HR, 07-10-2005, nr. C04/183HR

C04/183HR

mr. Keus

Zitting 27 mei 2005

Conclusie inzake:

Gemeente Alkmaar

(hierna: de gemeente)

eiseres tot cassatie

tegen

1. Bedrijvenvereniging Huiswaard/Overstad

(hierna: Overstad)

2. [verweerder 2]

3. [verweerster 3]

verweerders in cassatie

(hierna tezamen ook: Overstad c.s.)

Het gaat in deze zaak om de vraag of de nationale voorzieningenrechter kan oordelen dat uit art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag een verbod van (verdere) uitvoering van bepaalde overeenkomsten voortvloeit, zulks op de enkele grond dat de Europese Commissie die overeenkomsten in het kader van haar toezicht op nationale steunmaatregelen aan een onderzoek als bedoeld in art. 88 lid 2 EG-Verdrag heeft onderworpen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De gemeente enerzijds en de Stichting AZ en AZ Vastgoed B.V. (hierna tezamen: AZ) anderzijds hebben op 27 november respectievelijk 7 december 2001 bij wijze van "package-deal" vier overeenkomsten ondertekend. Deze overeenkomsten behelzen - kort gezegd - de bouw van een voetbalstadioncomplex met een winkelcentrum nabij de rotonde Kooimeerplein te Alkmaar, de bouw van woningen op de locatie van het huidige stadion van de voetbalclub AZ aan de Sportlaan te Alkmaar en in samenhang hiermee de verkoop en levering van enige percelen grond door de gemeente aan AZ. Overeengekomen is dat de eigendomsoverdracht van de gronden zal plaatsvinden nadat de benodigde vrijstellingen en bouwvergunningen door het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente zijn verleend.

1.2 Overstad is een vereniging van bedrijven die als statutair doel heeft het bevorderen van de belangen van haar leden, onder meer betreffende het goed en economisch functioneren van het bedrijven- en winkelgebied Huiswaard-Overstad.

1.3 Overstad heeft de Europese Commissie bij brief van 25 juni 2002 verzocht te onderzoeken of "gelet op de diverse commerciële activiteiten die door AZ worden beoogd en waarvoor gronden door de Gemeente Alkmaar tegen niet-marktconforme prijzen worden verkocht" van het toekennen van onrechtmatige overheidssteun sprake is. Het Directoraat-Generaal voor Concurrentie van de Europese Commissie heeft Overstad bij brief van 10 juli 2002 bericht dat onderzoekingen zullen worden verricht om de door Overstad verstrekte inlichtingen na te trekken. Het Directoraat-Generaal heeft in verband hiermee vragen gesteld aan de Permanent Vertegenwoordiger van het Koninkrijk der Nederlanden bij de EU.

1.4 Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft de door het Directoraat-Generaal voor Concurrentie gestelde vragen, na overleg met de gemeente, beantwoord bij brieven van 14 november 2002, 7 februari 2003 en 13 juni 2003, gericht aan de Permanent Vertegenwoordiger van het Koninkrijk der Nederlanden bij de EU.

1.5 Bij dagvaarding van 30 oktober 2002 hebben Overstad c.s. de gemeente in kort geding gedagvaard en gevorderd de gemeente te veroordelen tot onmiddellijke stopzetting van iedere vorm van uitvoering van de overeenkomsten met AZ, totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun aan AZ en/of de Europese Commissie heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen volgens art. 87 EG-Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn.

1.6 De voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis van 5 december 2002 de gevorderde voorziening geweigerd. Hij heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de zaak bij de Commissie ligt en dat onder die omstandigheden ingrijpen bij wijze van voorziening slechts kan plaatsvinden wanneer het evident is dat van een steunmaatregel sprake is, maar dat van dat laatste niet op voorhand kan worden uitgegaan (rov. 3.8 onderaan). Overstad c.s. hebben van dit vonnis in hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld.

1.7 Bij brief van 23 juli 2003(2) heeft Mario Monti namens de Europese Commissie het volgende aan de Minister van Buitenlandse Zaken bericht:

"Betreft:Steunmaatregel (...)

Verkoop van grond aan AZ en AZ Vastgoed BV

(...)

Met dit schrijven stelt de Commissie Nederland ervan in kennis dat zij, na onderzoek van de door uw autoriteiten verstrekte informatie over de bovengenoemde maatregel, heeft besloten de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden.

(...)

10. Om de volgende redenen kan niet worden uitgesloten dat er sprake is van financieel voordeel. Ten eerste zijn de procedures die worden aanbevolen in de "Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties", niet gevolgd. Er is geen sprake van verkoop via een onvoorwaardelijke biedprocedure, noch van een taxatie door een onafhankelijk deskundige vóór de verkoop. Wanneer de Commissie een klacht van een derde ontvangt waarin melding wordt gemaakt van vermeende staatssteun bij een verkoopovereenkomst van grond, gaat zij ervan uit dat er geen sprake is van staatssteun indien uit de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie blijkt dat bovengenoemde beginselen zijn nageleefd. Indien de lidstaat daarentegen niet aantoont dat deze beginselen zijn nageleefd, kan de Commissie niet op voorhand uitsluiten dat er staatssteun is verstrekt.

11. Ten tweede heeft de Commissie drie taxatierapporten ontvangen met zeer uiteenlopende uitkomsten. (...)

(...)

15. Om vast te stellen of met de maatregel staatssteun is gemoeid in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, moet de Commissie nagaan of de maatregel:

- is toegekend door de staat of met staatsmiddelen wordt bekostigd;

- bepaalde ondernemingen begunstigt:

- de mededinging kan vervalsen; en

- het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

Bekostiging met staatsmiddelen

16. Zoals hierboven werd vermeld, heeft Alkmaar een aantal stukken grond verkocht aan AZ en AZ Vastgoed. (...) De Staat loopt daardoor dus inkomsten mis.

Begunstiging van ondernemingen

17. (...) Zowel AZ als AZ Vastgoed zijn dus ondernemingen in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

Concurrentievervalsing

18. (...) Daarom kan niet worden uitgesloten dat er steun is verleend en dat als gevolg daarvan de positie van AZ Vastgoed (en mogelijk die van AZ) is versterkt.

Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten

19. Het gaat hier om twee ondernemingen. Deze ondernemingen houden zich met verschillende activiteiten bezig. Ten eerste is AZ Vastgoed actief op de vastgoedmarkt. De vastgoedmarkt is een Europese, zoniet in ruimere zin internationale markt, waarop ontwikkelaars en investeerders uit verschillende lidstaten actief zijn. (...) Voor de vastgoedmarkt kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een (mogelijk) effect op de handel.

(...)

Verenigbaarheid

21. Indien de maatregel staatssteun is in de zin van artikel 87, lid, 1 van het EG-Verdrag, is het twijfelachtig of de staatssteun aan AZ en AZ Vastgoed verenigbaar is met het Verdrag.

22. De steun kan niet worden beschouwd als regionale steun. (...) Bovendien is het op basis van de feiten die aan de Commissie werden medegedeeld, hoogst onwaarschijnlijk dat deze steun is vrijgesteld op grond van de verordening over MKB-steun. (...) Ook hebben de autoriteiten zich op geen van de afwijkingen die in artikel 87, leden 2 en 3, van het EG-Verdrag zijn vervat, beroepen.

3. CONCLUSIE

23. Gelet op de bovenstaande overwegingen verzoekt de Commissie Nederland, in het kader van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag, binnen één maand na de datum van ontvangst van dit schrijven zijn opmerkingen te maken en alle dienstige inlichtingen te verstrekken voor de beoordeling van de steunmaatregel.

(...)

29. De Commissie wijst Nederland op de schorsende werking van artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag en verwijst naar artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad, volgens hetwelk elke onwettig verleende onrechtmatige steun van de begunstigde kan worden teruggevorderd.

