HR, 18-03-2005, nr. C04/106HR

Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van de artikelen 7:658 (aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen) en 7:611 BW (goed werkgeverschap). Zulks in de context van een ongeval dat een KLM-piloot tijdens zijn verblijf in Ivoorkust heeft opgelopen. Het Hof heeft de aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW in het midden gelaten.2. Het heeft de vordering toegewezen voor zover zij was gegrond op art. 7:611 BW. In cassatie komt KLM daartegen op.

Strikt genomen gaat het thans dus alleen om de betekenis van art. 7:611 BW voor dit (soort) geval(len). De vraag naar de reikwijdte van die bepaling is m.i. onlosmakelijk verbonden met die of aansprakelijkheid tevens op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd. Immers bestaat aan eerstbedoelde bepaling geen behoefte als laatstgenoemde soelaas biedt. Daarom wordt ook het procesverloop met betrekking tot de op art. 7:658 BW gegronde vordering sterk verkort weergegeven.

In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Kantonrechter te Amsterdam in zijn vonnis van 14 juni 2002 in rov. 1–5 vastgestelde feiten. Ook het Hof gaat daarvan uit in rov. 3 van in zijn in cassatie bestreden arrest.

[Verweerder] is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing.

Omstreeks 10 juli 1998 heeft [verweerder] als piloot de KLM- vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Enige dagen later zou hij terug vliegen. Tijdens de wachttijd tussen heen- en terugvlucht in Abidjan is hij bij een verkeersongeluk betrokken geraakt, waarbij hij een hooggeplaatste dwarslaesie heeft opgelopen. Ten tijde van het ongeval was [verweerder] onderweg vanuit zijn hotel naar een restaurant.3.

Als gevolg van het ongeval kan [verweerder] zijn beroep niet meer uitoefenen waardoor hij inkomensschade heeft. Voorts heeft hij hoge extra kosten omdat hij een hoge eigen bijdrage betaalt voor de kosten van wijkverpleging. Daarnaast zijn en worden kosten gemaakt voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, terwijl regelmatig sprake is van extra taxikosten. Bovendien lijdt [verweerder] immateriële schade.

[Verweerder] is volledig arbeidsongeschikt tengevolge van het ongeval. Hij ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen dat het eerste jaar 100% bedroeg van het laatste inkomen en het tweede jaar 90%. Daarna is het 65% geworden. Het dienstverband duurt nog steeds voort. [Verweerder] verricht thans4. op arbeidstherapeutische basis voor twee middagen per week werkzaamheden bij KLM.

[Verweerder] heeft onderzocht of het mogelijk was zijn schade op de veroorzaker van het ongeval in Ivoorkust te verhalen. Vanwege de plaatselijke wetgeving is dat slechts zeer beperkt mogelijk.5.

Op 12 januari 2001 heeft [verweerder] KLM gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam. Hij vorderde primair een verklaring voor recht dat KLM jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair een verklaring voor recht dat KLM zich niet als goed werkgever had gedragen. Voorts wordt veroordeling van KLM tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, c.a. gevorderd.

[Verweerder] heeft aan zijn vordering naast de onder 2 vermelde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dat KLM heeft nagelaten een ongevallenverzekering af te sluiten. Hij heeft voorts gewezen op art. 6.5 CAO; daarin staat onder meer dat ‘de tijd, die in opdracht van KLM wordt doorgebracht buiten de standplaats en gedurende welke geen arbeid wordt verricht, wordt geacht te behoren tot de dienstuitvoering’. Daarom gold zijn verblijf te Abidjan als werktijd.6.

De subsidiaire vordering wordt gestoeld op de stelling dat op KLM de verplichting rust ‘de schade die [verweerder] als gevolg van het hem overkomen ongeval heeft geleden en nog lijdt, voor haar rekening te nemen’ (inl.dagv. onder 10). Ook in dat verband wordt gewezen op het niet afsluiten van een ongevallenverzekering door KLM, dan wel de naltigheid van KLM haar werknemers erop te wijzen dat zij — kort gezegd — onvoldoende zijn verzekerd tegen de gevolgen van een ongeval (inl.dagv. onder 12). Volgens [verweerder] was het afsluiten van een ongevallenverzekering door de werkgever ‘bepaald gebruikelijk’ ten aanzien van personen die in verband met hun werk veelvuldig in het buitenland moeten verblijven (cvr onder 18).

Ten aanzien van na te noemen KLM Kompas wordt betoogd dat het daarbij gaat om ‘een intern naslagwerk’ en dat de ‘enkele verwijzing in het Kompas’ naar de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten onvoldoende is. Immers heeft KLM de noodzaak tot het afsluiten daarvan niet onder de aandacht van haar personeel gebracht (inl.dagv. onder 11). Deze stelling is nader uitgewerkt in die zin dat de meeste werknemers (en [verweerder]) meenden dat hun verblijf elders gold als werktijd zodat zij ervan uitgingen dat in die periode voorgevallen schade voor rekening van KLM kwam (cvr onder 19).

[Verweerder] heeft er nog op gewezen dat de daggeldvergoeding mede was gebaseerd op de kosten van het eten buiten het hotel. Ook als de wachttijd niet valt aan te merken als werktijd, dan blijft overeind dat het ongeval zozeer samenhangt met zijn werkzaamheden als vlieger dat KLM zijn schade voor haar rekening moet nemen (cvr onder 16 en 17).

KLM heeft de vordering bestreden. Volgens haar vond het ongeval niet plaats tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Op haar rustte geen verplichting tot het afsluiten van een verzekering.

KLM heeft haar personeel voldoende geïnformeerd en haar werknemers in de gelegenheid gesteld een ongevallenverzekering af te sluiten. KLM heeft in dit verband gewezen op het onder het volledige personeel verspreide ‘Kompas’ waarin op blz. 101 ‘duidelijk [wordt] gemeld waar, hoe en op welke wijze een ongevallenverzekering kan worden afgesloten.’ ‘Van tijd tot tijd’ plaatst zij bovendien ‘advertenties in haar personeelsblad de Wolkenridder (dat kosteloos onder het personeel wordt verspreid) waarin zij haar werknemers attent maakt op de wenselijkheid van een mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering.’ Zulk een advertentie heeft zij ook in geding gebracht. Ten slotte heeft zij gewezen op de ‘personal benefit statement’ waarin ‘expliciet wordt gewezen op de mogelijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering’ (m.n. cva onder 25–30). [Verweerder] heeft een en ander in essentie bestreden (cvr onder 20).

