Hof Amsterdam, 01-04-2004, nr. 206/03KG

1 april 2004

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

BEDRIJVENVERENIGING HUISWAARD/OVERSTAD,

gevestigd te Alkmaar,

procureur: mr. S.A. van der Sluijs,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

na onttrekking door zijn procureur niet langer in hoger beroep verschenen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEIN JONG PROJECTONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

na onttrekking door haar procureur niet langer in hoger beroep verschenen,

APPELLANTEN,

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ALKMAAR,

zetelende te Alkmaar,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. J.W. van Rijswijk.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna genoemd Overstad, [appellant 2], Jong Projectontwikkeling (tezamen: Overstad c.s) en de gemeente.

Bij dagvaarding van 19 december 2002 zijn Overstad c.s. in hoger beroep gekomen van een vonnis van 5 december 2002 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar, in deze zaak onder KG nummer 338/2002 JJ gewezen tussen Overstad c.s. als eisers en de gemeente als gedaagde.

Overstad c.s. hebben bij memorie grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de gemeente zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot stopzetting van verdere uitvoering van de overeenkomsten met AZ, alsmede tot het ongedaan maken van reeds uitgevoerde onderdelen van de overeenkomsten met AZ, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Overstad c.s., althans tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Overstad c.s. in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep. De gemeente heeft daarbij ook gevorderd dat Overstad c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de veertiende dag na betekening van het te dezen te wijzen arrest.

Vervolgens is aan Jong en Jong Projectontwikkeling akte verleend van een schriftelijke uitlating, die inhoudt dat mr. S.A. van der Sluijs zich aan hun zaak heeft onttrokken als procureur.

Overstad en de gemeente hebben ter terechtzitting van het hof van 20 februari 2004 hun standpunten doen toelichten, Overstad door mr. M.M. Kroone, advocaat te Alkmaar, en de gemeente door mr. H.B. de Regt, advocaat te Alkmaar, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn door partijen nog inlichtingen verschaft en heeft Overstad te kennen gegeven dat zij haar vordering tot het ongedaan maken door de gemeente van reeds uitgevoerde onderdelen van de overeenkomsten met AZ niet langer handhaaft.

Ten slotte hebben Overstad en de gemeente aan het hof verzocht arrest te wijzen.

2. Grieven

Overstad c.s. hebben zeven grieven aangevoerd, waarvoor wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.3 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. De gemeente enerzijds en Stichting AZ en AZ Vastgoed B.V. (tezamen AZ genoemd) anderzijds hebben op 27 november 2001 respectievelijk 7 december 2001 vier overeenkomsten ondertekend die een zogeheten 'package-deal' vormen tussen de gemeente en AZ. De overeenkomsten behelzen - kort gezegd - de bouw van een voetbalstadioncomplex met een winkelcentrum nabij de rotonde Kooimeerplein te Alkmaar, de bouw van woningen op de locatie van het huidige stadion van de voetbalclub AZ aan de Sportlaan te Alkmaar en in samenhang hiermee de verkoop en levering van enige percelen grond door de gemeente aan AZ. Overeengekomen is dat de eigendomsoverdracht van de gronden zal plaatsvinden nadat de benodigde vrijstellingen en bouwvergunningen zijn verleend door het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Alkmaar.

b. Overstad is een vereniging van bedrijven die als statutair doel heeft het bevorderen van de belangen van haar leden, ondermeer betreffende het goed en economisch functioneren van het bedrijven- en winkelgebied Huiswaard-Overstad.

c. Overstad heeft bij brief van 25 juni 2002 de Europese Commissie verzocht te onderzoeken of 'gelet op de diverse commerciële activiteiten die door AZ worden beoogd en waarvoor gronden door de Gemeente Alkmaar tegen niet-marktconforme prijzen worden verkocht' er sprake is van het toekennen van onrechtmatige overheidssteun. Het Directoraat-generaal voor Concurrentie van de Europese Commissie heeft Overstad bij brief van 10 juli 2002 bericht dat onderzoekingen zullen worden verricht om de door Overstad verstrekte inlichtingen na te trekken. Het Directoraat-generaal heeft in verband hiermee vragen gesteld aan de Permanent Vertegenwoordiger van het Koninkrijk Nederland bij de EU.

d. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft de door het Directoraat-generaal voor Concurrentie gestelde vragen, na overleg met de gemeente, beantwoord bij brieven van 14 november 2002, 7 februari 2003 en 13 juni 2003 gericht aan de Permanent Vertegenwoordiger van het Koninkrijk Nederland bij de EU.

e. Bij brief van 23 juli 2003 heeft Mario Monti namens de Europese Commissie aan de Minister van Buitenlandse Zaken het volgende bericht:

'Betreft: Steunmaatregel (…)

Verkoop van grond aan AZ en AZ Vastgoed BV

(…)

Met dit schrijven stelt de Commissie Nederland ervan in kennis dat zij, na onderzoek van de door uw autoriteiten verstrekte informatie over de bovengenoemde maatregel, heeft besloten de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden.