30. Voorts deelt de Commissie Nederland mee dat zij de belanghebbenden door de bekendmaking van dit schrijven en van een samenvatting ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie in kennis zal stellen. (...)"

1.8 Bij brief van 23 oktober 2003 aan de Permanent Vertegenwoordiger van het Koninkrijk der Nederlanden bij de EU(3) heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, met verwijzing naar de beschikking van de Europese Commissie van 23 juli 2003, opmerkingen geplaatst bij de stellingname van de Commissie, een deskundigenbericht overgelegd en aanvullende informatie verstrekt. De slotconclusie van de brief luidt dat de gemeente geen staatssteun in de zin van art. 87 EG-Verdrag aan AZ heeft verleend.

1.9 Ten tijde van het arrest van het hof had de Europese Commissie het onderzoek als bedoeld in art. 88 lid 2 EG-Verdrag nog niet afgesloten(4).

1.10 Bij arrest van 1 april 2004 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Het heeft vervolgens [verweerder 2] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en de gemeente bevolen de verdere uitvoering van de overeenkomsten op te schorten totdat de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag, als bedoeld in de brief van de Commissie van 23 juli 2003, tot een eindbeslissing heeft geleid.

1.11 Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

"4.7. Zoals blijkt uit de hiervoor (...) geciteerde brief van 23 juli 2003, heeft de Europese Commissie, na onderzoek van de door de Nederlandse autoriteiten verstrekte informatie over - kort gezegd - de grondtransacties tussen de gemeente en AZ, besloten tot het aanvangen van de procedure bedoeld in artikel 88 lid 2 EG-Verdrag. Ingevolge artikel 88 lid 3 van dit verdrag, welke bepaling rechtstreekse werking heeft, kunnen de voorgenomen maatregelen niet ten uitvoer worden gebracht voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. De Europese Commissie heeft in het slot van haar brief op de schorsende werking van deze bepaling geattendeerd. Ook een lagere overheid zoals de gemeente is gehouden het voorschrift van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag na te leven.

4.8. De stelling van de gemeente dat artikel 88 lid 3 van het EG-Verdrag toepassing mist, omdat de Commissie niet heeft vastgesteld dat de grondtransacties met AZ steunmaatregelen inhouden, wordt verworpen. De Commissie heeft in haar brief van 23 juli 2003 overwogen dat zij om de redenen vermeld onder 10 en 11 van de brief niet op voorhand kan uitsluiten dat staatssteun is verleend. Zij heeft in het kader van het formele onderzoek dan ook nadere informatie gevraagd teneinde te kunnen vaststellen of met de beoogde grondtransacties staatssteun is gemoeid in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Nu de bevindingen van de Commissie hebben geleid tot het instellen van de procedure van artikel 88 lid 2 EG-Verdrag, mag ingevolge artikel 88 lid 3 geen uitvoering worden gegeven aan de door de gemeente met AZ gesloten overeenkomsten voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. De door Overstad en [verweerster 3] gevorderde voorziening is derhalve toewijsbaar."

1.12 De gemeente heeft tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder 2] en [verweerster 3] zijn niet verschenen. Overstad heeft tot verwerping geconcludeerd. De gemeente en Overstad hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Daarna heeft de gemeente nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

2.1 Het door de gemeente voorgestelde cassatiemiddel omvat zeven onderdelen. Onderdeel 1 formuleert als algemene klacht dat het hof de door Overstad en [verweerster 3] gevorderde voorziening ten onrechte toewijsbaar heeft geacht. Deze algemene klacht wordt in de onderdelen 2-7 uitgewerkt. Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet heeft beslist op het verweer van de gemeente dat [verweerster 3] bij haar vordering geen belang heeft en dat het bestreden oordeel in zoverre niet naar behoren is gemotiveerd. Onderdeel 3 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door op de enkele grond dat de Commissie de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag heeft ingeleid en zonder dat is vastgesteld dat de litigieuze overeenkomsten als steunmaatregelen kunnen worden gekwalificeerd, te oordelen dat aan deze overeenkomsten geen uitvoering mag worden gegeven, zolang de genoemde procedure niet tot een eindbeslissing heeft geleid. Het onderdeel voert aan dat als een justitiabele met een beroep op (het direct werkende) art. 88 lid 3 EG-Verdrag een verbod van tenuitvoerlegging van voorgenomen maatregelen vordert, de nationale rechter dat verbod alleen kan uitspreken wanneer hij heeft vastgesteld dat aan alle vereisten van deze bepaling is voldaan, waaronder het vereiste dat het moet gaan om steunmaatregelen in de zin van art. 87 lid 1 EG-Verdrag. Onderdeel 4 klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag meebrengt dat vaststaat dat de overeenkomsten tussen de gemeente en AZ als steunmaatregelen in de zin van art. 87 lid 1 EG-Verdrag moeten worden aangemerkt, zodat de nationale rechter zich van een zelfstandig oordeel op dit punt moet onthouden, dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Onderdeel 5 bevat motiveringsklachten voor het geval dat het hof niet zou hebben miskend dat slechts steunmaatregelen door het in art. 88 lid 3 EG-Verdrag vervatte verbod van uitvoering worden getroffen en dat de nationale rechter bij de beoordeling van een op art. 88 lid 3 gebaseerde vordering, niettegenstaande een door de Commissie op grond van art. 88 lid 2 EG-Verdrag ingeleide procedure, tot een zelfstandige kwalificatie van de litigieuze maatregelen is gehouden. Onderdeel 6 klaagt dat het hof de stellingname van de gemeente in rov. 4.8 onjuist althans onvoldoende volledig heeft weergegeven. Onderdeel 7, dat is gericht tegen rov. 4.10 en het dictum van het bestreden arrest, bouwt ten slotte op de eerdere onderdelen voort.

Het communautaire regime met betrekking tot staatssteun

2.2 Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan, bespreek ik kort in meer algemene zin het communautaire regime met betrekking tot staatssteun, zoals dat in het bijzonder in de art. 87-89 EG-Verdrag(6) en in de op art. 89 EG-Verdrag gebaseerde Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93(7) van het EG-Verdrag(8) (hierna ook: Procedureverordening) regeling heeft gevonden(9).

2.3 Art. 87 lid 1 EG-Verdrag bepaalt dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. De in art. 87 lid 1 bedoelde afwijkingen zijn (onder meer) voorzien in art. 87 leden 2 en 3. Art. 87 lid 2 noemt een drietal categorieën van steunmaatregelen die met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn; art. 87 lid 3 bepaalt, welke steunmaatregelen als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd.

2.4 Op de naleving van art. 87 EG-Verdrag wordt toegezien door de Europese Commissie. Het door de Commissie te houden toezicht is geregeld in art. 88 EG-Verdrag, dat daarbij tussen bestaande en nieuwe steunmaatregelen onderscheidt.

Als bestaande steunmaatregelen gelden niet slechts steunmaatregelen die reeds ten tijde van de inwerkingtreding van het Verdrag bestonden, maar onder meer ook steunmaatregelen die nadien aan de Commissie zijn gemeld en die de Commissie vervolgens heeft of geacht moet worden te hebben goedgekeurd (art. 1 aanhef en onder b Procedureverordening). De Commissie kan de verenigbaarheid van een bestaande steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt onderzoeken (art. 88 lid 1) en ingeval de bestaande steunmaatregel niet (meer) met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is, het ertoe leiden dat de lidstaat de tenuitvoerlegging van de maatregel voor de toekomst staakt (art. 88 lid 2, eerste volzin, EG-Verdrag; art. 18 Procedureverordening).