De Kantonrechter heeft [verweerder]s vorderingen in het vonnis van 14 juni 2002 afgewezen.7. De Kantonrechter achtte artikel 7:658 BW niet van toepassing, kort gezegd omdat de taxirit een privé-activiteit buiten werktijd betrof.

Evenmin was sprake van enig tekortschieten van KLM in haar verplichtingen als goed werkgever. Weliswaar mag van KLM worden verwacht dat zij haar personeel waarschuwt voor risico's van het verblijf in plaatsen waar zij haar personeel naar toe stuurt — ‘allerlei vreemde landen’8., in de bewoordingen van de Kantonrechter — maar [verweerder] moet volgens de Kantonrechter van die gevaren op de hoogte zijn geweest. Juist daarom had hij zich moeten afvragen of hij wel voldoende verzekerd was.

Ten slotte verwerpt de Kantonrechter de stelling dat [verweerder] mocht menen dat hij door KLM verzekerd was. KLM heeft gewezen op de mogelijkheid om op gunstige voorwaarden een ongevallenverzekering af te sluiten; zij heeft ook geadviseerd zulks te doen. Daarom is KLM niet tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever.

[Verweerder] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft er, onder veel meer, andermaal aandacht voor gevraagd dat het KLM-personeel meende tijdens diensttijd (daaronder een verblijf als het onderhavige begrepen) te zijn verzekerd tegen ongevallen. KLM heeft [verweerder] en andere personeelsleden op dit punt niet uit de droom geholpen. Met name heeft KLM niet gewezen op de noodzaak of wenselijkheid zelf een verzekering te sluiten (toelichting op grief 9).

KLM heeft het vonnis verdedigd.9. Zij betwist dat aan het verblijf in Ivoorkust specifieke en ernstige risico's zijn verbonden; ‘een dergelijk ongeval’ heeft zich in de tientallen jaren dat KLM op Ivoorkust vliegt niet eerder voorgedaan (mva onder 73). Een groot deel van haar personeel zou gebruik maken van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten (mva o.m. onder 85). [Verweerder] heeft dit laatste bestreden (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 18).

In zijn arrest van 11 december 200310. heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. Het Hof heeft voor recht verklaard dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen; KLM wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van [verweerder].

's Hofs oordeel is gestoeld op het navolgende:

Het Hof laat in het midden of de primair gevorderde verklaring voor recht inzake schending van art. 7:658 BW toewijsbaar is nu [verweerder] daarbij geen belang heeft.

KLM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [verweerder] is nog gedupliceerd.

's Hofs arrest komt, naar de kern genomen, op het volgende neer:

Het middel strekt niet ten betoge dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW slechts aan de orde kan komen wanneer ‘art. 7:658 BW van toepassing is en de werkgever zijn verplichtingen uit hoofde van deze laatste bepaling niet heeft geschonden.’ In de s.t. van mr Grabandt onder 10–12, waaraan genoemd citaat is ontleend, wordt wél ingegaan op de verhouding tussen de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW.

Beslissend is, zo versta ik het betoog, of het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van [verweerder]s werkzaamheden.

Nu het middel geen hierop toegespitste klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.) behelst,17. kan dit betoog KLM hoe dan ook niet baten; ook mr Swelheim wijst daar terecht op.18. Eens te minder omdat het berust op een onjuiste, of in elk geval verouderde rechtsopvatting.19. Ten overvloede werk ik dat laatste uit.

Voorop moet worden gesteld dat in de door de s.t. verdedigde opvatting aan art. 7:611 BW in dit soort gevallen heel weinig betekenis zou toekomen. Dat ligt al aanstonds weinig voor de hand. Art. 7:611 heeft een algemene strekking. Dit blijkt zowel uit zijn bewoordingen als uit zijn plaatsing in de algemene bepalingen van boek 7 titel 10 BW.

Ter stoffering van zijn opvatting beroept mr Grabandt zich op het bekende arrest De Kok/Jansen's Schoonmaakbedrijven.20. Toegegeven kan worden dat dit arrest enig koren op de molen van KLM legt. Maar m.i. niet voldoende. Weliswaar wijst de laatste volzin van rov. 3.4 in de door haar gewezen richting, maar hetgeen daaraan voorafgaat laat ruimte voor een genuanceerdere benadering. De Hoge Raad geeft immers aan dat voor een zelfstandige op (wat thans is) art. 7:611 BW gebaseerde vordering geen plaats is

Bij deze laatste verplichtingen gaat het onmiskenbaar om verplichtingen die niet (reeds) uit art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW) voortvloeien. Deze laatste worden immers eerder al genoemd.

Daar komt nog bij dat de Hoge Raad slechts de stelling verwerpt dat, in gevallen als onder 6.4.1 genoemd, een ‘in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen’ zou gelden (cursivering toegevoegd).21.

De verdere rechtsontwikkeling biedt duidelijk steun voor de zojuist verdedigde opvatting.

Het eerste arrest waarin (het niet voldaan zijn aan de voorwaarden van) art. 1638x (oud) BW expliciet geen belemmering vormde voor het aanvaarden van aansprakelijkheid op de voet van (in dat geval) art. 6:248 BW is Bruinsma Tapijt/Schuitmaker.22. Sedertdien is nog een reeks arresten gevolgd.23.

In de literatuur wordt aangemomen dat de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid alleen ‘exclusief’ is in gevallen van schade waartegen art. 7:658 BW beoogt te beschermen. Buiten die situatie kan dus wel plaats zijn voor schadevergoeding op grond van art. 7:611 BW (het goed werkgeverschap).24.

Dit goed werkgeverschap fungeert dan als vangnet voor restcategorieën die niet door art. 7:658 BW worden bestreken. In de literatuur en de rechtspraak komen voorbeelden aan de orde van schade in privé-situaties25., schade bij niet-verplichte werkgerelateerde uitjes26., in specifieke situaties schade in het woon-werkverkeer27. en psychische schade. De aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel als gevolg van te hoge werkdruk wordt in de lagere rechtspraak aan de hand van het goed werkgeverschap beoordeeld.28.

