser] van stellingen van [verweerder]", althans dat het hof ten onrechte [eiser] niet tot bewijs van zijn stellingen heeft toegelaten, terwijl het hof in rechtsoverweging 3.8 "het vereiste stelde" dat [eiser] een nadere verklaring had moeten geven voor het verschil tussen zijn beide verklaringen, althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van zijn stellingen.

2.12 Voor zover het onderdeel al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet en al niet faalt op grond van het vorenoverwogene, is de klacht dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] tevergeefs voorgesteld.

Ten aanzien van een beroep op schending van de schadebeperkingsplicht bij een vordering tot vergoeding van geleden schade, rust op de laedens, in dit geval [verweerder], de stelplicht (en bewijslast) (12). Dit brengt mee dat deze partij bij het voeren van dit verweer de feiten moet stellen die leiden tot het zelfstandige rechtsgevolg dat hij aan zijn verweer ten grondslag legt, te weten vermindering van de vordering tot schadevergoeding. Daarbij kan niet worden volstaan met het louter stellen van feiten, deze moeten worden geconcretiseerd en onderbouwd en zonodig worden aangevuld, afhankelijk van wat de wederpartij daartegen inbrengt(13).

2.13 In dit geval heeft [verweerder] het verweer gevoerd dat [eiser] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden en daartoe concreet aangevoerd dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] met succes had kunnen worden gerealiseerd, waardoor de schade van de loonvordering beperkt was gebleven.

2.14 Op [eiser] rustte vervolgens de verplichting de uit hoofde van het zelfstandige verweer aangevoerde feiten gemotiveerd te betwisten. Hoe ver een partij haar stellingen moet onderbouwen hangt af van het partijdebat en de verdere omstandigheden van het geval, waarbij vooral van belang is hoe specifiek en concreet een stelling en een betwisting van de wederpartij is. Het concrete verweer van [verweerder] is naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd bestreden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en bewijslast en is niet onbegrijpelijk.

Ook onderdeel c faalt mitsdien.

2.15 Nu alle onderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen. Daartoe kan art. 81 RO worden benut.

3. Bespreking van de middelen in het incidentele cassatieberoep

3.1 Het incidentele cassatieberoep bevat drie middelen, die elk weer uit verschillende onderdelen bestaan.

3.2 Middel 2 - onder 1 is een inleiding opgenomen - bevat drie onderdelen en is gericht tegen rechtsoverweging 3.3 van het arrest van het hof, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"3.3. De vordering van [eiser] is gebaseerd op de clausule in de koopovereenkomst. [Verweerder] heeft zich in de eerste plaats verweerd met de stelling dat [eiser] zich in de hoofdzaak onvoldoende heeft verweerd, door niet te weerspreken dat [verweerder] een onjuiste c.q. onduidelijke opzegtermijn heeft gehanteerd. Het hof gaat daaraan voorbij, nu de in de opzegging vermelde termijn die kwalificatie ook naar het oordeel van het hof zonder meer verdient en door [verweerder] niet is onderbouwd dat en waarom de door hem gewenste betwisting tot een andere beslissing in de hoofdzaak zou hebben geleid."

3.3 Onderdeel 2.1 betoogt dat dit oordeel op een onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg van de memorie van antwoord na verwijzing berust, waarin [verweerder] onder 16 tot en met 19 heeft uiteengezet dat aan de vereisten van een rechtsgeldige opzegging is voldaan.

Onderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel het arrest onvoldoende is gemotiveerd, nu het niet aangeeft waarom de stellingen van [verweerder] in zijn memorie van antwoord niet opgaan, waarom deze geen nadere bewijslevering behoeven en het bewijsaanbod van [verweerder] wordt gepasseerd.

3.4 Ook onderdeel 2.2 neemt tot uitgangspunt dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] rechtsgeldig heeft opgezegd en klaagt dat het hof heeft miskend dat de opzegging door [verweerder] niet nietig en/of zonder rechtsgevolg is en een onduidelijke of onjuiste opzegtermijn hooguit kan leiden tot onregelmatigheid en daarmee slechts tot schadeplichtigheid, voor zover de in acht genomen opzegtermijn korter is dan de wet, CAO of de arbeidsovereenkomst voorschrijft.