Voorgenomen nieuwe steunmaatregelen moeten aan de Commissie worden gemeld (art. 88 lid 3 EG-Verdrag; art. 2 Procedureverordening). De Commissie dient binnen twee maanden na aanmelding over de aangemelde steunmaatregel te beslissen (art. 4 leden 5 en 6 Procedureverordening). Haar beslissing kan inhouden dat geen sprake is van steun (art. 4 lid 2 Procedureverordening), dat wel sprake is (of kan zijn) van steun, maar dat deze verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (art. 4 lid 3 Procedureverordening), of dat sprake is (of kan zijn) van steun en dat nader moet worden onderzocht of deze met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is (art. 4 lid 4 Procedureverordening). In dat laatste geval opent de Commissie de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag, waarin zij onderzoekt of van een steunmaatregel sprake is en zo ja, of deze met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is. Tijdens het onderzoek van de Commissie (gedurende het eerste onderzoek na aanmelding en gedurende een eventueel daarop volgende procedure als bedoeld in art. 88 lid 2 EG-Verdrag) kan de betrokken lidstaat de voorgenomen steunmaatregel niet tot uitvoering brengen (art. 88 lid 3, laatste volzin). Art. 88 lid 3 heeft (als enige van de verdragsregels over staatssteun) rechtstreekse werking(10), zodat burgers daarop voor de nationale rechter een beroep kunnen doen.

In haar toezicht op nieuwe steunmaatregelen is de Commissie overigens niet van een aanmelding door de betrokken lidstaat afhankelijk. Indien zij (de uitvoering van) een dergelijke, niet aangemelde steunmaatregel op het spoor komt, onderwerpt zij die maatregel aan een onderzoek (art. 10 lid 1 Procedureverordening), welk onderzoek, evenals het eerste onderzoek na een aanmelding, in een beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag kan uitmonden (art. 13 lid 1 Procedureverordening). Op grond van de laatste volzin van art. 88 lid 3 EG-Verdrag mag de betrokken lidstaat een dergelijke, niet-aangemelde steunmaatregel niet tot uitvoering brengen, althans niet totdat de Commissie deze alsnog met de gemeenschappelijke markt verenigbaar heeft verklaard(11).

2.5 Voor de rol van de nationale rechter op het gebied van steunmaatregelen is, naast de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG), de Bekendmaking van de Commissie betreffende samenwerking tussen nationale rechterlijke instanties en de Commissie op het gebied van steunmaatregelen van de Staten (hierna ook: de Bekendmaking)(12) van belang.

2.6 Waar de Commissie als enige bevoegd is om (onder toezicht van de communautaire rechter) over de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt te beslissen(13), heeft de nationale rechter tot taak de rechten van burgers te beschermen, in het bijzonder in het geval van een schending van de in art. 88 lid 3 EG-Verdrag vervatte verplichting van de lidstaat voorgenomen steunmaatregelen bij de Commissie aan te melden(14). Deze taak kan meebrengen dat de nationale rechter moet beslissen over de vraag of een voorgenomen maatregel een steunmaatregel in de zin van art. 87 EG-Verdrag is(15). Als de nationale rechter over de beantwoording van deze vraag twijfelt, kan hij op de voet van art. 234 EG-Verdrag prejudiciële vragen over de uitleg van art. 87 EG-Verdrag stellen; ook kan hij op basis van de Bekendmaking inlichtingen inwinnen bij de Commissie(16).

De (rechts)gevolgen van inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag

2.7 Een onderzoek zoals bedoeld in art. 88 lid 2 EG-Verdrag staat naar mijn mening slechts dan aan de (verdere) uitvoering van de daaraan onderworpen maatregel in de weg, als die maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van art. 88 lid 3 EG-Verdrag is of had moeten worden aangemeld. Art. 88 lid 3 verplicht slechts tot aanmelding van steunmaatregelen die aan elk van de in art. 87 lid 1 EG-Verdrag bedoelde voorwaarden voldoen(17). Op een maatregel die niet als steunmaatregel in de zin van art. 87 lid 1 EG-Verdrag kan worden gekwalificeerd, is art. 88 lid 3 EG-Verdrag en is het daarvan deel uitmakende verbod van uitvoering niet van toepassing. Dat wordt mijns inziens niet anders als de Commissie besluit een dergelijke, niet-aangemelde maatregel aan het onderzoek van art. 88 lid 2 te onderwerpen, omdat zij (zoals in het onderhavige geval) niet kan uitsluiten dat van een steunmaatregel sprake is.

2.8 Ik lees rov. 4.8 van het bestreden arrest aldus, dat het hof is uitgegaan van de (rechts)opvatting dat aan het instellen van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag naar gemeenschapsrecht steeds het gevolg is verbonden dat de daaraan onderworpen maatregel (voor zover deze maatregel althans niet als bestaande steunmaatregel kan worden aangemerkt) niet mag worden uitgevoerd, totdat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. Naar ik meen is die rechtsopvatting onjuist, omdat zij geen opgeld doet in het (zich hier volgens de gemeente voordoende) geval dat de niet-aangemelde maatregel die aan het onderzoek van art. 88 lid 2 EG-Verdrag is onderworpen, niet als steunmaatregel kan worden gekwalificeerd. Dat de nationale rechter, zelfs hangende een onderzoek op grond van art. 88 lid 2 EG-Verdrag, zich ervan zal hebben te vergewissen of van een (niet-aangemelde) steunmaatregel in de zin van art. 87 EG-Verdrag sprake is, blijkt ook uit de rechtspraak van de communautaire rechter. In zijn arrest van 11 juli 1996, zaak C-39/94, overwoog het HvJ EG, daarbij doelend op een situatie waarin "de Commissie krachtens artikel 93, lid 3, een voorafgaande onderzoeksprocedure, dan wel ingevolge artikel 93, lid 2, de contradictoire onderzoeksprocedure heeft geopend" (zie punt 44):

"53 Mitsdien moet op de vragen 5 tot 8 worden geantwoord, dat een nationale rechterlijke instantie die zich heeft uit te spreken over een verzoek om de consequenties te trekken uit de schending van artikel 93, lid 3, laatste volzin, van het Verdrag, wanneer de zaak tegelijkertijd ook is voorgelegd aan de Commissie en deze zich nog niet heeft uitgesproken over de vraag of de betrokken overheidsmaatregelen steunmaatregelen van de staat zijn, niet verplicht is zich onbevoegd te verklaren of de uitspraak aan te houden totdat de Commissie haar standpunt heeft bepaald over de kwalificatie van de betrokken maatregelen. Om uit te maken of deze maatregelen bij de Commissie moesten worden aangemeld, kan de nationale rechterlijke instantie zich genoopt zien het begrip steun uit te leggen en toe te passen. In geval van twijfel kan zij de Commissie om opheldering verzoeken. Bovendien kan of moet zij ingevolge artikel 177, tweede en derde alinea, van het Verdrag het Hof een prejudiciële vraag voorleggen. In geval van raadpleging van de Commissie of prejudiciële verwijzing naar het Hof, dient zij te onderzoeken of voorlopige maatregelen moeten worden gelast teneinde de belangen van partijen te beschermen in afwachting van haar definitieve uitspraak."

Opschorting van de uitvoering van de betrokken maatregel door de nationale rechter, hangende een onderzoek door de Commissie, is dus allerminst een automatisme. Althans zolang de Commissie zich niet heeft uitgesproken over de vraag of de betrokken overheidsmaatregelen steunmaatregelen zijn, zal de nationale rechter, alvorens uitspraak te doen over een verzoek consequenties om te verbinden aan een beweerde schending van (thans) art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag, hangende een dergelijk onderzoek zelf moeten uitmaken of de betrokken maatregel bij de Commissie moest worden aangemeld. Ook als de nationale rechter zozeer twijfelt over de kwalificatie van de betrokken maatregel dat hij besluit daarover prejudiciële vragen te stellen of de Commissie daarover te raadplegen, zijn voorlopige voorzieningen blijkens de geciteerde passage geen automatisme, zij het dat de nationale rechter voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding dan wel zal moeten overwegen(18).

Wijst de communautaire ontvankelijkheidsrechtspraak in een andere richting?