Bij dit laatste valt te bedenken dat omstreden is of psychische schade al dan niet valt onder het bereik van art. 7:658 BW.29. In zijn conclusie van heden in de zaak met rolnr. C03/289HR geeft P-G Hartkamp, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen) aan dat tekst noch geschiedenis van art. 7:658 BW dwingen tot de opvatting dat deze bepaling slechts van toepassing is wanneer de werknemer fysieke schade is toegebracht.30.

Lindenbergh heeft betoogd dat het er niet veel toe doet of de basis voor de schadevergoeding in art. 7:611 of 7:658 BW wordt gezocht.31. De cruciale vraag is immers niet de grondslag van de schadevergoedingsverplichting, maar die wat de concrete gedragsnormen zijn die op de werkgever rusten ter voorkoming van psychische schade.

Te bedenken valt dat er goede inhoudelijke argumenten bestaan om een een niet-exclusieve toepasselijkheid van art. 7:658 BW te aanvaarden. Anders gezegd: om in voorkomende gevallen plaats in te ruimen voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW.

Ten eerste verschilt de aard van de norm. Werkgeveraansprakelijkheid kan voortvloeien uit nalatigheid in — kort gezegd — de zorg voor veilige en gezonde arbeidsomstandigheden (art. 7:658 lid 1 BW). Het goed werkgeverschap kan vergelijkbare concrete gedragsnormen behelzen. In dergelijke gevallen is er geen reden om een afwijkende omvang van de aansprakelijkheid aan te nemen.

Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat het goed werkgeverschap (ook) een anderssoortige norm omvat. De in de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen aangenomen verplichtingen hebben veeleer het karakter van een moeilijk in concrete en tegelijk algemene bewoordingen te vangen betamelijkheidsnorm. Of, iets anders gezegd, aangenomen wordt dat in het concrete geval de schade voor risico van de werkgever komt.32. Die invalshoek is geheel in overeenstemming met de strekking en de bewoordingen van art. 7:611 BW.

Toegespitst op gevallen waarin sprake is van schade ten gevolge van in enig opzicht met het werk verband houdende ongevallen, komt het — huiselijk gezegd — aan op de vraag of het aangaat dat de werknemer met letselschade blijft zitten (dan wel of de werkgever haar moet vergoeden of dat hij de schade ten behoeve van de werknemer had moeten verzekeren).33.

In het verlengde van de zojuist verwoorde opvatting ligt een volgend onderscheid. Bij op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel)34. wél voortvloeit uit art. 7:658 BW.35.

Kortom: zelfs als zou moeten worden aangenomen dat onder de vigeur van het onder 6.4 besproken arrest geen plaats was voor een zelfstandige op art. 7:611 BW gegronde vordering, dan is deze opvatting inmiddels verlaten. Het in de s.t. van mr Grabandt ontwikkelde betoog snijdt daarom geen hout.

Ik vestig er ten slotte nog de aandacht op dat het bij art. 7:658 BW gaat om schade die de werknemer lijdt ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ (lid 2). Art. 7:611 kent een dergelijke beperking niet. Zoals hierna onder 7 en 8 nog wordt uitgewerkt is voldoende, maar tevens noodzakelijk dat de schade verband houdt met de werkzaamheden. Het Hof heeft geen oordeel geveld over de vraag of art. 7:658 BW in casu van toepassing is. Het heeft evenmin geoordeeld dat de schade is voorgevallen in de uitoefening van de werkzaamheden. Ook daaraan ziet het onder 6.1.2 weergegeven betoog voorbij.

Bij deze stand van zaken gaat het slechts om de vraag in welke gevallen art. 7:611 BW soelaas kan bieden en meer toegespitst of deze bepaling ook in het onderhavige geval voldoende steun biedt voor toewijzing van de vordering.

Bij oppervlakkige lezing zou uit de voorzichtige bewoordingen van de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen mogelijk kunnen worden afgeleid dat art. 7:611 BW slechts is bijzondere gevallen en dito omstandigheden de benadeelde te stade kan komen.

In het arrest Vonk/Van der Hoeven wordt overwogen dat

In het concrete geval gaf het oordeel van de Rechtbank dat aansprakelijk bestond jegens Van der Hoeven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het ging om twee werknemers die door hun werkgever waren ‘uitgeleend’ aan een ander bedrijf en die, tezamen met nog twee anderen, gezamenlijk naar dit bedrijf reden. Zij bestuurden de auto bij toerbeurt. Ten tijde van het ongeval was de benadeelde Van der Hoeven, tevens veroorzaker van het ongeval, bestuurder. Dat bracht mee dat Van der Hoeven, anders dan de inzittenden, geen aanspraak kon maken op vergoeding krachtens de WA(M)-verzekering van de auto. Van der Hoeven kon onder deze omstandigheden wél zijn werkgever aanspreken.

In het arrest De Bont/Oudenallen37. komt een oordeel voor dat sterke overeenkomst vertoont met het onder 7.2.1 geciteerde.

Ook de casus en de oplossing vertonen een zekere overeenkomst.

Situaties als bedoeld in beide arresten zijn niet uitzonderlijk.38. Alleen al daaruit kan, in feitelijke zin, de conclusie worden getrokken dat art. 7:611 BW een serieuze meerwaarde heeft boven art. 7:658 BW. Op de vraag hoe ver deze arresten precies gaan in de context van verkeersongevallen en op de kritiek die daarop is gevolgd, behoef ik niet in te gaan omdat deze voor de onderhavige zaak weinig gewicht in de schaal legt.39.

Een aantal auteurs heeft er op gewezen dat art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) goede diensten kan bewijzen bij ongevallen in de privésfeer die samenhangen met het werk.40. Daarbij verdient aantekening dat de overgang tussen privé en werk niet steeds gemakkelijk valt te trekken. In een aantal situaties zullen ook buiten de eigenlijke uitoefening der werkzaamheden (in de zin van art. 7:658 lid 2 BW) ontplooide activiteiten een sterke en onverbrekelijke band met het werk kunnen hebben. De onderhavige zaak is daarvan een treffende illustratie.