3.5 In rechtsoverweging 3.3 heeft het hof het verweer van [verweerder], dat [eiser] in de hoofdzaak onvoldoende verweer tegen de vordering van [betrokkene 1] heeft gevoerd, verworpen. Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat de stelling, die volgens [verweerder] door [eiser] ten onrechte niet is weersproken, te weten dat [verweerder] een onjuiste dan wel onduidelijke opzegtermijn heeft gehanteerd, juist is, nu de in de opzegging vermelde termijn inderdaad onjuist dan wel onduidelijk is.

Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] niets heeft aangevoerd en/of zijn stelling heeft onderbouwd dat, indien [eiser] wel dat verweer had gevoerd, de vordering in de hoofdzaak zou zijn afgewezen.

3.6 In de eerste pijler van het oordeel van het hof in deze rechtsoverweging ligt het oordeel besloten dat de door [verweerder] gehanteerde opzegtermijn onjuist dan wel onduidelijk is en dat, ook al had [eiser] de stelling dienaangaande gemotiveerd weersproken, dan nog in de hoofdzaak zou zijn beslist dat de arbeidsovereenkomst niet per de opgezegde datum is geëindigd, maar ook na de overdracht van het tuinbouwbedrijf aan [eiser] voortduurde.

3.7 Het middel voert tegen dit oordeel aan dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] op grond van de verleende ontslagvergunning rechtsgeldig heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste twee maanden, dat de arbeidsovereenkomst op 8 augustus 1995 rechtsgeldig is geëindigd, dat [eiser] [betrokkene 1] aan de beëindiging van dat dienstverband kon houden en dat voor een loonvordering dan ook geen plaats is.

3.8 Het middel miskent echter dat het in de bestreden rechtsoverweging 3.3 niet gaat om de vraag of de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] al dan niet rechtsgeldig is opgezegd, maar om de gehanteerde opzegtermijn.

3.9 Het bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet correct in acht nemen van de opzegtermijn tast niet de geldigheid van de opzegging aan en leidt niet tot nietigheid van de opzegging, maar tot een onregelmatig en schadeplichtig ontslag, althans wanneer een te korte opzegtermijn is gehanteerd. Dit leidt tot de verplichting om aan de werknemer een bedrag te betalen gelijk aan het loon over de geschonden opzegtermijn, dus het loon dat betaald had moeten worden bij een regelmatige (correcte) opzegging. Daarbij heeft de werknemer de keus tussen het vorderen van de gefixeerde schadevergoeding of volledige schadevergoeding, hoewel beide vorderingen elkaar meestal in hoogte niet of nauwelijks ontlopen(14).

3.10 [Verweerder] heeft na de op 23 februari 1995 verleende toestemming om het dienstverband met [betrokkene 1] op te zeggen, de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] als volgt opgezegd:

"[Plaats], 19-04-1995

Hierbij verleen ik, [verweerder], [c-straat 1] te [plaats], werkgever van [betrokkene 1], [d-straat 1] te [plaats], eervol ontslag per 1 mei 1995. Dit met in achtneming van een opzegtermijn van tenminste twee maanden, ingaande op 1 mei 1995. Dit alles gelet op de verlening van een ontslagvergunning op 23 februari 1995 nr. [001].

Dit onder dankzegging van verleende diensten.

(...)"(15)

3.11 Blijkens art. 8 lid 1 onder a van de toen geldende Tuinbouw-CAO(16) geldt voor de opzegging van een vast dienstverband, in afwijking van het bepaalde in art. 7A:1639j lid 1 en 2 BW(17), voor de werkgever, met inachtneming van het in art. 2 lid 1 bepaalde, voor een werknemer jonger dan 45 jaar, een opzegtermijn van 2 maanden(18). Overigens beroept [verweerder] zich in zijn conclusie van antwoord in punt 8 op de bepaling van art. 8 lid 2 van de Tuinbouw-CAO, waarin staat dat een opzegtermijn van ten minste twee maanden in acht moet worden genomen. Deze bepaling geldt echter voor de werknemer en niet voor de werkgever.