2.9 Voor een tegengestelde opvatting kan men intussen argumenten ontlenen aan de rechtspraak van de communautaire rechter volgens welke aan de opening van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag voldoende rechtsgevolgen zijn verbonden om de betrokken lidstaat in een daartegen gericht beroep ontvankelijk te achten(19). Ik acht die argumenten echter niet beslissend. In de bedoelde rechtspraak was steeds aan de orde dat de Commissie een (overigens onweersproken als zodanig aan te merken) steunmaatregel die door de betrokken lidstaat als "bestaande" steunmaatregel werd beschouwd, als "nieuwe" (en niet-aangemelde) steunmaatregel wenste te behandelen en aan de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag onderwierp, waarbij zij op uiteenlopende wijzen op de gelding van een verbod van uitvoering zinspeelde(20). In de bedoelde rechtspraak is naar mijn mening niet beslist dat de opening van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag op zichzelf impliceert dat de betrokken lidstaat op grond van art. 88 lid 3, laatste volzin, tot opschorting van de betrokken steun zou zijn gehouden, alhoewel de arresten van 30 juni 1992 in de zaken C-47/91 en C312/90(21) wel in die richting lijken te wijzen. Zo overwoog het HvJ EG in zaak C-47/91 "dat het besluit om de onderzoekprocedure van artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag in te leiden, dat de Italiaanse regering bij brief van 23 november 1990 werd meegedeeld, voor haar het verbod inhield de voorgenomen steun aan Italgrani uit te betalen voordat die procedure tot een eindbeslissing had geleid" (punt 20) en dat "dit verbod een uitvloeisel van haar (het woord "haar" heeft betrekking op de Commissie; LK) weloverwogen genomen besluit (is)" (punt 21). Na (terecht) te hebben overwogen dat de door het Verdrag vastgestelde procedureregels verschillen naar gelang de steunmaatregelen bestaand of nieuw zijn, dat nieuwe steunmaatregelen in beginsel niet tot uitvoering kunnen worden gebracht zolang de Commissie hen niet verenigbaar met het Verdrag heeft verklaard en dat de opening van de procedure van (thans) art. 88 lid 2 EG-Verdrag verschillende gevolgen heeft al naar gelang de betrokken steunmaatregel een nieuwe of een bestaande maatregel is (in de punten 21-24), duidde het HvJ EG (in punt 26) de rechtsgevolgen van het (op een veronderstelling van "nieuwe" steun gebaseerde) besluit tot opening van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag als volgt:

"26 In het onderhavige geval heeft de Commissie immers besloten om steunmaatregelen die de regering als bestaande maatregelen beschouwde omdat zij waren toegekend overeenkomstig de Italiaanse wet nr. 64/86 die door de Commissie bij een beschikking was goedgekeurd, als nieuwe maatregelen te behandelen. Bijgevolg kan niet worden aangenomen, dat in dit geval de opschorting van de betaling van de steun automatisch uit het Verdrag voortvloeit. Nu het bestreden besluit tot inleiding van de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag een keuze voor de Commissie inhoudt ten aanzien van de toe te passen procedureregels, brengt het rechtsgevolgen teweeg."

Alhoewel de geciteerde tekst mogelijk wel ruimte laat voor die interpretatie, kan ik mij niet voorstellen dat het HvJ EG werkelijk heeft bedoeld dat het afhankelijk is van de wijze waarop de Commissie bepaalde steunmaatregelen wenst te behandelen, of de door het EG-Verdrag voor bestaande dan wel de door het EG-Verdrag voor nieuwe steunmaatregelen voorziene (en in zoverre niet aan de discretie van de Commissie overgelaten) rechtsgevolgen van inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag intreden. Ik begrijp het arrest veeleer aldus dat het HvJ EG de keuze van de Commissie als een besluit met rechtsgevolgen opvat, omdat die keuze een pretentie van bepaalde rechtsgevolgen impliceert. Voor die opvatting vind ik steun in de latere rechtspraak, in het bijzonder in het arrest van het HvJ EG van 9 oktober 2001 in zaak C-400/99(22).

2.10 In haar conclusie voor het arrest in zaak C-400/99 nam A-G Stix-Hackl uitdrukkelijk afstand van de opvatting dat aan een besluit van de Commissie tot opening van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag als rechtsgevolg is verbonden dat (verdere) tenuitvoerlegging van de betrokken maatregel is verboden. Een zodanig rechtsgevolg geldt, ongeacht een dergelijk besluit, op grond van art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag, als objectief aan de in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan:

"36. In artikel 88, lid 3, derde zin, EG en thans ook uitdrukkelijk voor aan te melden steun in artikel 3 van verordening nr. 659/1999, is geregeld dat het uitvoeringsverbod rechtstreeks voortvloeit uit het bestaan van een nieuwe steunmaatregel. Dit ligt kennelijk ook ten grondslag aan het arrest Lorenz. Daarin formuleert het Hof het rechtstreeks werkende uitvoeringsverbod van artikel 93, lid 3, derde zin, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 3, derde zin, EG) aldus: de rechtstreekse werking van het verbod [strekt] zich dan ook uit [...] tot iedere steunmaatregel die zonder kennisgeving tot uitvoering is gebracht en, wanneer zodanige kennisgeving wel heeft plaatsgehad, in stand blijft tijdens de inleidende fase, en wel - indien de Commissie de contradictoire procedure inleidt - tot aan de eindbeslissing.

37. Het Hof gaat derhalve ervan uit dat de rechtstreekse werking van het verbod in ieder stadium van de procedure, derhalve ook vóór of eventueel zonder de formele inleiding van de procedure, geldt. Daaruit kan worden opgemaakt dat de opschortende werking alleen intreedt wanneer objectief is voldaan aan alle voorwaarden van artikel 88, lid 3, derde zin, EG (het steunverlenend karakter van de maatregel, een situatie die niet onder artikel 86, lid 2, EG valt, het bestaan van een nieuwe steun), zodat een rechtshandeling van de Commissie om dit verbod tot stand te brengen, niet nodig is.

(...)

42. De tot nu toe bestaande opvatting van de rechtsgevolgen, waarop de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure werd gebaseerd, vermag daarom bij nadere beschouwing en gezien de nieuwe rechtssituatie niet meer te overtuigen."

Tevens stelde de A-G zich op het standpunt dat, zo al rechtsgevolgen aan de op een voorlopige kwalificatie van de betrokken steun als "nieuwe" steun gebaseerde inleiding van de formele procedure zijn verbonden, deze rechtsgevolgen niet definitief zijn, als de Commissie de status van de betrokken steun als "bestaande" steun in haar eindbeslissing erkent. De A-G beriep zich voor dit standpunt onder meer op het geval dat de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag uiteindelijk leidt tot de erkenning dat de betreffende maatregel niet als steunmaatregel kan worden gekwalificeerd en waarin onherstelbare onwettigheid van reeds aan die maatregel gegeven uitvoering volgens haar "ongetwijfeld moeilijk te verdedigen zou zijn":

"48. Indien men een dergelijk rechtsgevolg in verband met de inleiding van de formele procedure op grond van het arrest Commerce extérieur in het algemeen zou aannemen voor alle andere gevallen van voor de lidstaat gunstige eindbeslissingen, waardoor derhalve de regelmatige uitvoering van de steunmaatregel mogelijk wordt, dan zou men in laatste instantie tot het - ongetwijfeld moeilijk te verdedigen - resultaat komen dat een maatregel ook dan onherstelbaar onwettig zou zijn wanneer deze bijvoorbeeld van meet af aan niet voldeed aan de voorwaarden voor een steunmaatregel."