Gepleit wordt wel voor een op de werkgever rustende verplichting tot het afsluiten van een verzekering die dekking verleent voor (een deel van) niet elders gedekte schade in de privésfeer die samenhangt met de werkzaamheden.41.

Hartlief heft evenwel de waarschuwende vinger. Gaat men eenmaal ‘het pad der toepassing van redelijkheid en billijkheid’ op dan is ‘bijna onvermijdelijk (…) dat art. 7:658 BW als aansprakelijkheid wegens tekortkoming zal verdwijnen en zal worden ingeruild voor een soort absolute aansprakelijkheid voor schade in het kader van het werk.’ Er zou dan aan voorbij worden gezien dat aldus een ‘privaat gefinancierde, vorm van aanvullende sociale zekerheid’ zou worden gecreëerd ‘die eigenlijk niet in het civiele aansprakelijkheidsrecht thuishoort,’ terwijl zij een afgrenzing tussen werk en privé vereist.42. Van Boom roept daarenboven het spook van overzekerbaarheid op.43.

De door Hartlief en anderen verwoorde vrees voor een ‘absolute aansprakelijkheid’ en het niet goed kunnen formuleren van ‘heldere, werkbare en verdedigbare grenzen’44. klinkt overtuigender dan zij daadwerkelijk is. Vooreerst omdat daaraan toegeven de rechtsontwikkeling zou beviezen zolang de grenzen niet helder en duidelijk kunnen worden gemarkeerd. Bovendien en vooral omdat pogingen om een mouw te passen aan schrijnende situaties geenszins behoeft mee te brengen (en in het verleden ook niet heeft meegebracht) dat een ‘absolute aansprakelijkheid’ in het leven wordt geroepen. De rechtspraak op talloze terreinen — zoals onder de vigeur van het oude recht gevaarzetting, ongerechtvaardigde verrijking en de derogerende werking van de goede trouw — illustreert genoegzaam dat de praktijk zeer wel kan leven met niet volledig omlijnde normen.

Het spook der onverzekerbaarheid blijkt om een veelheid van redenen zijn naam waar te maken: het is niet meer dan een luchtspiegeling. In de eerste plaats omdat in casu (vrijwel) nooit sprake zal zijn van long tailschades.45. Mede gelet op de ervaringen die verzekeraars hebben met ongevallenpolissen moeten de premies/-verhogingen relatief eenvoudig zijn te berekenen.46. Eventuele tekorten in enig jaar kunnen worden gecompenseerd door premiestijgingen in latere jaren.

De belangrijkste — en doorslaggevende — reden waarom het argument niet opgaat, is dat verzekeraars — naar gevreesd moet worden met succes — pleiten voor afschaffing van de werkgeversaansprakelijkheid en vervanging door een stelsel van particuliere verzekering.47. Wanneer daarvoor dekking kan worden verleend, valt onmogelijk in te zien welke verzekeringstechnische bezwaren zouden kunnen kleven aan een beperkte aansprakelijkheid als hier bedoeld.

Kortom: de zojuist besproken stellingen zijn in feite niet meer dan een sirenenroep. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, lijkt mij aan te geven dat en waarom in specifieke gevallen schade redelijkerwijs niet te laste van een werknemer mag komen. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling past hier inderdaad de nodige terughoudendheid.48.

Daarbij valt te bedenken dat de wetgever ook voor het huidige art. 7:658 BW geen risico-aansprakelijkheid heeft gewild. Het ligt dan niet terstond voor de hand een daarop gelijkende aansprakelijkheid te introduceren voor niet (rechtstreeks) door art. 7:658 BW geregeerde situaties. De consequentie zou immers zijn dat voor deze laatste groep gevallen een ruimere aansprakelijkheid zou gaan gelden dan voor de wél door art. 7:658 BW beheerste gevallen.49.

De feitenrechtspraak geeft een sterk verdeeld beeld waar het de mogelijkheden voor op art. 7:611 BW te baseren vorderingen betreft. Volgens het Hof 's‑Hertogenbosch moet het uitgangspunt zijn dat slechts in uitzonderingsgevallen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:611 BW.50.

Aansprakelijkheid werd afgewezen in de volgende gevallen:

Aansprakelijkheid werd aanvaard in de volgende zaken:

Aansprakelijkheid werd onder omstandigheden mogelijk geacht toen een senior consultant bij het landen tegen het einde van een ballonvaart tijdens een bedrijfsuitje letsel opliep. Van belang werd onder meer geacht dat ballonvaarten met risico's gepaard gaan.57.

Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij de rechtspraak in ambtenarenzaken.58.

Ambtenaren hebben recht op een zekere schadeloosstelling — aanvulling op het ziekengeld of de arbeidsongeschiktheidsuitkering — als hun arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een dienstongeval of beroepsziekte.59.

Aan de andere kant kunnen zij, los van de in hun rechtspositieregeling neergelegde aanspraken op aanvulling van hun inkomen bij arbeidsongeschiktheid, hun ‘werkgever’ aanspreken voor de volledige schade die zij lijden als gevolg van diens tekortkoming in de zorg voor veilige arbeidsomstandigheden. Sinds de uitspraak van 22 juni 2000 van de Centrale Raad van Beroep60. moeten bij de beoordeling van de zojuist bedoelde aansprakelijkheid de maatstaven van art. 7:658 BW analoog op ambtenaren worden toegepast.61. De Centrale Raad van Beroep erkent ook de mogelijkheid van vergoeding op grond van de eisen van goed werkgeverschap.62.

Hierna laat ik een aantal uitspraken van de Centrale Raad van Beroep de revue passeren die in mindere of meerdere mate van belang kunnen zijn in verband met de onderhavige zaak.

Aansprakelijkheid werd afgewezen:

Aansprakelijkheid werd aangenomen:66.

Ten slotte nog een korte excursie naar de rechtspraak over de in 1967 afgeschafte Ongevallenwet:

Na al het voorafgaande kan ik over de klachten betrekkelijk kort zijn.

Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.5. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat niet relevant is dat [verweerder] de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd, dat hij zijn verblijf daar grotendeels naar eigen inzicht kon inrichten en dat het ongeluk gebeurde toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin uit eten wilde gaan buiten het hotel.