3.12 In de memorie van antwoord na verwijzing stelt [verweerder] dat hij de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] heeft opgezegd met inachtneming van die minimale termijn van twee maanden. In punt 17 van die memorie stelt [verweerder] echter ook dat hij met [betrokkene 1] uitdrukkelijk heeft afgesproken dat [betrokkene 1] zou blijven werken totdat de werkzaamheden voor [verweerder] op het door [eiser] overgenomen bedrijf aan de [a-straat] geëindigd zouden zijn. Dat was op 20 juli 1995 en dat was dan ook de laatste feitelijke werkdag van [betrokkene 1]. Daarna zou [betrokkene 1] zijn nog resterende vakantiedagen hebben opgenomen en zou het dienstverband per 8 augustus 1995 geëindigd zijn. Voorts stelt [verweerder] dat [betrokkene 1] zich tegen deze gang van zaken of nader gemaakte afspraken nimmer heeft verzet en dat hij dus gebonden is aan de rechtsgeldige beëindiging van zijn dienstverband per 8 augustus 1995.

3.13 Niet duidelijk is of deze afspraken tussen [verweerder] en [betrokkene 1] in de plaats zijn getreden van de eerder opgezegde arbeidsovereenkomst per 1 mei 1995 met inachtneming van twee maanden of dat de afspraken als aanvulling gelden op het beëindigde dienstverband.

Gelet op de opzeggingsbrief, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat bedoeld is de arbeidsovereenkomst per 1 juli 1995 te beëindigen, en op de nadere afspraak dat de arbeidsovereenkomst feitelijk eindigde op 20 juli 1995 en per 8 juli 1995 daadwerkelijk was beëindigd, is inderdaad hoogst onduidelijk tegen welke datum is opgezegd en met inachtneming van welke termijn dat is gebeurd.

3.14 Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.3 dat de in de opzegging vermelde termijn onjuist dan wel onduidelijk is en dat enig verweer tegen deze stelling geen soelaas zou bieden is dan ook niet onbegrijpelijk, zodat het middel in zoverre faalt.

De overige in het middel aangevoerde klachten behoeven mitsdien geen bespreking meer.

3.15 In verband met de in het middel gehanteerde terminologie van de rechtsgeldigheid van de beëindiging van het dienstverband wijs ik overigens nog op het volgende.

Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 1.5 geoordeeld dat de rechtbank bij vonnis van 28 april 1999 in de hoofdzaak de vorderingen van [betrokkene 1] heeft toegewezen, oordelend dat sprake was van overgang van een onderneming. Dit oordeel valt evenwel niet uit dat vonnis op te maken, maar zou misschien kunnen blijken uit het niet door partijen overgelegde tussenvonnis van de rechtbank van 16 september 1998. Ook in - de evenmin bestreden - rechtsoverweging 1.2 wordt de overgang van de onderneming genoemd als rechtsgrond van de vordering tot doorbetaling van loon(19).

3.16 Opzegging van een arbeidsovereenkomst in strijd met een algemeen of bijzonder opzegverbod is vernietigbaar en leidt tot een ongeldig ontslag. Voor opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever toestemming van het CWI (voorheen de RDA) nodig, die hij na een procedure op grond van art. 6 BBA door middel van een ontslagvergunning kan verkrijgen. Opzegging in strijd met het algemene opzegverbod van art. 6 BBA, dus zonder vereiste ontslagvergunning, is vernietigbaar, waardoor de werknemer een beroep kan doen op de vernietigingsgrond ex art. 9 BBA(20).

3.17 De werknemer geniet daarnaast echter extra bescherming van de bijzondere opzegverboden. Een bijzonder opzegverbod is neergelegd in art. 7:670 lid 8 BW(21), dat opzegging verbiedt van een in een onderneming werkzame werknemer wegens overgang van de onderneming als bedoeld in art. 7:662 lid 2 onder a BW (art. 7A:1639aa BW oud). Overgang van onderneming mag op zichzelf geen reden zijn om een werknemer te ontslaan en een dergelijk ontslag is dus vernietigbaar(22).

3.18 Is een beroep op de vernietigingsgrond van art. 6 in verbinding met art. 9 BBA of op een bijzonder opzegverbod gedaan, dan duurt de arbeidsovereenkomst voort en is de werkgever verplicht aan de werknemer het loon door te betalen zolang deze bereid blijft de bedongen arbeid te verrichten. Indien de werkgever weigert het loon door te betalen, kan de werknemer een loonvordering instellen en een verhoging wegens niet-tijdige betaling alsook de wettelijke rente vorderen.