2.11 In zijn arrest volgde het HvJ EG zijn A-G in zoverre niet, dat het vasthield aan de ontvankelijkheid van een lidstaat in zijn beroep tegen de inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag met betrekking tot een door die lidstaat als "bestaand", maar door de Commissie als "nieuw" aangemerkte steunmaatregel, onder meer op grond van de aan de inleiding van die procedure verbonden "rechtsgevolgen". Het HvJ EG overwoog onder meer:

"56. In punt 17 van het arrest Spanje/Commissie, reeds aangehaald, en punt 25 van het arrest Italië/Commissie, reeds aangehaald, heeft het Hof geoordeeld, dat de beschikking die het begin betekent van de procedure van artikel 88, lid 2, EG verschillende gevolgen heeft, al naar gelang de betrokken steunmaatregel een nieuwe of een bestaande maatregel is. Terwijl in het eerste geval de staat wordt belet het aan de Commissie voorgelegde steunproject ten uitvoer te leggen, geldt een dergelijk verbod niet in het geval van een reeds bestaande steunmaatregel.

57. Ingeval van een steun die reeds ten uitvoer wordt gebracht en waarvan de betaling wordt voortgezet, en die volgens de lidstaat als bestaande steun moet worden aangemerkt, brengt daarentegen het feit dat de Commissie deze steunmaatregel in haar beschikking tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG ten aanzien van die steunmaatregel, al is het maar voorlopig, als nieuwe steun kwalificeert, rechtsgevolgen teweeg.

58. Weliswaar beantwoordt de kwalificatie van steun aan een objectieve situatie die niet afhangt van de beoordeling in het stadium van de inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG, doch een beschikking als bedoeld in punt 57 van het onderhavige arrest impliceert dat de Commissie niet van plan is om de steun te onderzoeken in het kader van het voortdurend onderzoek van de bestaande steunregelingen uit hoofde van artikel 88, lid 1, EG en de artikelen 17 tot en met 19 van de procedureverordening. Dit betekent dat de Commissie de betrokken lidstaat geen dienstige maatregelen voorstelt tot aanpassing van de steun aan de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de gemeenschappelijke markt, zoals door deze bepalingen worden voorgeschreven voordat de procedure wordt ingeleid, en dat vanuit haar standpunt de steun onrechtmatig ten uitvoer is en wordt gebracht, in strijd met de schorsende werking die voor nieuwe steun voortvloeit uit artikel 88, lid 3, laatste zin, EG.

59. Een beschikking tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG ten aanzien van een maatregel die reeds ten uitvoer wordt gebracht en die als nieuwe steun wordt gekwalificeerd, wijzigt noodzakelijkerwijs de rechtssituatie van de betrokken maatregel en van de ondernemingen die daarvan de begunstigden zijn, met name ten aanzien van de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de maatregel. Tot de vaststelling van een dergelijke beschikking kunnen de lidstaat, de begunstigde ondernemingen en de andere marktdeelnemers in de mening verkeren dat de maatregel regelmatig als bestaande steun ten uitvoer wordt gebracht; na deze vaststelling bestaat er op zijn minst ernstige twijfel over de wettigheid van deze maatregel, die voor de lidstaat aanleiding moet zijn om de steunbetalingen op te schorten, onverminderd zijn recht om bij de rechter in kort geding om voorlopige maatregelen te verzoeken, aangezien het door de inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG uitgesloten is dat er onmiddellijk een beschikking wordt gegeven waarin wordt geconcludeerd dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, op basis waarvan de tenuitvoerlegging van de maatregel regelmatig kan worden voortgezet. Een dergelijke beschikking zou tevens kunnen worden aangevoerd voor een nationale rechter die moet oordelen over de gevolgen van de schending van artikel 88, lid 3, laatste zin, EG. Ten slotte kan zij voor de ondernemingen waarvoor de maatregel bestemd is, aanleiding zijn om in elk geval nieuwe betalingen te weigeren of de nodige reserves voor eventuele latere terugbetalingen aan te leggen. Ook de commerciële relaties van deze begunstigde ondernemingen zullen in hun contacten met hen rekening houden met hun zwakkere rechtssituatie en financiële situatie.

60. Anders dan een tot een lidstaat gericht opschortingsbevel, dat onmiddellijk verbindend is, en op basis waarvan de Commissie zich in geval van niet-naleving krachtens artikel 12 van de procedureverordening rechtstreeks tot het Hof kan wenden teneinde te doen vaststellen dat het verzuim een inbreuk op het Verdrag vormt, brengt een beschikking tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG ten aanzien van steunmaatregelen die ten uitvoer worden gebracht en die door de Commissie als nieuwe steun worden gekwalificeerd, in een dergelijke context rechtsgevolgen teweeg, waaruit de betrokken lidstaat, en in voorkomend geval de marktdeelnemers, zelf hun gevolgtrekkingen moeten maken. Dit onderscheid op procedureel vlak doet op zich geen afbreuk aan de draagwijdte van deze rechtsgevolgen."

2.12 Het is opmerkelijk dat het HvJ EG (in punt 58) heeft vooropgesteld dat de kwalificatie van steun afhankelijk is van de objectieve situatie en niet van de voorlopige beoordeling van de Commissie in het kader van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag. Voorts is opmerkelijk hoe het HvJ EG de "rechtsgevolgen" van een besluit tot inleiding van die procedure heeft omschreven. Het HvJ EG heeft in dat verband niet overwogen dat een dergelijk besluit het in art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag vervatte verbod van uitvoering "activeert" (wat mijns inziens een duidelijk en voor de ontvankelijkheid afdoende rechtsgevolg zou zijn), maar heeft erop gewezen dat een dergelijk besluit impliceert dat (i) de Commissie "niet van plan is" de procedure voor bestaande steunmaatregelen te volgen (punt 58), (ii) naar het standpunt van de Commissie de steun onrechtmatig, in strijd met de schorsende werking die voor nieuwe steun voortvloeit uit artikel 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag, ten uitvoer is en wordt gebracht (punt 58, slot), (iii) de rechtssituatie wijzigt, kort gezegd doordat de lidstaat en de betrokken marktdeelnemers door een dergelijk besluit over de wettigheid van de betreffende steun moeten gaan twijfelen, hetgeen voor de lidstaat aanleiding moet zijn de uitvoering op te schorten, (iv) de lidstaat dit besluit in een procedure voor de nationale rechter over opschorting van de steun tegengeworpen kan krijgen en (v) de begunstigde onderneming de commerciële gevolgen van haar door dit besluit zwakkere rechtssituatie en (bij opschorting van de uitvoering van de steun) zwakkere financiële situatie zal ondervinden (punt 59). Ten slotte is opmerkelijk dat het HvJ EG (na reeds te hebben vastgesteld dat een dergelijk besluit het standpunt van de Commissie reflecteert dat de steun onrechtmatig ten uitvoer is en wordt gebracht) in punt 60 heeft gesproken van rechtsgevolgen, "waaruit de betrokken lidstaat, en in voorkomend geval de marktdeelnemers, zelf hun gevolgtrekkingen moeten maken".

Alhoewel het HvJ EG kennelijk aan zijn eerdere rechtspraak (de arresten van 30 juni 1992) heeft willen vasthouden, lees ik in het arrest van 9 oktober 2001 niet dat reeds de op een veronderstelling van nieuwe staatssteun gebaseerde inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag impliceert dat de betrokken maatregel op grond van art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag niet ten uitvoer mag worden gelegd. Waar het HvJ EG heeft gesproken van de twijfel die voor de lidstaat aanleiding moet zijn de steunbetalingen op te schorten, heeft het kennelijk niet gedoeld op een uit art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag voor de lidstaat voortspruitende verplichting, maar op de gevolgen die een lidstaat onder de bedoelde omstandigheden (twijfel over de rechtmatigheid van de uitvoering van de betrokken maatregel) normaliter aan de inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag zal verbinden. Een beslissende aanwijzing voor de door mij onjuist geachte rechtsopvatting zie ik evenmin in de door het HvJ EG bedoelde mogelijkheid dat in een procedure voor de nationale rechter, strekkende tot opschorting van de uitvoering van de betrokken maatregel, op de inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag een beroep zal worden gedaan. Zoals hierna (onder 2.15) nog aan de orde zal komen, staat het belang van de inleiding van een dergelijke procedure met het oog op een ten overstaan van de nationale rechter gevorderd verbod van (verdere) uitvoering van een beweerde (nieuwe) steunmaatregel buiten kijf; daarmee is echter nog niet gegeven dat (zoals het hof in het bestreden arrest kennelijk heeft aangenomen) inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag volstaat voor de conclusie dat (verdere) uitvoering van de betrokken maatregel met het direct werkende verbod van art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag in strijd is.