(…)

10. Om de volgende redenen kan niet worden uitgesloten dat er sprake is van financieel voordeel. Ten eerste zijn de procedures die worden aanbevolen in de "Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties", niet gevolgd. Er is geen sprake van verkoop via een onvoorwaardelijke biedprocedure, noch van een taxatie door een onafhankelijk deskundige vóór de verkoop. Wanneer de Commissie een klacht van een derde ontvangt waarin melding wordt gemaakt van vermeende staatssteun bij een verkoopovereenkomst van grond, gaat zij ervan uit dat er geen sprake is van staatssteun indien uit de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie blijkt dat bovengenoemde beginselen zijn nageleefd. Indien de lidstaat daarentegen niet aantoont dat deze beginselen zijn nageleefd, kan de Commissie niet op voorhand uitsluiten dat er staatssteun is verstrekt.

11. Ten tweede heeft de Commissie drie taxatierapporten ontvangen met zeer uiteenlopende uitkomsten. (…)

(…)

15. Om vast te stellen of met de maatregel staatssteun is gemoeid in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, moet de Commissie nagaan of de maatregel:

- is toegekend door de staat of met staatsmiddelen wordt bekostigd;

- bepaalde ondernemingen begunstigt;

- de mededinging kan vervalsen; en

- het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

Bekostiging met staatsmiddelen

16. Zoals hierboven werd vermeld, heeft Alkmaar een aantal stukken grond verkocht aan AZ en AZ Vastgoed. (…) De Staat loopt daardoor dus inkomsten mis.

Begunstiging van ondernemingen

17. (…) Zowel AZ als AZ Vastgoed zijn dus ondernemingen in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

Concurrentievervalsing

18. (…) Daarom kan niet worden uitgesloten dat er steun is verleend en dat als gevolg daarvan de positie van AZ Vastgoed (en mogelijk die van AZ) is versterkt.

Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.

18. Het gaat hier om twee ondernemingen. Deze ondernemingen houden zich met verschillende activiteiten bezig. Ten eerste is AZ Vastgoed actief op de vastgoedmarkt. De vastgoedmarkt is een Europese, zoniet in ruimere zin internationale markt, waarop ontwikkelaars en investeerders uit verschillende lidstaten actief zijn. (…) Voor de vastgoedmarkt kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een (mogelijk) effect op de handel.

(…)

Verenigbaarheid

21. Indien de maatregel staatssteun is in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, is het twijfelachtig of de staatssteun aan AZ en AZ Vastgoed verenigbaar is met het Verdrag.

22. De steun kan niet worden beschouwd als regionale steun. (…) Bovendien is het op basis van de feiten die aan de Commissie werden medegedeeld, hoogst onwaarschijnlijk dat deze steun is vrijgesteld op grond van de verordening over MKB-steun. (…) Ook hebben de autoriteiten zich op geen van de afwijkingen die in artikel 87, leden 2 en 3, van het EG-Verdrag zijn vervat, beroepen.

3. CONCLUSIE

23. Gelet op de bovenstaande overwegingen verzoekt de Commissie Nederland, in het kader van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag, binnen één maand na de datum van ontvangst van dit schrijven zijn opmerkingen te maken en alle dienstige inlichtingen te verstrekken voor de beoordeling van de steunmaatregel.

(…)

29. De Commissie wijst Nederland op de schorsende werking van artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag en verwijst naar artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad, volgens hetwelk elke onwettig verleende onrechtmatige steun van de begunstigde kan worden teruggevorderd.

30. Voorts deelt de Commissie Nederland mee dat zij de belanghebbenden door de bekendmaking van dit schrijven en van een samenvatting ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie in kennis zal stellen. (…)'

f. Bij brief van 23 oktober 2003 aan de Permanent Vertegenwoordiger van het Koninkrijk der Nederlanden bij de EU heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, met verwijzing naar de beschikking van de Europese Commissie van 23 juli 2003, opmerkingen geplaatst bij de stellingname van de Commissie, een deskundigenbericht overgelegd en aanvullende informatie verstrekt. De slotconclusie van de minister luidt dat de gemeente Alkmaar geen staatssteun in de zin van artikel 87 EG-Verdrag aan AZ heeft verleend.

g. De Europese Commissie heeft het onderzoek als bedoeld in artikel 88 lid 2 van het EG-Verdrag nog niet afgesloten.

4.2. In dit kort geding hebben Overstad c.s. gevorderd, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog relevant, dat de gemeente zal worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot stopzetting van verdere uitvoering van de overeenkomsten met AZ met betrekking tot de verkoop van de desbetreffende percelen. Jong en Jong Projectontwikkeling hebben voorts nog gevorderd dat de gemeente zal worden veroordeeld tot het ongedaan maken van reeds uitgevoerde onderdelen van de overeenkomsten met AZ. De rechtbank heeft de gevorderde voorziening geweigerd.

4.3. Overstad c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de in de package-deal gehanteerde prijzen niet marktconform zijn. Volgens Overstad c.s. dient het voordeel voor AZ, in de vorm van een aanzienlijke verlichting van lasten bij met name de realisering van de woningbouw aan de Sportlaan en het voetbalstadion met 60.000 m2 aan commerciële ruimten, te worden beschouwd als een vorm van overheidssteun ter begunstiging van bepaalde ondernemingen in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Ingevolge artikel 88 lid 3 van het EG-Verdrag dient de uitvoering van de overeenkomsten te worden stopgezet totdat de Europese Commissie tot een eindbeslissing heeft kunnen komen.

4.4. De gemeente heeft aangevoerd dat Jong niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat gesteld noch gebleken is dat hij een belang heeft bij de ingestelde vorderingen. Dit verweer treft doel. Dat Jong eigenaar is van onroerende zaken in het gebied Huiswaard-Overstad, zoals Overstad c.s. hebben gesteld, houdt nog niet in dat hij een onderneming drijft en daardoor een rechtens te respecteren belang heeft bij stopzetting c.q. ongedaanmaking van de uitvoering van de door de gemeente en AZ gesloten overeenkomsten.

Ten aanzien van Jong Projectontwikkeling heeft de gemeente bij pleidooi aangevoerd dat, nu haar procureur zich heeft onttrokken, Jong Projectontwikkeling de stellingen van de gemeente niet langer betwist en dat zij niet langer verweer voert. Dat standpunt is echter onjuist; onttrekking van de procureur houdt niet in dat de desbetreffende partij haar reeds ingenomen standpunten prijsgeeft.

4.5. De gemeente heeft ook het belang van Overstad bij de gevraagde voorziening betwist. Dit ten onrechte. In geval van toekenning van steun als bedoeld in artikel 87 lid 1 EG-Verdrag kunnen leden van Overstad, waaronder vastgoedondernemingen, in hun belangen worden getroffen. Daarmee heeft Overstad voldoende belang bij haar vordering.

4.6. De gemeente en AZ hebben te kennen gegeven dat het de bedoeling is om per 1 april 2004 met de bouw van het nieuwe stadioncomplex te beginnen. Daarmee is het spoedeisend belang van Overstad en Jong Projectontwikkeling bij de gevraagde voorzieningen gegeven.

4.7. Zoals blijkt uit de hiervoor onder 4.1 sub e geciteerde brief van 23 juli 2003, heeft de Europese Commissie, na onderzoek van de door de Nederlandse autoriteiten verstrekte informatie over - kort gezegd - de grondtransacties tussen de gemeente en AZ, besloten tot het aanvangen van de procedure bedoeld in artikel 88 lid 2 EG-Verdrag. Ingevolge artikel 88 lid 3 van dit verdrag, welke bepaling rechtstreekse werking heeft, kunnen de voorgenomen maatregelen niet ten uitvoer worden gebracht voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. De Europese Commissie heeft in het slot van haar brief op de schorsende werking van deze bepaling geattendeerd. Ook een lagere overheid zoals de gemeente is gehouden het voorschrift van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag na te leven.

4.8. De stelling van de gemeente dat artikel 88 lid 3 van het EG-Verdrag toepassing mist, omdat de Commissie niet heeft vastgesteld dat de grondtransacties met AZ steunmaatregelen inhouden, wordt verworpen. De Commissie heeft in haar brief van 23 juli 2003 overwogen dat zij om de redenen vermeld onder 10 en 11 van de brief niet op voorhand kan uitsluiten dat staatssteun is verleend. Zij heeft in het kader van het formele onderzoek dan ook nadere informatie gevraagd teneinde te kunnen vaststellen of met de beoogde grondtransacties staatssteun is gemoeid in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Nu de bevindingen van de Commissie hebben geleid tot het instellen van de procedure van artikel 88 lid 2 EG-Verdrag, mag ingevolge artikel 88 lid 3 geen uitvoering worden gegeven aan de door de gemeente met AZ gesloten overeenkomsten voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. De door Overstad en Jong Projectontwikkeling gevorderde voorziening is derhalve toewijsbaar.

4.9. Jong Projectontwikkeling heeft tevens gevorderd dat de gemeente zal worden veroordeeld tot het ongedaan maken van uitgevoerde onderdelen van de overeenkomsten met AZ. Deze vordering is niet voldoende bepaald en komt reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

4.10. De slotsom luidt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De grieven behoeven geen nadere bespreking. Jong zal niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen. De vorderingen van Overstad en Jong Projectontwikkeling zullen (gedeeltelijk) worden toegewezen. De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Overstad en Jong Projectontwikkeling. Een proceskostenveroordeling van [appelllant2] ten behoeve van de gemeente kan achterwege blijven, nu het hof de desbetreffende kosten van de gemeente begroot op nihil.

5. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

verklaart Jong niet ontvankelijk in zijn vorderingen;

beveelt de gemeente de verdere uitvoering van de in 4.1 onder a vermelde overeenkomsten op te schorten totdat de procedure van artikel 88 lid 2 EG-Verdrag, als bedoeld in de brief van 23 juli 2003 van de Commissie, tot een eindbeslissing heeft geleid;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van Overstad en Jong Projectontwikkeling begroot op € 961,54 in eerste aanleg en op € 2.609,47 in hoger beroep;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Streefkerk, Splinter-van Kan en Thiessen en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2004.