3.19 In de bestreden rechtsoverweging 3.3 gaat het uitsluitend om de opzegtermijn. [Verweerder] gaat zowel in zijn memorie van antwoord na verwijzing als in de middelen ervan uit dat hij de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] rechtsgeldig heeft opgezegd, maar met hoogstens een onregelmatige en schadeplichtige opzegging(stermijn).

3.20 Middel 3, bestaande uit twee onderdelen, heeft betrekking op de schadebeperkingsplicht en bestrijdt de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 4 met verschillende rechts- en motiveringsklachten.

3.21 In onderdeel 3.1 wordt allereerst geklaagd dat het rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is waarom [eiser] wel een schadebeperkingsplicht heeft, maar deze niet zover gaat dat hij meteen na de eerste aanspraak op loondoorbetaling tot actie had moeten overgaan, omdat hij enig vertrouwen mocht hebben dat [verweerder] een juist gebruik van de ontslagvergunning zou hebben gemaakt en eerst per 1 maart 1996 van [eiser] mocht worden verwacht dat hij stappen zou ondernemen. Het tijdsverloop van 27 september 1995 tot 1 maart 1996 is onbegrijpelijk, omdat [eiser] op de opzegging mocht vertrouwen, waarvan de opzegtermijn echter onjuist of onduidelijk was. Onbegrijpelijk is verder dat schadebeperkende maatregelen eerst vanaf 1 maart 1996 konden worden gevergd en [eiser] dus ondanks de onjuiste of onduidelijke opzegtermijn op kosten van [verweerder] zes maanden mocht wachten alvorens schadebeperkende maatregelen te nemen.

3.22 Algemeen wordt aangenomen dat op de benadeelde een, rechtens niet afdwingbare, verplichting rust om binnen redelijke grenzen passende maatregelen te nemen tot beperking van de aan hem toegebrachte schade. Deze schadebeperkingsplicht is een belangrijke toepassing van het leerstuk van de eigen schuld en vindt zijn wettelijke grondslag in art. 6:101 BW. Het niet nemen van schadebeperkende maatregelen wordt beschouwd als een omstandigheid die de schade mede heeft veroorzaakt en die aan de benadeelde kan worden toegerekend en in mindering komt op de schadevergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon(23).

3.23 De grenzen van de schadebeperkingsplicht worden bepaald door de redelijkheid, waarbij de concrete omstandigheden van het geval steeds in belangrijke mate bepalend zijn. Het handelen van de benadeelde moet in zijn gehele context worden bezien, toetssteen is de houding die een redelijk mens in dezelfde omstandigheden in zijn eigen belang zou hebben aangenomen.

In de literatuur en rechtspraak is daarbij onder meer bepalend geweest dat bij het beoordelen van het gedrag van de benadeelde van belang is dat het de dader is geweest die hem in een positie heeft geplaatst en tot een handelen verplicht. Vervolgens geldt dat indien zowel de dader als de benadeelde de mogelijkheid hebben schadebeperkende maatregelen te nemen, de dader deze behoort te nemen en een stilzitten van de benadeelde niet tot vermindering van aansprakelijkheid kan leiden, alsmede dat het gaat om wat op het tijdstip waarop de maatregel genomen moest worden redelijk was en niet om wat achteraf het beste was(24). Voorts kan soms van de benadeelde gevergd worden dat hij overleg voert met zijn wederpartij over de te nemen maatregelen. De kosten die met de schadebeperkende maatregelen gemoeid zijn kunnen op grond van art. 6:96 lid 2 sub a BW op de dader worden verhaald.

3.24 De stelplicht en bewijslast omtrent de schadebeperkingsplicht van de benadeelde rust in het algemeen op degene die aansprakelijk wordt gesteld(25). De concrete afweging van de omstandigheden van het geval en de aan de hand daarvan toe te passen verdeling van de schade, resulterend in een vermindering van de vergoedingsplicht van de dader, is een kwestie van waardering en aldus feitelijk van aard en voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De vraag of de feitenrechter de juiste maatstaf heeft toegepast bij de verdeling van de schade is echter een rechtsvraag.

3.25 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 gelet op het bovenstaande terecht geoordeeld dat [eiser] enige verplichting had tot beperking van de schade van [verweerder].