2.13 Ook de rechtspraak van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: Gvea EG) biedt aanwijzingen dat met de inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag op zichzelf niet is gegeven dat (verdere) uitvoering van de betrokken maatregel op grond van art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag is verboden. In zijn arrest van 30 april 2002, gevoegde zaken T-195/01 en T-207/01, Jurispr. 2002, p. II-2309, overwoog het Gvea:

85. Verder kan de beschikking tot inleiding van de procedure hoe dan ook worden aangevoerd voor een nationale rechter (arrest Tirrenia, punt 59) en kan zij aldus de begunstigden van de betrokken maatregel en de territoriale entiteiten zoals verzoekster blootstellen aan het gevaar dat de nationale rechter de opschorting van de maatregel en/of de terugvordering van de betaalde bedragen gelast ten einde te waarborgen dat artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG wordt geëerbiedigd, aangezien de rechtstreekse werking van het in dat artikel neergelegde verbod op de tenuitvoerlegging van voorgenomen steunmaatregelen zich uitstrekt tot iedere steunmaatregel die zonder kennisgeving tot uitvoering is gebracht (arresten Hof van 11 december 1973, Lorenz, 120/73, Jurispr. blz. 1471, punt 8, en 11 juli 1996, SFEI e.a., C-39/94, Jurispr. blz. I-3547, punt 39). Die begunstigden en territoriale entiteiten lopen dus een groter economisch en financieel risico dan wanneer de formele onderzoeksprocedure niet zou zijn ingeleid. Vooral daarom kan het besluit om die procedure in te leiden hun rechtssituatie beïnvloeden (zie bij analogie arrest Gerecht van 9 november 1994, Scottish Football/Commissie, T-46/92, Jurispr. blz. II-1039, punt 13).

Dwingt het communautaire vereiste van een "effet utile" tot de opvatting van het hof?

2.14 Ten slotte is er mijns inziens ook met het oog op het "effet utile" van de communautaire staatssteunregels geen grond art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag zó uit te leggen, dat de inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag, zonder dat van een steunmaatregel sprake is (en zonder dat de Commissie zich, al is het maar voorlopig, op het standpunt heeft gesteld dat dit anders zou zijn), een verbod van uitvoering van de betrokken maatregel met zich brengt. Het "effet utile" van de communautaire staatssteunregels is immers ook in die zin gewaarborgd dat de Commissie bevoegd is expliciet opschorting van de betrokken maatregel te verlangen. In het arrest van 14 februari 1990, zaak 301/87, Jurispr. 1990, p. I-307, NJ 1991, 701, heeft het HvJ EG daarover als volgt overwogen:

"18. Wil het hierboven geschetste systeem effectief zijn, dan moeten er maatregelen kunnen worden genomen om schending van de regels van art. 93 lid 3 EEG-Verdrag tegen te gaan, en om de gerechtvaardigde belangen van de lidstaten veilig te stellen, moet er tegen die maatregelen beroep kunnen worden ingesteld. In het licht van dit systeem kan niet worden voorbijgegaan aan de noodzaak om, wanneer de praktijken van bepaalde lidstaten op het gebied van steunmaatregelen de door de art. 92 en 93 EEG-Verdrag ingestelde regeling frustreren, conservatoire maatregelen te treffen.

19. Wanneer de Commissie vaststelt dat een steunmaatregel zonder voorafgaande aanmelding is ingevoerd of gewijzigd, is zij derhalve bevoegd om de betrokken lidstaat, na deze in de gelegenheid te hebben gesteld zijn opmerkingen te maken, middels een voorlopige beschikking - in afwachting van de uitkomst van het onderzoek van de steunmaatregel - te gelasten, de betaling van de steun onmiddellijk op te schorten en de Commissie, binnen de door haar vastgestelde termijn, alle documenten, inlichtingen en gegevens te verschaffen die nodig zijn om de steunmaatregel te onderzoeken op zijn verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt."

De bedoelde bevoegdheid is overgenomen in de Procedureverordening (art. 11 lid 1), waarbij opmerking verdient dat, anders dan in de schriftelijke toelichting van de mrs. Pijnacker Hordijk en De Bie Leuveling Tjeenk (onder 9) wordt gesteld, voor toepassing van die bevoegdheid niet de (restrictieve) voorwaarden van art. 11 lid 2 Procedureverordening gelden. Overigens wordt bij een dergelijk bevel naar luid van art. 11 lid 1 Procedureverordening "de lidstaat (...) gelast alle onrechtmatige steun op te schorten", hetgeen vooronderstelt dat aan de betrokken maatregel een steunkarakter toekomt. Als de betrokken lidstaat meent dat dit laatste niet het geval is, kan hij zich echter niet zonder meer op die grond aan het opschortingsbevel onttrekken; wel kan hij het opschortingsbevel op die grond bij de communautaire (voorzieningen)rechter aanvechten. De Commissie heeft in het onderhavige geval geen opschortingsbevel gegeven, maar ermee volstaan in algemene zin aan de verplichting van art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag te herinneren, het aan de lidstaat Nederland overlatend daaruit (in de woorden van het hiervoor geciteerde arrest van 9 oktober 2001, zaak C-400/99, punt 60) zelf zijn gevolgtrekkingen te maken.

Nadere bespreking van de onderdelen

2.15 Onderdeel 3, dat is gericht tegen de opvatting dat aan het instellen van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag naar gemeenschapsrecht steeds het gevolg is verbonden dat de daaraan onderworpen (nieuwe) maatregel niet mag worden uitgevoerd totdat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid, is naar mijn mening terecht voorgesteld. Dat impliceert overigens niet dat de nationale (kort-geding)rechter geen betekenis zou kunnen toekennen aan het feit dat de Commissie de litigieuze overeenkomsten aan een onderzoek als bedoeld in art. 88 lid 2 EG-Verdrag heeft onderworpen. Naar nationaal recht kan de voorzieningenrechter een ordemaatregel in de vorm van een (voorlopig) verbod van uitvoering van beweerde niet-aangemelde staatssteun baseren op een eigen appreciatie van de betrokken maatregel, maar óók op een inschatting van de kans dat de bodemrechter of een andere bij de toepassing van de communautaire staatssteunregels betrokken instantie, zoals met name de Europese Commissie, tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van art. 87 EG-Verdrag moet worden gekwalificeerd(23). Dat de Commissie aanleiding heeft gezien een onderzoek als bedoeld in art. 88 lid 2 EG-Verdrag in te leiden, zal in dat verband in het algemeen een belangrijke aanwijzing vormen, alhoewel daaraan in het onderhavige geval afdoet dat de Commissie zich bij het instellen van het onderzoek op het standpunt heeft gesteld dat zij niet op voorhand kan uitsluiten dat van staatssteun sprake is en zich aldus een oordeel over het steunkarakter van de litigieuze overeenkomsten juist uitdrukkelijk heeft gereserveerd.