Onderdeel 1a acht, naar ik begrijp, onduidelijk welke betekenis het Hof heeft gehecht aan de omstandigheid dat [verweerder] de wachttijd vrij kon invullen en dat hij op eigen initiatief de stad in was gegaan, in het licht van de vaststelling dat de wachttijd in Abidjan inherent was aan [verweerder]s werkzaamheden voor KLM.

Voor zover dit onderdeel al een voldoende begrijpelijke klacht bevat (hetgeen m.i. niet het geval is) faalt zij. Volstrekt duidelijk is immers wat het Hof bedoelt, alsook wat de onderlinge verhouding is tussen beide in het onderdeel genoemde overwegingen. Eerst overweegt het Hof dat de wachttijd in Abidjan inherent is aan de werkzaamheden; vervolgens overweegt het Hof dat daaraan niet afdoet dat die tijd vrij invulbaar is en dat de taxirit op eigen initiatief plaatsvond. Niet goed duidelijk is waarin de onduidelijkheid zou schuilen. Het onderdeel faalt dus.

Ook onderdeel 1b is niet gemakkelijk te begrijpen. Het miskent hoe dan ook dat het Hof in rov. 4.6 heeft aangegeven dat en waarom KLM aansprakelijk is. De klacht loopt daarop stuk.

KLM ziet er bovendien aan voorbij dat 's Hofs oordeel een rechtsoordeel is dat ingevolge vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Uit § 8 van deze conclusie blijkt bovendien dat 's Hofs oordeel m.i. geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 1c komt op tegen het oordeel dat niet relevant is dat [verweerder] de vlucht naar Ivoorkust zelf had aangevraagd. Mocht het Hof bedoeld hebben dat deze omstandigheid in het kader van de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat en van de beoordeling van ‘eigen schuld’ (6:101 BW) niet kan worden meegewogen, dan is dat onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

De problematiek van de eigen schuld in dit kader89. kan al aanstonds worden geëcarteerd omdat KLM daarover in feitelijke aanleg niets heeft aangevoerd en het middel daarop dan ook geen beroep doet. Het Hof was daarom niet gehouden daarop in te gaan. Een dergelijke ambtshalve verplichting bestaat immers slechts onder bijzondere omstandigheden.90. Daarvan is in casu geen sprake omdat geenszins voor zich spreekt dat er (in dit kader) eigen schuld van [verweerder] is.

Anders dan het onderdeel suggereert, heeft het Hof deze omstandigheid wel degelijk gewogen, maar te licht bevonden. Aan het slot van rov. 4.5 geeft het Hof aan dat en waarom het voor dit specifieke geval geen verschil maakt dat [verweerder] de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd: [verweerder] heeft Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied, terwijl aangenomen moet worden dat Ivoorkust zich van andere bestemmingen in dit gebied op het punt van verkeersveiligheid niet onderscheidt. Anders gezegd: wanneer hij niet op eigen verzoek naar Ivoorkust was gevlogen, dan was hij ingezet op een vergelijkbare bestemming met vergelijkbare risico's.

Klaarblijkelijk — en zeker niet onbegrijpelijk — brengt het Hof aldus tot uitdrukking dat [verweerder]s verblijf in deze regio uit zijn werk voortvloeide, ook al had hij om privé-redenen Ivoorkust uit de voor hem in aanmerking komende bestemmingen uitgekozen. Dat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst verplicht was om gedurende enige tijd in de door het Hof genoemde landen wachtend op zijn terugvlucht door te brengen, maakt zijn verblijf in het land van zijn keuze werkgerelateerd.

In dit licht bezien is volstrekt begrijpelijk en geenszins onjuist dat het Hof niet, laat staan eigener beweging, is ingegaan op de problematiek van de eigen schuld. Het is evenmin onjuist dat de door het onderdeel genoemde omstandigheid naar 's Hofs oordeel niet in de weg stond aan aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. Immers is naar zijn alleszins begrijpelijke oordeel sprake van een werkgerelateerde situatie. Zie nader ook onder 7.5.

Bij deze stand van zaken is duidelijk dat de tweede lezing die het onderdeel aan 's Hofs oordeel geeft, geen beter lot beschoren is.

Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel 1d valt m.i. in herhalingen.

Het is, onder de door het Hof genoemde omstandigheden, niet onbegrijpelijk, noch ook onjuist dat het Hof tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een ongeval dat in voldoende mate verband houdt met het werk.

De door het onderdeel blijkbaar voorgestane benadering komt erop neer dat de KLM-piloten (en stewardessen) in grote delen van de wereld in feite hun hotel niet of hooguit op eigen risico mogen verlaten. Dat komt per saldo neer op een soort gedwongen verblijf in hotels gedurende een groot deel van het jaar.

Met name ook de door het Hof in rov. 4.12 genoemde omstandigheid dat de dagvergoeding rekening houdt met het nuttigen van maaltijden buiten het hotel maakt duidelijk dat KLM — begrijpelijkerwijs — niet van haar vliegend personeel verlangt dat zij hun tijd ten volle in hotels doorbrengen; zie onder 8.12.2.

De band met de werkzaamheden zou worden doorgesneden of in elk geval zou schade niet voor rekening van KLM komen wanneer haar werknemers in derdewereld landen ter verpozing gevaarlijke activiteiten (zoals jagen en wellicht safari's) zouden ondernemen; zie onder 8.12.3.

Opmerking verdient nog dat het Hof het risico vooral heeft gezocht in de omstandigheid dat Ivorianen (in elk geval Ivoriaanse taxichauffeurs) geen of nauwelijks verhaal bieden. In zijn oordeel ligt besloten dat Ivoorkust zich daarin niet wezenlijk onderscheidt van de andere landen waarop [verweerder] zou zijn ingezet, zou hij niet naar Ivoorkust zijn gevlogen. Dat feitelijk oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Ook deze klacht faalt daarom.

Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof de stelling van KLM over het verstrekken van een persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht onbesproken heeft gelaten. Het zou daarbij gaan om een wezenlijke stelling nu KLM haar personeel daarin expliciet wijst op de mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering. Daarom had deze stelling in de toetsing op grond van art. 7:611 BW moeten worden meegewogen.