Het hof heeft voorts in die rechtsoverweging geoordeeld dat [eiser] er niet zonder meer op mocht vertrouwen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] door [verweerder] op de juiste wijze was gedaan, waarbij het hof in aanmerking neemt dat partijen blijkens het opnemen van de vrijwaringsclausule in de koopovereenkomst op de mogelijkheid bedacht waren dat sprake was van overgang van de onderneming op [eiser]. Aan dit oordeel voegt het hof in rechtsoverweging 3.7 toe dat [eiser] echter wel enig vertrouwen mocht hebben dat [verweerder] een juist gebruik zou maken van de ontslagvergunning, maar dat dit vertrouwen - vrij vertaald - na twee aanmaningen door [verweerder] niet meer diende te bestaan, zodat vanaf 1 maart 1996 een schadebeperkingsplicht voor [eiser] bestond.

3.26 Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Partijen hebben in de koopakte verklaard dat bij de tussen hen gesloten transactie geen overname van personeel zou plaatsvinden en dat [verweerder] [eiser] zou vrijwaren voor alle gevolgen die eventueel uit arbeidsrechtelijke regelingen, zoals de bepalingen inzake overgang van onderneming, zouden kunnen voortvloeien. Onderdeel van de overeenkomst was derhalve dat [verweerder] ervoor zorg zou dragen dat hij op het moment van de overdracht geen personeel meer in dienst zou hebben en dat [verweerder] het dienstverband met zijn werknemers - uiteraard op correcte wijze - zou beëindigen.

Nu dit tussen partijen was overeengekomen, is niet onbegrijpelijk dat, hoewel daarvoor wel een vrijwaringsclausule is opgenomen, [eiser] er enig vertrouwen op mocht hebben dat [verweerder] na de verkregen ontslagvergunning daarvan een juist gebruik zou maken en derhalve de arbeidsovereenkomst met zijn werknemers, waaronder [betrokkene 1], op juiste wijze zou opzeggen. Na de eerste aanspraak tot loondoorbetaling mocht [eiser] twijfelen aan de aanspraken van [betrokkene 1] en vertrouwen op de - overeengekomen - beëindiging van dat dienstverband door [verweerder]. [eiser] behoefde daarbij niet te verwachten of er zelfs rekening mee te houden dat de door [verweerder] gehanteerde opzegtermijn wellicht onduidelijk of onjuist zou zijn, nu dit pas later zou blijken.

3.27 Dat in de visie van het hof omstreeks 1 maart 1996 van [eiser] in redelijkheid mocht worden verwacht dat hij ter beperking van de schade een verzoek tot ontbinding of tot het verlenen van een ontslagvergunning zou doen, is niet onbegrijpelijk, omdat [eiser] bij brieven van 16 en 22 februari 1996 door [verweerder] voor de nalatigheid tot het nemen van schadebeperkende maatregelen aansprakelijk is gesteld en is gesommeerd alsnog een voorwaardelijk ontbindingsverzoek te doen.

3.28 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof ten onrechte niet, althans niet gemotiveerd op de stelling van [verweerder] in zijn memorie van antwoord na verwijzing onder 20 tot en met 23 is ingegaan. Deze stelling houdt in dat er gelet op de verkregen ontslagvergunning niet een vergoeding in het kader van de ontbinding of een kennelijk onredelijk ontslag zou mogen worden opgelegd.

3.29 Het hof heeft niet met zoveel woorden behoeven in te gaan op deze stelling, nu de opzegging van een arbeidsovereenkomst, waarvoor een ontslagvergunning is verkregen en waarbij de voor opzegging geldende bepalingen in acht zijn genomen, onder bepaalde omstandigheden toch kennelijk onredelijk kan zijn en tot het betalen van een schadevergoeding kan leiden(26). Ook bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden, ook indien deze wordt verzocht "voor zover vereist", kan de kantonrechter aan een van de partijen een vergoeding toekennen, 'zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt'(27).

3.30 Onderdeel 3.2 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dan wel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en dus onvoldoende heeft gemotiveerd dat [eiser] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden door niet dadelijk na 27 september 1995 (redelijke) maatregelen te nemen die tot een beëindiging van de door [betrokkene 1] gestelde arbeidsovereenkomst konden leiden, waartoe [verweerder] zelf niet bij machte was om deze te nemen.

3.31 Ook deze klacht is m.i. tevergeefs voorgesteld.

Vooropgesteld moet worden dat, zoals hiervoor vermeld, het de dader, in dit geval, [verweerder] is geweest, die de benadeelde, [eiser] in de positie heeft gebracht, waarin van hem wordt verwacht en hem zelfs wordt verplicht tot handelen over te gaan. In de literatuur is algemeen aanvaard dat in deze situatie aan het gedrag van de benadeelde geen al te hoge eisen mogen worden gesteld(28). Welke handelingen van de benadeelde in een concreet geval verwacht mogen worden, wordt voorts onder meer bepaald door de gesloten overeenkomst(29).

3.32 Wanneer een werknemer een beroep doet op de vernietigbaarheid van de opzegging en doorbetaling van loon vordert, verkeert de werkgever, die als gevolg van zijn opzegging het loon heeft stopgezet, gedurende de door de werknemer geëntameerde procedure in de onzekerheid of de opzegging wel geldig was en daarmee het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd. Indien de loonvordering van de werknemer wordt toegewezen, is de werkgever, behoudens bij matiging, over die periode tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog rechtsgeldig zal zijn beëindigd, loon verschuldigd. Om deze onzekere periode en de oplopende loonachterstand te stuiten, kan de werkgever de voorwaardelijke ontbinding of (toestemming tot) opzegging, ook wel ontbinding of opzegging "voor zover vereist" vragen, wat niet meer inhoudt dan dat de werkgever om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzoekt, voor zover deze niet reeds blijkt te zijn geëindigd door de eerdere opzegging.

3.33 Aan [verweerder] kan worden toegegeven dat [eiser] na de overdracht de enige was die maatregelen kon nemen tegen de gestelde arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende loonvordering door [betrokkene 1], nu [eiser] als verkrijger in de zin van art. 7:663 BW (art. 7A:1639bb oud) de, eventueel nog bestaande, arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] kon beëindigen en zodoende de loonvordering beperkt kon houden. Daarbij geldt dat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek en/of het verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning "voor zover vereist" in dit kader niet meer dan een redelijke maatregel is ter beperking van de schade als gevolg van de ingestelde loonvordering. Bovendien zou een opgelegde vergoeding, ook na eventueel overleg, op [verweerder] kunnen worden verhaald, zoals ook het hof heeft overwogen.

3.34 Dat neemt niet weg dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [eiser], nadat hij werd geconfronteerd met mogelijke schade voortvloeiend uit een wellicht niet rechtsgeldig opgezegd dienstverband, enig vertrouwen mocht hebben dat het dienstverband wél rechtsgeldig was beëindigd, zoals partijen blijkens de koopakte hadden afgesproken. Na twee aanmaningen rustte volgens het hof een schadebeperkingsplicht op [eiser]. Ook deze overweging is, zoals reeds uiteengezet, niet onbegrijpelijk.

3.35 Het vierde onderdeel betreft de omvang van de schade en valt met drie subonderdelen de - hiervoor weergegeven - rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 4 aan.

Onderdeel 4.1 acht het rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat [eiser] tot 1 maart 1996 mocht wachten met het nemen van schadebeperkende maatregelen en dat [verweerder] ook "zaken als wettelijke verhoging ad 10%" aan [eiser] moet betalen, nu "een partij die als enige schade kan beperken, dit ook in redelijkheid met voortvarendheid dient aan te vangen en te doen".

3.36 Het onderdeel verwijst zelf naar onderdeel 3. De klacht is m.i. ook slechts een herhaling van de klachten die in dat onderdeel reeds zijn aangevoerd en dient dan ook het lot daarvan te delen.

Met betrekking tot de wettelijke verhoging merk ik nog op dat deze onlosmakelijk is verbonden met de loonvordering(30), die [betrokkene 1] heeft ingesteld en die krachtens de vrijwaringsclausule (deels) op [verweerder] verhaald kan worden en ook door [eiser] is gevorderd, omdat hij zelf tot die vordering in de hoofdzaak is veroordeeld.

3.37 De motiveringsklacht in onderdeel 4.2 betoogt dat onbegrijpelijk is waarom het hof zonder meer aanneemt dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 1996 zou zijn geschied, wanneer daarom al in maart zou zijn verzocht, waarom dit circa vijf bruto maandsalarissen zou moeten kosten, althans waarom het - essentiële - verweer van [verweerder], dat dit zonder vergoeding had kunnen geweest, niet opgaat dan wel onbesproken is gelaten. Ook wordt het hof verweten bij de beoordeling van de schade naar billijkheid te hebben miskend dat de schade gezien de nalatigheid van [eiser] tot het nemen van schadebeperkende maatregelen in redelijkheid rechtens geheel en al voor zijn rekening en risico had dienen te blijven, althans heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

3.38 De klachten falen.

Bij de toewijzing van schadevergoeding mag de rechter, zonder nader bewijs, de omvang van de schade schatten. Daarbij is de rechter niet gebonden aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs(31). Dit brengt mee dat het hof de schade als gevolg van de opzegging door [verweerder] van de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] in redelijkheid heeft kunnen schatten, zoals het in rechtsoverweging 3.9 ook heeft gedaan.

3.39 Door aannemelijk te achten dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 1996 zou zijn beëindigd met toekenning van een vergoeding van circa vijf maandsalarissen heeft het hof kennelijk gedoeld op beëindiging van de arbeidsovereenkomst door ontbinding door de kantonrechter. Het hof heeft eerst geoordeeld dat [eiser], nadat hij met potentiële schade werd geconfronteerd, erop mocht vertrouwen dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1], zoals tussen partijen overeengekomen, zou opzeggen en [verweerder] van de aangevraagde ontslagvergunning een juist gebruik zou maken. In dit oordeel ligt de verwerping van het verweer van [verweerder], dat de vrijwaring zich dient te beperken tot het loon over een periode van twee maanden, besloten. Voorts heeft het hof overwogen dat [eiser], na daartoe door [verweerder] tot tweemaal toe te zijn aangemaand, vanaf 1 maart 1996 in redelijkheid verplicht was alsnog te proberen om de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1] te beëindigen.

3.40 Hoewel de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter een snelle procedure is(32) van in beginsel niet meer dan acht weken(33), heeft het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen, dat wanneer deze procedure in maart 1996 zou zijn gestart een ontbinding per 1 juli 1996 door de kantonrechter zou zijn uitgesproken, mede gelet op het feit dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan worden uitgesproken en wellicht er rekening mee is gehouden dat oorspronkelijk een opzegtermijn van twee maanden gold(34). De schatting van een vergoeding van circa vijf maandsalarissen is voorts voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en evenmin onbegrijpelijk, nu het hof klaarblijkelijk heeft aangeknoopt bij de kantonrechtersformule, op basis waarvan [betrokkene 1], gezien de duur van zijn arbeidsovereenkomst, ongeveer vijf maandsalarissen zou toekomen.

3.41 De klacht aan het slot van dit onderdeel stuit af op het voorgaande, te weten dat op [eiser] weliswaar een schadebeperkingsplicht rustte, maar dat deze niet dergelijke maatregelen behoefde te nemen, omdat enig vertrouwen in een juist gebruik van de ontslagvergunning, zoals tussen partijen overeengekomen, wel op zijn plaats is.

Terzijde wordt opgemerkt dat de stelling van [eiser] dat hij niet aan deze schadebeperkingsplicht kon voldoen, is afgewezen en dat het hof de vrijwaringsplicht van [verweerder] in vergaande mate heeft beperkt - tot 1 juli 1996, terwijl [eiser] bij vonnis van 28 april 1999 door de rechtbank is veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 5 augustus 1995 tot aan het moment waarop de dienstbetrekking (toen nog) rechtsgeldig zou worden beëindigd.

3.42 Onderdeel 4.3 betreft een klacht over de kosten van rechtsbijstand en verwijst naar de klachten die tegen rechtsoverweging 3.3 zijn aangevoerd. Gesteld wordt dat, indien komt vast te staan dat [eiser] het hoger beroep in de hoofdzaak heeft verloren doordat hij onvoldoende verweer heeft gevoerd, het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat [verweerder] voor de geliquideerde proceskosten in de hoofdzaak is veroordeeld.

3.43 De klacht faalt op hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.3 heeft geoordeeld en op het feit dat de daartegen gerichte klachten doel missen.

4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van beide beroepen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2000, NJ 2000, 410 en het arrest van het hof Den Haag van 26 november 2004 onder 1.1 t/m 1.5.