2.16 Onderdeel 4 klaagt dat, voor zover het hof in de rov. 4.7 en 4.8 heeft geoordeeld dat het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag meebrengt dat (op voor de nationale rechter bindende wijze) vaststaat dat de litigieuze overeenkomsten als steunmaatregelen kwalificeren, dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Ik meen dat de klacht feitelijke grondslag mist. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof zich ervan bewust was dat voor de Commissie (nog) niet vaststaat dat de overeenkomsten tussen AZ en de gemeente als steunmaatregelen moeten worden beschouwd. Het hof heeft immers overwogen:

"4.8 (...) De Commissie heeft in haar brief van 23 juli 2003 overwogen dat zij om de redenen vermeld onder 10 en 11 van de brief niet op voorhand kan uitsluiten dat staatssteun is verleend. Zij heeft in het kader van het formele onderzoek dan ook nadere informatie gevraagd teneinde te kunnen vaststellen of met de beoogde grondtransacties staatssteun is gemoeid in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. (...)"

Het onderdeel klaagt voorts dat, voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de nationale rechter is gebonden aan het in de opening van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag beslotend liggende, voorlopige(24) oordeel van de Commissie dat van een steunmaatregel sprake is, dit oordeel rechtens onjuist is. Ook in zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op een veronderstelde binding van de nationale rechter aan een in de opening van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag besloten liggend, voorlopig oordeel van de Commissie, maar heeft onder verwijzing naar art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag - slechts - geoordeeld dat het enkele feit dat de formele onderzoeksprocedure is geopend, meebrengt dat de uitvoering van de te onderzoeken maatregelen dient te worden geschorst. Dit oordeel impliceert naar mijn mening geen oordeel over de gebondenheid van de nationale rechter aan (voorlopige) opvattingen van de Commissie over het steunkarakter van nationale maatregelen, nog daargelaten dat de Commissie in het onderhavige geval bij de opening van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag zelfs niet bij wijze van voorlopig oordeel heeft uitgesproken dat hier van een steunmaatregel sprake zou zijn.

Het onderdeel bevat ten slotte de klacht dat, voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de Commissie in haar beschikking wèl heeft beslist dat de overeenkomsten steunmaatregelen in de zin van art. 87 lid 1 EG-Verdrag vormen, dit oordeel onbegrijpelijk is. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit de hierboven geciteerde overweging van het hof blijkt niet dat het hof van een (al dan niet voorlopige) beslissing van de Commissie omtrent het steunkarakter van de litigieuze overeenkomsten is uitgegaan. Het hof heeft slechts overwogen dat de Commissie in haar beschikking "niet op voorhand kan uitsluiten" dat van steunmaatregelen sprake is.

2.17 Onderdeel 5 klaagt dat het hof, voor zover het de in de onderdelen 3 en 4 genoemde regels (kort gezegd dat niet reeds het instellen van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag aan uitvoering van de tussen de gemeente en AZ gesloten overeenkomsten in de weg staat) niet heeft miskend, zijn oordeel dat aan de door de gemeente met AZ gesloten overeenkomsten geen uitvoering mag worden gegeven, niet naar behoren heeft gemotiveerd. Ook deze klacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Het hof zijn oordeel immers wel degelijk gebaseerd op de opvatting dat de enkele inleiding van het in art. 88 lid 2 EG-Verdrag bedoelde onderzoek aan uitvoering van de litigieuze overeenkomsten in de weg staat.

2.18 Onderdeel 6 klaagt dat het hof in de eerste volzin van rov. 4.8 de stellingen van de gemeente niet juist, althans onvoldoende volledig, heeft weergegeven. De gemeente heeft gesteld, zo vervolgt het onderdeel, dat de opschortingsverplichting van art. 88 lid 3 EG-Verdrag toepassing mist, omdat de overeenkomsten tussen de gemeente en AZ geen steunmaatregelen zijn. Dat is wat anders dan de stelling dat art. 88 lid 3 toepassing mist, omdat de Commissie niet heeft vastgesteld dat deze overeenkomsten steunmaatregelen zijn. De in onderdeel 5 genoemde passages in de stukken van de feitelijke instanties kunnen naar mijn mening inderdaad niet anders worden begrepen dan dat de gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat van steun geen sprake is. Daarom slaagt de klacht. Het hof waarnaar de zaak na vernietiging van het bestreden arrest zal worden verwezen, zal de stelling van de gemeente dat van steunmaatregelen geen sprake is, alsnog in de beoordeling moeten betrekken.

2.19 Ik kom thans terug op onderdeel 2, dat, anders dan de onderdelen 3-6, niet op het steunaspect, maar op de ontvankelijkheid van [verweerster 3] in haar vordering betrekking heeft. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer van de gemeente dat [verweerster 3] bij haar vordering geen belang heeft en dat het oordeel van het hof in zoverre onvoldoende is gemotiveerd.

Naar mijn mening slaagt ook deze klacht. In de pleitaantekeningen in eerste aanleg, onder 5.7, is namens de gemeente betoogd:

"Van noch Overstad, maar al helemaal niet van [verweerder 2] in privé noch van [verweerster 3], is gesteld laat staan bekend dat zij concurreren met AZ. Als er geen concurrerende activiteiten bestaan, ontstaat in het te beschermen belang geen schade. Het beroep op de regeling van mededingingsvervalsende staatssteun gaat niet op. Daarom dient U de vordering in dit kort geding - alleen al daarom - aan alle eisers te ontzeggen."

De gemeente heeft dit verweer in hoger beroep niet prijsgegeven(25). Op grond van de devolutieve werking van het appel had het hof dan ook alsnog op dit verweer te beslissen. Naar ik meen kan de gemeente, anders dan Overstad in cassatie heeft doen betogen(26), een voldoende belang bij haar klacht niet worden ontzegd. Weliswaar kan het (mogelijk na verwijzing vast te stellen) gebrek aan belang van [verweerster 3] niet in de weg staan aan een veroordeling van de gemeente zich jegens Overstad van verdere uitvoering van de overeenkomsten met AZ te onthouden, maar ook in geval van een dergelijke veroordeling zal de gemeente althans met het oog op de in de kosten te treffen voorziening belang bij een niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster 3] in haar vordering hebben.

2.20 Onderdeel 7 ten slotte bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Prejudiciële vragen?

2.21 Alhoewel bij de gegeven stand van de rechtspraak niet iedere twijfel over de rechtsgevolgen van de inleiding van het onderzoek van art. 88 lid 2 EG-Verdrag is uitgesloten, geldt in de onderhavige (kort-geding)procedure geen verplichting tot prejudiciële verwijzing. Voor een onverplichte prejudiciële verwijzing zie ik onder de gegeven omstandigheden geen aanleiding. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat een eventuele prejudiciële procedure naar verwachting niet eerder tot een uitkomst zal leiden dan het aanhangige onderzoek van de Commissie op grond van art. 88 lid 2 EG-Verdrag en dat een eindbeslissing van de Commissie in die procedure in zoverre een nieuwe situatie zal doen intreden, dat zij voor de nationale rechter in beginsel richtinggevend zal zijn.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 4.1.a-g van het bestreden arrest.

2 Prod. 7 bij de memorie van antwoord.

3 Prod.9 bij de memorie van antwoord.

4 Uit het (op de website van de Commissie te raadplegen) State Aid Register Part II, zoals dat tot en met 24 mei 2005 is bijgewerkt, leid ik af dat de Commissie, althans tot en met de genoemde datum, in de onderhavige zaak (nummer NN 51/2003) nog altijd geen eindbeslissing heeft genomen.

5 Het bestreden arrest is gewezen op 1 april 2004. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 mei 2004, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 2 jo art. 339 lid 2 Rv.

6 De art. 92-94 EG-Verdrag in de oude, tot het Verdrag van Amsterdam geldende nummering.

7 Inmiddels, volgens de huidige nummering, art. 88 EG-Verdrag.

8 Pb EG 1999, L 83, p. 1-9. Zie over de inhoud en achtergrond van deze verordening A. Sinnaeve en P.J. Slot, The new Regulation on State aid procedures, CML Rev. 1999, p. 1153-1194.