In rov. 4.10 oordeelt het Hof dat de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden onvoldoende is. Het Hof acht het noemen van de mogelijkheid om een verzekering af te sluiten in personeelsbladen onvoldoende omdat daarbij niet is aangegeven waarom het noodzakelijk of wenselijk is die verzekering af te sluiten.

In het door KLM genoemde citaat uit het voorzieningenoverzicht (cva onder 30 en mva onder 59) ontbreken mededelingen over de noodzaak van het afsluiten van de ongevallenverzekering. Het overzicht verwijst voor meer informatie over de verzekering naar KLM Kompas. Nu het Hof de mededelingen daarin ook al onvoldoende vond, behoefde aan het voorzieningenoverzicht geen afzonderlijke aandacht te worden besteed.

Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel 3 verwijt het Hof niet te zijn meegegaan met de stelling van KLM dat voldoende aandacht is gevraagd voor de mogelijkheid op concurrerende voorwaarden zelf een verzekering af te sluiten. Het onderdeel trekt kennelijk ten strijde tegen rov. 4.10.

Onderdeel 3a komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat de vermelding van de ongevallenverzekering in het KLM Kompas, de Wolkenridder en het personal benefit statement onvoldoende was. Het onderdeel acht vooral onbegrijpelijk dat KLM de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de verzekering onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt. Deze zouden immers in die mededelingen liggen besloten.

De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In de door het onderdeel genoemde mededelingen valt niet, laat staan uitdrukkelijk, te lezen dat de verzekering wenselijk of noodzakelijk is met het oog op schade die zou kunnen optreden gedurende de wachttijd in het buitenland, of meer specifiek in derdewereld landen.

In de cva onder 27 wordt slechts melding gemaakt van de mogelijkheid tegen een concurrerend tarief een ongevallenverzekering af te sluiten. Ook in de mva onder 75 wordt met nadruk betoogd dat het KLM-personeel is gewezen op bedoelde mogelijkheid.

In het licht van de onder 9.27.2 genoemde stellingen — en alleen daarop doet het onderdeel beroep — is volstrekt begrijpelijk dat het Hof (in rov. 4.10) tot de slotsom is gekomen dat KLM niet heeft gewezen op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een verzekering.

Mogelijk ligt in het onderdeel nog de rechtsklacht besloten dat de vermeldingen in de Wolkenridder c.a. toereikend waren om te voldoen aan de eisen van art. 7:611 BW, ook wanneer niet op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering werd gewezen.

Op de onder 8.5 – 8.15 genoemde gronden acht ik deze klacht ongegrond.

Onderdeel 3b bevat de klacht dat het Hof is voorbijgegaan aan het betoog van KLM dat de CAO voor haar personeel geen collectieve ongevallenverzekering bevat. Betoogd wordt dat de CAO het resultaat is van onderhandelingen tussen KLM en haar personeel, vertegenwoordigd door de bonden. Het moet ervoor worden gehouden, aldus nog steeds het onderdeel, dat het personeel (de bonden) kennelijk aan andere in de CAO geregelde zaken meer waarde hecht(en) dan aan een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander had moeten worden meegewogen bij de vraag of KLM zich als goed werkgever heeft gedragen. Evenzeer dient, volgens het onderdeel, in de weging te worden betrokken dat de mogelijkheid om via KLM een voordelige ongevallenverzekering af te sluiten bevredigend was volgens de KLM-werknemers en/of de bonden.

Deze klacht faalt om een veelheid van redenen, zelfs als er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat KLM een betoog als daarin ontwikkeld in feitelijke aanleg zou hebben voorgedragen. Dat laatste is intussen slechts ten dele het geval.

Niet is aangevoerd dat de bonden de aangeboden ongevallenverzekering en de wijze waarop dat aanbod vorm heeft gekregen, kenden, laat staan dat zij deze toereikend zouden hebben gevonden. Evenmin is aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de werknemers een en ander bevredigend vonden. Reeds daarop stuit de klacht af.

Aangevoerd is al evenmin dat de bonden de risico's van het onverzekerd in (bepaalde) derdewereldlanden verblijven tussen de vluchten (onder)kenden. Alleen als dat laatste het geval was (of KLM redelijkerwijs mocht menen dat die situatie zich voordeed) had KLM enige betekenis kunnen toekennen aan een eventuele instemming van de bonden.

Zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de bonden geen prioriteit toekenden aan het afsluiten van ongevallenverzekeringen, komt daaraan geen betekenis toe. De vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat, wordt immers niet door de bonden bepaald. Nog minder kan hun gevoelen uit deze wettelijke bepaling voortvloeiende verplichtingen in rook doen opgaan.

In dit verband teken ik nog aan dat de bonden m.i. zeker niet steeds de belangen van werknemers op de best denkbare wijze dienen. De pensioenproblematiek is mede ontstaan omdat ook de bonden — naast vele anderen — niet hebben willen onderkennen dat bijvoorbeeld de jarenlange ‘pensioenvakanties’ en te lage lage premies desastreuze effecten zouden kunnen hebben (en ook daadwerkelijk hebben gehad).91. Ook heeft men (met inbegrip van de vakbonden) jarenlang de ogen gesloten voor de vergrijzing die, anders dan thans wel wordt gesuggereerd, niet ineens is ontstaan.

Bovendien maakt het onderdeel niet duidelijk hoe de daarin genoemde omstandigheid meegewogen had moeten worden. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom zij, indien al van enig belang, zonder meer ten gunste van KLM zou moeten werken.

Daar komt nog bij dat zeker niet ondenkbaar is dat de bonden, of in elk geval individuele werknemers, van de (vermoedelijk onjuiste) veronderstelling uitgingen dat alle ongevallen tijdens een ‘gedwongen verblijf’ elders (bijvoorbeeld in een derdewereld land) tussen twee vluchten in onder art. 7:658 BW zouden vallen of gedekt waren door de verzekering (tegen vliegongevallen en molest).

Kortom, het Hof behoefde niet in te gaan op het beroep van KLM op de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie.

Onderdeel 4 bindt de strijd aan met rov. 4.11. Daarin oordeelt het Hof dat een aantal omstandigheden niet van belang is.