2 Dit vonnis heeft [eiser] bij zijn s.t. in het eerste cassatieberoep overgelegd. Het tussenvonnis van de rechtbank van 16 september 1998 (zie de memorie van antwoord na verwijzing onder punt 15) bevindt zich in geen van de procesdossiers.

3 NJ 2000, 410.

4 De cassatiedagvaarding is op 13 januari 2005 uitgebracht.

5 In de s.t. van [eiser] wordt voor wat betreft het door hem ingestelde cassatieberoep verwezen naar de cassatiedagvaarding en alleen (de verwerping van) het incidentele cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

6 De dupliek in het principaal beroep/repliek in het incidenteel cassatieberoep bevindt zich niet in het A-dossier.

7 Brief van 18 november 1994: productie IV bij conclusie van antwoord.

8 Productie VII bij conclusie van antwoord; productie 2 bij memorie van antwoord (na verwijzing).

9 Productie VI bij conclusie van antwoord; productie 1 bij memorie van antwoord (na verwijzing).

10 Door [verweerder] in zijn memorie van antwoord na verwijzing onder 23 betiteld als "klinkklare onzin".

11 Vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713.

12 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 190.

13 V. van den Brink, Bewijs en tegenbewijs, NbBW, p. 129; Zie ook Asser, a.w., nr. 23.

14 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2004, p. 304-305; Anders: H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2005, p. 141: de vordering tot volledige schadevergoeding komt in de praktijk volgens hem weinig voor, o.m. omdat deze minder bedraagt dan de gefixeerde schadevergoeding.

15 Productie IV bij conclusie van antwoord.

16 Productie V bij conclusie van antwoord.

17 Inmiddels oud BW.

18 Dat [betrokkene 1] jonger is dan 45 jaar valt op te maken uit het verzoek om toestemming tot beëindiging van het dienstverband met [betrokkene 1] van 18 november 1994, waarin zijn (geboorte)gegevens zijn vermeld, productie IV bij conclusie van antwoord.

19 Doordat beide procesdossiers alleen de stukken uit de vrijwaringszaak bevatten en de stukken uit de hoofdzaak in deze zaak niet zijn overgelegd, is niet bekend wat [betrokkene 1] precies heeft gesteld en wat [eiser] als verweer daar tegen in heeft gebracht.

20 Voorheen leidde dit tot nietigheid; bij wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300 is dit gewijzigd in 'vernietigbaarheid'.

21 Ingevoerd bij wet van 18 april 2002 tot uitvoering van de Richtlijn 98/50/EEG, Stb. 2002, 215.

22 Bakels, a.w., p. 113. Zie ook Loonstra/Zondag, a.w., p. 220 en R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, 2000, p. 56-59. Zie voorts HR 29 december 1995, NJ 1996, 418 m.nt. PAS.

23 Zie A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, 1965, hfdst. 9; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie, 1999, p. 195 e.v.; A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, 2003, p. 56, 117 e.v.; Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 453-453a; Boonekamp, Schadevergoeding, Boek 6, art. 101, aant. 39-46.

24 Boonekamp, Schadevergoeding, Boek 6, art. 101, aant. 40 met verdere verwijzingen; Bloembergen, a.w., nr. 279. Zie ter illustratie HR 5 oktober 1979, NJ 1980, 43.

25 Keirse, a.w., p. 112; Asser, a.w., nr. 190.

26 Bakels, a.w., p. 142-146; Loonstra/Zondag, a.w., p. 306-308.

27 Bakels, a.w., p. 163; Loonstra/Zondag, a.w., p. 331, 339.

28 Bloembergen, a.w., nr. 279; Krans, a.w., p. 197; Keirse, a.w., p. 118-119.

29 Krans, a.w., p. 178, 197. Vgl. ook Keirse, a.w., p. 123.

30 Art. 7:625 BW (art. 7A:1638q oud).

31 Asser, a.w., nr. 180; HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746; HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 m.nt. ARB; HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 m.nt. ARB.

32 Loonstra/Zondag, a.w., p. 324.

33 Zie art. 7:685 lid 6 BW en het commentaar daarop in T&C BW, Luttmer-Kat, 2005, art. 7:685, aant. 8b.

34 Zie de conclusie van antwoord in vrijwaring in punt 8, hoewel de kantonrechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet gebonden is aan enige opzegtermijn.