9 Zie voor een uitvoeriger overzicht van het communautaire regime met betrekking tot staatssteun Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 695-712; Barents/Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht (2003), p. 374-385; Lauwaars/Timmermans, Europees recht in kort bestek (2003), p. 264-269.

10 Zie HvJ EG 15 juni 1964, zaak 6/64, Jurispr. 1964, p. 1203.

11 Door een dergelijke verenigbaarverklaring wordt de ongeldigheid van reeds in strijd met het verbod van art. 88 lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag getroffen uitvoeringsmaatregelen niet achteraf gedekt; zie HvJ EG 21 november 1991, zaak C-354/90, Jurispr. 1991, p. I-5505, punt 16.

12 Pb EG 1995, C 312, p. 8-13.

13 Zie HvJ EG 21 november 1991, zaak C-354/90, Jurispr. 1991, p. I-5505, punt 14. Zie ook de Procedureverordening, considerans onder 1.

14 Zie HvJ EG 21 november 1991, zaak C-354/90, Jurispr. 1991, p. I-5505, punt 14.

15 Zie HvJ EG 22 maart 1977, zaak 78/76, Jurispr. 1977, p. 595, punt 14; HvJ EG 30 november 1993, zaak C-189/91, Jurispr. 1993, p. I-6185, punt 14; HvJ EG 17 maart 1993, zaken C-72/91 en C-73/91, Jurispr. 1993, p. I-887, punt 12; HvJ EG 11 juli 1996, zaak C-39/94, Jurispr. 1996, p. I-3547, NJ 1997, 354, punt 49; HvJ EG 17 juni 1999, zaak C-295/97, Jurispr. 1999, p. I-3735, punt 32.

16 HvJ EG 11 juli 1996, zaak C-39/94, Jurispr. 1996, p. I-3547, punt 50 en punt 51; HvJ EG 17 juni 1999, zaak C-295/97, Jurispr. 1999, p. I-3735, punt 32. Bij de mogelijkheid inlichtingen in te winnen bij de Commissie teken ik overigens aan dat volgens de Bekendmaking de Commissie de nationale rechter desgevraagd voorziet van informatie van "procedurele aard" (Bekendmaking onder 28), van informatie met betrekking tot haar "gangbare praktijk" op het gebied van staatssteun of van feitelijke gegevens, zoals statistieken, marktstudies en economische analyses (Bekendmaking onder 29). Volgens de Bekendmaking onder 30 zal de Commissie in haar antwoord "niet ingaan op grond van de individuele zaak noch op de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt" (in de Engelse tekst: "(...) will not go into the substance of the individual case or the compatibility of the measure with the common market.") en is haar antwoord voor de nationale rechter niet bindend.

17 Ik verwijs naar HR 27 september 2002 (Pearle), NJ 2002, 534, en naar de eerste van de in dat arrest onder 2 geformuleerde prejudiciële vragen: "Geldt de aanmeldingsverplichting ingevolge art. 93 lid 3 voor elke steunmaatregel of slechts voor een steunmaatregel die voldoet aan de omschrijving in art. 92 lid 1?". In zijn arrest van 15 juli 2004, zaak C-345/02, overwoog het HvJ EG met betrekking tot de prejudiciële vragen 1-3, na te hebben vooropgesteld dat "uit artikel 93, lid 3, van het verdrag volgt dat de Commissie op de hoogte moet worden gebracht van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen" (punt 28), dat "(...) volgens vaste rechtspraak voor de kwalificatie als steun (is) vereist dat is voldaan aan alle in artikel 92, lid 1, van het verdrag bedoelde voorwaarden" (punt 32). Ook art. 1 aanhef en onder a Procedureverordening definieert "steun" als "elke maatregel die aan alle in artikel 92, lid 1, van het verdrag vervatte criteria voldoet", zonder daarbij een uitzondering te maken met het oog op de (in art. 2 lid 1 bedoelde) verplichting tot aanmelding van nieuwe steun.

In de praktijk worden overigens ook wel maatregelen aangemeld, zonder dat bij voorbaat acht wordt geslagen op de voorwaarden van een dreigende vervalsing van de mededinging en een ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer. Zie over die ("voorzichtige") benadering (waarbij de beoordeling van beide voorwaarden aan de Commissie wordt overgelaten) het recente (VAR-)preadvies van B. Hessel, Communautair toezicht op staatssteun en de Nederlandse decentrale overheden (2005), p. 27-33 en p. 45-49. Ook A.J.C. de Moor-van Vugt spreekt zich in haar bespreking van de VAR-preadviezen in NTB 2005, p. 107-123, (op p. 108) voor de Hessel gevolgde "voorzichtige" benadering uit ("Better safe than sorry ...".) Zoals in de hiervóór (onder 1.7) aangehaalde brief van de Commissie van 23 juli 2003 ligt besloten, betreft de aarzeling van de Commissie met betrekking tot het steunkarakter van de litigieuze overeenkomsten echter het daarmee al dan niet gepaard gaande financiële voordeel voor AZ, zonder welk voordeel ook in de "voorzichtige" benadering van Hessel en De Moor-Van Vugt voor een aanmelding geen grond is.

18 Vgl. in dit verband J.H. Blaauw, Het kort geding, algemeen deel (2002), p. 23-24, die erop wijst dat de rechter in kort geding de mogelijkheid heeft om, onder omstandigheden, als voorlopige voorziening te volstaan met een loutere ordemaatregel, bijvoorbeeld om tussen partijen de status quo te handhaven in een aanhangige of aanhangig te maken bodemprocedure.

19 Zie in het bijzonder HvJ EG 30 juni 1992, zaak C-47/91, Jurispr. 1992, p. I-4145; HvJ EG 30 juni 1992, zaak C-312/90, Jurispr. 1992, p. I-4117; HvJ EG 9 oktober 2001, zaak C-400/99, Jurispr. 2001, p. I-7303.

20 In zaak C-47/91 was aan de orde dat de betrokken lidstaat er bij de opening van de procedure aan werd herinnerd dat "op grond van artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering mogen worden gebracht voordat de in lid 2 van dit artikel bedoelde procedure tot een eindbeslissing heeft geleid" (punt 7). In zaak C-400/99 was onder meer aan de orde dat de Commissie de betrokken lidstaat in haar beschikking had verzocht de opschorting van de als steunmaatregel beschouwde betaling binnen tien dagen te bevestigen (punt 13).

21 Zie voetnoot 19.

22 Jurispr. 2001, p.I-7303.

23 Zie voor voorbeelden van een kansafweging in kort geding HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 13 (zie ook de conclusie van A-G Huydecoper voor dit arrest, onder 13); HR 7 april 1995, NJ 1996, 581; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 537.

24 Dat het in verband met de opening van de procedure van art. 88 lid 2 EG-Verdrag door de Commissie over het steunkarakter van de betrokken maatregel gegeven oordeel een voorlopig karakter toekomt, is overigens juist. Zie Gvea EG 23 oktober 2002, zaken T-346/99 t/m T-348/99, Jurispr. 2002, p. II-4259, punten 41-43, waarin het Gerecht, onder verwijzing naar art. 6 Procedureverordening, met zoveel woorden heeft overwogen dat de kwalificatie van een maatregel als staatssteun in een beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure niet definitief van aard is.

25 Overigens heeft zij dit verweer ten aanzien van [verweerster 3] evenmin uitdrukkelijk gehandhaafd. De stellingen in de memorie van antwoord onder 3.4, waarnaar in de schriftelijke toelichting wordt verwezen, zien alleen op [verweerder 2] en niet op [verweerster 3]. Daaruit mag anderzijds niet worden afgeleid dat de gemeente haar stellingen van de eerste instantie ten aanzien van [verweerster 3] heeft prijsgegeven.

26 Zie schriftelijke toelichting mr. Van Vlijmen, onder 4.3.