Onderdeel 4a verwijt het Hof niet van belang te hebben geacht dat [verweerder] ‘zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was’. Uitgaande van deze (mogelijke) wetenschap valt niet in te zien welk verwijt KLM valt te maken, aldus de klacht.

Ik stel voorop dat m.i. rechtens niet van belang is wat [verweerder] had kunnen weten. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder] het risico daadwerkelijk kende sneuvelt de klacht al aanstonds.

Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat, ook in het kader van art. 7:611 BW, rekening moet worden gehouden met het gegeven dat werknemers niet steeds alle nuttige en nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade; zie onder 8.13.1.

Hoe dit ook zij, de klacht mist m.i. belang omdat zij voorbij ziet aan het kernverwijt dat het Hof KLM heeft gemaakt. Dit is met name daarin gelegen dat KLM niet heeft gewaarschuwd voor onverhaalbaarheid van schade op daarvoor aansprakelijke Ivorianen en de wijze waarop een ongevallenverzekering is aangeboden; zie onder 5.

Onderdeel 4b acht zonder nadere motivering onbegrijpelijk 's Hof oordeel dat [verweerder]s kennis ‘omtrent de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet met zich brengt dat [verweerder] besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen (…).’

Deze klacht loopt reeds hierin vast dat onbegrijpelijk is waarom kennis die iemand niet heeft (doch slechts zou kunnen hebben) ergens toe zou moeten leiden. Het onderdeel probeert dat probleem kennelijk te ondervangen door uit te gaan van daadwekelijk aanwezige kennis. Doch het verliest daarmee feitelijke grondslag omdat het Hof daarvan, als gezegd, niet is uitgegaan.

Los hiervan: veronderstellenderwijs aangenomen kennis van de feitelijke veiligheidssituatie impliceert uiteraard niet dat betrokkene ook van het lokale verkeersaansprakelijkheidsrecht en van de feitelijke verhaalsmogelijkheden op de hoogte is (was).

Met betrekking tot het onderdeel in zijn geheel zij nog aangetekend dat het weinig voor de hand ligt [verweerder] verwijten te maken van iets wat KLM en verzekeraars zelf blijkbaar niet (voldoende) onderkennen; zie onder 4.15 – 4.20 in samenhang met 8.13.2.

Onderdeel 5 richt zijn pijlen op rov. 4.12. Daarin komt het Hof tot de slotsom dat geen sprake is van eigen schuld.

Onderdeel 5a verwijt het Hof niet te hebben meegewogen dat [verweerder] de reis zelf had aangevraagd. Onderdeel 5b stelt aan de orde dat [verweerder] zelf de bestemming Ivoorkust heeft gekozen. Er moet (veronderstellenderwijs) van worden aangenomen dat hij wist of had kunnen weten dat de verkeersveiligheid te wensen overliet. Door onder deze omstandigheden er voor te kiezen per taxi de stad in te gaan, is sprake van eigen schuld. [Verweerder] had in zijn hotel moeten blijven.

Voor zover het onderdeel inhaakt op de stelling dat het de eigen keuze van [verweerder] was om naar Ivoorkust te gaan, faalt het op de onder 9.9 – 9.11 genoemde grond. Waar het is gebaseerd op de stelling dat hij de verkeersonveiligheid ter plaatse kende of had kunnen kennen, stuit het af op het onder 9.40 – 9.42 genoemde gronden.

Blijft over de stelling dat [verweerder] in zijn hotel had moeten blijven. Zij veroordeelt zich zelf; zie (ten overvloede) onder 8.12.2.

Onder specifieke omstandigheden kan dat anders zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever indringend heeft gewaarschuwd voor (ernstige) gevaren van het zich buiten het hotel begeven en wellicht zelfs wanneer dat voor de werknemer zonneklaar is. Zo zal de werknemer m.i. (in het algemeen)92. slechts op eigen risico een hotel mogen verlaten wanneer in de nabijheid een oproer o.i.d. gaande is. Het Hof heeft evenwel geen omstandigheden vastgesteld waaruit deze of dergelijke risico's blijken. KLM heeft daaromtrent ook niets gesteld, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet.

Het onderdeel is dus in zijn geheel ongegrond. Daarom kan blijven rusten of een kaal beroep op eigen schuld KLM zou kunnen baten. Of, anders gezegd, of geen ernstiger mate van verwijt aan de kant van de werknemer vereist is voor vermindering van zijn aanspraak.93.

Onderdeel 6 strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende duidelijk maakt op welke grond een verkeersongeval in Ivoorkust als een bijzonder risico als bedoeld in de rovv. 4.6 en 4.7 heeft te gelden.

Het Hof spreekt in rov. 4.6 van ‘telkens wisselende bijzondere risico's’. Het brengt aldus tot uitdrukking dat deze per land kunnen verschillen. Soms zal het bijvoorbeeld schorten aan de kwaliteit van het voedsel of drinkwater, dan weer zal sprake kunnen zijn van onveiligheid op straat of in het verkeer. In ‘het vluchtgebied van [verweerder]’ zal, naar ik veronderstel, vaak ook sprake zijn van gebrekkige verhaalsmogelijkheden ingeval schade waarvoor een derde aansprakelijk is voorvalt.

Onder 5 gaf ik al aan dat het Hof de gevaren van Ivoorkust niet (zozeer) heeft gezocht in de risico's van het verkeer, maar veeleer daarin dat eventuele schade niet (of hooguit zeer beperkt) op de daarvoor aansprakelijke persoon kan worden verhaald.

Voor zover het onderdeel berust op een andere lezing van 's Hofs arrest mist het feitelijke grondslag.

Onderdeel 7a bevat de klacht dat onaanvaardbaar onduidelijk is wat het Hof bedoelt met ‘adequate verzekering’ in rov. 4.6. Onderdeel 7b herhaalt deze klacht voor rov. 4.10, waarin het Hof overweegt dat er niet van uit kan worden gegaan dat de door KLM aangeboden ongevallenverzekering (prod. 5 bij cva) met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn.

KLM kan worden toegegeven dat niet aanstonds duidelijk is waarop het Hof het oog heeft wanneer wordt gesproken van een ‘adequate verzekering’. Duidelijk is slechts dat het Hof de maximum-bedragen genoemd in prod. 5 bij cva ontoereikend vindt. Derhalve zal er verder van moeten worden uitgegaan dat de daar genoemde f 200.000 bij blijvende invaliditeit en f 1.000.000 bij overlijden in elk geval onvoldoende zijn.

Hoewel KLM de vinger legt op een zwakke plek in het bestreden arrest kan dit haar m.i. niet baten. Het in feitelijke aanleg gevoerde debat bood het Hof immers onvoldoende aanknopingspunten op dit punt nauwkeurig(er) te zijn.

De vraag wat ‘adequaat’ is, hangt ten minste mede af van de volgende factoren: de ernst en omvang van de gevaren in de betrokken landen, het begin- en eindsalaris van piloten, de (gemiddelde) carrièremogelijkheden, de leeftijd waarop men als piloot begint en de pensioengerechtigde leeftijd. Bij de gevaren valt niet alleen te denken aan risico's op aanrandingen, aanvallen en verkeer, maar ook op het stuk van gezondheid, waarbij vooral moet worden gedacht aan tropische en andere hardnekkige ziektes. Daaromtrent hebben partijen evenwel niets aangevoerd.

Voorts moet worden bedacht dat [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat KLM een verzekering had moeten afsluiten, klaarblijkelijk ter dekking van zijn volledige schade; zie onder 3.1.2 en 3.1.3. KLM heeft daarop geriposteerd met de stelling dat zij heeft gewezen op de mogelijkheid dat werknemers deze via haar konden afsluiten. Zij heeft in dat verband een brede range aan dekkingen genoemd. KLM heeft in geen enkel stadium, al was het maar subsidiair, aangevoerd tot welk bedrag een eventueel door haar af te sluiten verzekering beperkt zou moeten zijn. Evenmin heeft zij betoogd dat de door haar aangeboden polissen — die als gezegd een zéér ruime en rijkelijk vage keuzemogelijkheid boden op het stuk van de omvang van de dekking — redelijkerwijs toereikend zouden zijn, hetgeen in het oog springend niet het geval kán zijn voor iedere afzonderlijke omvang. Laat staan dat KLM uit de doeken heeft gedaan waarom een dergelijke beperking van een eventueel door haar zelf af te sluiten verzekering redelijk zou zijn geweest of waarom de aan het personeel ‘aangeboden’ dekkingen voldoende waren. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat (ook) KLM daaraan niet heeft gedacht. Het heeft er de schijn van dat zij daaraan ook thans (jaren ná het [verweerder] overkomen tragische ongeval) nog geen, of in elk geval onvoldoende aandacht besteedt.94.

Bij deze stand van zaken kan het Hof niet euvel worden geduid dat het geen concreet bedrag heeft genoemd. Sterker nog: had het dat wél gedaan dan was m.i. sprake geweest van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

De klachten falen dus.

Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het Hof in rov. 4.6 een aantal mogelijkheden noemt die KLM van aansprakelijkheid zouden hebben kunnen gevrijwaard. Het Hof presenteert deze als alternatieven. Als KLM zich aan een daarvan zou hebben gehouden, of wanneer niet vast zou komen te staan dat zij deze heeft geschonden, is de schending van het goed werkgeverschap niet aangetoond.

De aansprakelijkheid van KLM vloeit hieruit voort dat zij geen van die mogelijkheden heeft benut. Anders gezegd: het onderdeel legt een te exclusief accent op de verzekeringskwestie, al kan KLM worden toegegeven dat deze zwaar weegt in 's Hofs oordeel.

Onderdeel 7c klaagt over de veroordeling van KLM tot vergoeding van de volledige schade, terwijl KLM volgens het Hof aan haar verplichtingen zou hebben voldaan indien zij had gezorgd voor een adequate verzekering of had gewaarschuwd voor de gevolgen van het ontbreken daarvan. [Verweerder]s schade als gevolg van de schending van deze verplichtingen kan niet meer zijn dan de schadeloosstelling die hij uit hoofde van zo'n verzekering zou hebben ontvangen, aldus deze klacht.95.

Onder 9.59 – 9.61 gaf ik al aan dat en waarom het debat in feitelijke aanleg geen aanknopingspunten voor het Hof bood om een oordeel te vellen over de vraag wat een adequate verzekering is. KLM heeft niet aangevoerd dat haar aansprakelijkheid tot zo'n bedrag zou zijn beperkt, laat staan dat zij in dat verband enig concreet bedrag zou hebben genoemd.96. Het middel doet op een dergelijk betoog dan ook geen beroep.

Sterker nog: KLM heeft zich beperkt tot de stelling dat zij voor kennisgeving aanneemt dat [verweerder], die een zeer hoge dwarslaesie heeft, schade lijdt (o.m. cva onder 4).

Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof KLM heeft veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade. Wat had het Hof anders moeten doen?

In de schadestaatprocedure is m.i. geen plaats meer voor een discussie op dit punt. Daarin gaat het slechts om de omvang van de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade. Het zou, zeker in zaken als de onderhavige, mede in het licht van de redelijke termijn genoemd in art. 6 EVRM, m.i. onaanvaardbaar zijn dat een partij buiten het terrein van de omvang van de schade de gelegenheid zou krijgen ná een beroep in cassatie nog allerhande nieuwe feitelijke en juridische stellingen te betrekken. Stellingen die hadden kunnen en daarom hadden moeten worden afgehandeld in de onderhavige procedure.97.

Hieraan doet niet af dat op zich juist is dat KLM niet per se de volledige schade had moeten vergoeden en dat een verzekering dat evenmin zonder meer zou hebben moeten doen; zie onder 8.9. Ook was denkbaar geweest dat KLM niet gehouden zou zijn geweest tot betaling van bijvoorbeeld de immateriële schade. Ook voor dat laatste geldt dat die kwestie thans kan blijven rusten nu het middel er niet over klaagt en het stadium inmiddels gepasseerd is om die vraag nog aan de orde te stellen.

Ook hier geldt bovendien hetgeen onder 9.63 werd betoogd.

Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

Onderdeel 7d is een herhaling van zetten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal