HR, 06-06-2003, nr. C01/183HR

Algemeen

In deze (kortgeding-)zaak wordt de Hoge Raad wederom een oordeel gevraagd over de bescherming van radio- en tv-programmagegevens van de (publieke) omroeporganisaties tegen publicatie daarvan door derden. Eerdere uitspraken van de Hoge Raad hieromtrent dateren van 1953, NJ 1954, 211 (Avro c.s./Het Radioprogramma), van 1961, NJ 1962, 355 (Explicator) en van 1965, NJ 1966, 115-116 (Televizier).

Nieuwe invalshoeken in deze zaak ten opzichte van die uit de jaren '50 en '60 zijn de eventuele toepasselijkheid van het met art. 82 EG corresponderende art. 24 Mededingingswet (Mw), en van de in 1999 in werking getreden Databankenwet (Dw).

Eiseressen tot cassatie zullen hierna doorgaans worden aangeduid als de NOS c.s., of ook wel, zoals in eerdere instanties gebeurd is, als de (publieke) omroeporganisaties of als de NOS en de omroepen. Verweersters in cassatie zullen, tenzij anders blijkt, gezamenlijk worden aangeduid als De Telegraaf (in enkelvoud).

Nieuwe ontwikkeling na het fourneren voor arrest

Aan het begin van deze conclusie maak ik melding van de volgende omstandigheden.

In deze zaak heeft het hof het beroep van De Telegraaf op - kort gezegd - misbruik van machtspositie (in de zin van art. 24 Mw) door de NOS c.s., gehonoreerd, en op basis daarvan de vorderingen van de NOS c.s. alsnog afgewezen.

Parallel aan deze zaak loopt - eveneens sedert 1998 - een door een klacht van De Telegraaf geïnitieerde procedure van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) tegen de NOS wegens handelen in strijd met art. 24 Mw, met als inzet een last onder dwangsom aan de NOS om de wekelijkse programmaoverzichten van de publieke omroep (het zgn. 'spoorboekje') ter beschikking stellen. In die procedure is De Telegraaf als belanghebbende betrokken.

Onderdeel IV van het cassatiemiddel in het principale beroep van de NOS verwijt het hof, kort gezegd, zich ten onrechte gericht te hebben op de door het hof verwachte uitkomst van de procedure van de NMa tegen de NOS. Ten tijde van het wijzen van 's hofs arrest en ook ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding was er nog geen definitief besluit van de NMa.

Na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding heeft de NMa bij besluit d.d. 3 oktober 2001 onder toepassing van art. 24 en art. art. 63, tweede lid, Mw (onder afwijzing van de bezwaren tegen haar besluit van 16 februari 2000) aan de NOS de last onder dwangsom opgelegd om binnen één maand de programmagegevens tegen redelijke voorwaarden te leveren.

Tegen dat besluit heeft de NOS, op de voet van art. 93 Mw, beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. In die procedure is De Telegraaf toegelaten tot deelneming als derde-partij.

De instructie bij de rechtbank te Rotterdam vond haar afronding in een onderzoek ter terechtzitting op 18 september 2002.

Dit alles was partijen ten tijde van het geven van hun schriftelijke toelichtingen (op 1 november 2002) en hun repliek resp. dupliek (op 15 november 2002) uiteraard bekend.(1)

Tussen de datum waarop partijen voor arrest in cassatie hebben gefourneerd, en de datum waarop deze conclusie wordt genomen (21 februari 2003) heeft zich het - niet geheel onverwachte - novum voorgedaan dat de rechtbank te Rotterdam op 12 december 2002 uitspraak heeft gedaan in de zaak van de NMa tegen de NOS.(2)

Via de publicatie in rechtspraak.nl (en inmiddels ook in Mediaforum februari 2003, nr. 12, p. 73, m.nt. R. Mahler) ligt deze uitspraak 'op straat'. Zij heeft ook in de landelijke dagbladpers aandacht gekregen.(3)

Tijdens de gehele procedure, en met name ook in de cassatiefase tot dusverre, zijn partijen (evenals de president van de rechtbank en het hof) het in wezen wel eens geweest over een nauwe samenhang tussen de beide procedures.

Zonder pretentie van volledigheid wijs ik in dit verband op de volgende standpunten:

Ook ik onderken de nauwe samenhang. Tegen deze achtergrond meen ik dat de Hoge Raad de mogelijkheid moet hebben om kennis te nemen van de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam d.d. 11 december 2002 en om daarmee rekening te houden.(9)

Van mijn kant heb ik in deze conclusie de vrijheid daartoe genomen. Voorafgaand heb ik de (cassatie)advocaten van partijen (op 9 januari 2003) een brief geschreven met de vraag of de Rotterdamse uitspraak hen aanleiding gaf om af te zien van voortzetting van de procedure, dan wel om aanhouding te verzoeken bijv. met het oog op een minnelijke regeling, dan wel om de Hoge Raad gelegenheid voor een nadere schriftelijke toelichting te verzoeken.

De advocaat van De Telegraaf heeft mij laten weten geen verzoek aan de Hoge Raad te doen; wat zijn cliënte betreft kon de procedure (gewoon) worden voortgezet. Van de advocaten van de NOS c.s. heb ik niets vernomen.

Partijen zouden de mogelijkheid tot het schrijven van een zgn. 'Borgers-brief' na mijn conclusie van heden (mede) kunnen gebruiken om in te gaan op datgene wat ik over de Rotterdamse uitspraak zal opmerken. De 'Borgers-brief' leent zich evenwel niet voor debat.

Ik gaf hierboven aan dat het mij dienstig voorkomt dat de Hoge Raad de vrijheid heeft de Rotterdamse uitspraak des geraden in zijn overwegingen te betrekken. Of de Hoge Raad onder de eerder geschetste omstandigheden zonder meer de vrijheid daartoe meent te hebben, moet ik aan de Hoge Raad overlaten. Meent de Hoge Raad dat dit niet het geval zou zijn, dan moge ik de Hoge Raad in overweging geven om bij tussenarrest partijen in de gelegenheid te stellen om nader uiteen te zetten welke consequenties de uitspraak van de rechtbank Rotterdam naar hun mening heeft voor de onderhavige procedure.(10)

Van mijn kant wil ik heden niet met een tussenconclusie in die zin volstaan.

Indien de Hoge Raad de even bedoelde weg zou volgen, verklaar ik mij uiteraard op voorhand bereid om, na de eventuele nadere toelichtingen van partijen, alsnog (op korte termijn) een aanvullende conclusie te nemen.

Met inachtneming van enige hierna vermelde preciseringen en aanvullingen is het hof uitgegaan, en kan in cassatie worden uitgegaan van de volgende door de president van de rechtbank in dit kortgeding als voorlopig vaststaand aangenomen feiten:

b.(11) In 1998 heeft NV Holdingmaatschappij De Telegraaf, houdstermaatschappij van het Telegraaf-concern, dat dag- en weekbladen uitgeeft, de NMa verzocht aan (onder meer) de NOS een last onder dwangsom op te leggen ter zake van handelen in strijd met art. 24 in verbinding met art. 56, lid 1, onder b van de Mededingingswet (Mw), waartoe De Telegraaf heeft aangevoerd, samengevat, dat de NOS weigert aan haar de wekelijkse programmaoverzichten van de publieke omroepen (het zgn. 'spoorboekje') ter beschikking te stellen.

Het hof heeft voorts het volgende vastgesteld: (12)

Bij exploit d.d. 26 november 1998 hebben de NOS c.s. De Telegraaf in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben daarbij gevorderd:

Bij vonnis van 5 januari 1999 heeft de president De Telegraaf c.s., elk afzonderlijk, gelast uiterlijk zeven dagen na betekening van het vonnis het direct, dan wel door middel van een op enigerlei aan hen verbonden (rechts)persoon, verveelvoudigen, openbaar maken en/of op enigerlei wijze verhandelen van de ten processe bedoelde programmagegevens en/of delen daarvan, in welke rangschikking ook, te staken en gestaakt te houden, zulks tot vier weken nadat de NMa op het bezwaarschrift tegen haar besluit van 10 september 1998 zal hebben beslist.

De president bepaalde voorts dat de gedaagde die het bevel mocht overtreden een dwangsom zou verbeuren van f 50.000 voor iedere overtreding. Voorts bepaalde de president dat het bevel zou vervallen indien de NOS c.s. niet binnen zes maanden nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan een bodemprocedure zouden hebben aangespannen.(13)

De president heeft, kort samengevat, overwogen dat programmagegevens niet in aanmerking komen voor 'vol' auteursrecht als werken met een eigen, oorspronkelijk karakter, die het persoonlijk stempel van de maker dragen (r.ovv. 5 en 6). Zij komen wél in aanmerking voor zgn. geschriftenbescherming, waarbij de door De Telegraaf gepubliceerde gegevens beschouwd moeten worden als 'andere opgaven van [de] programma's' als bedoeld in art. 59 Mediawet (r.ovv. 7-10).

De president achtte door De Telegraaf onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van ontlening aan de programmalijsten van de NOS c.s. geen sprake is (r.ovv. 11-17).

Wat het beroep van De Telegraaf op misbruik van machtspositie betreft, wenste de president niet op de uitkomst van de bezwaarschriftprocedure van de NOS tegen het besluit van de directeur-generaal van de NMa vooruit te lopen. Dit gaf de president aanleiding niet nader op het eventuele misbruik van machtspositie in te gaan en om niet op grond van zodanig eventueel misbruik de gevraagde voorlopige voorzieningen te weigeren (rov. 18).

Van het vonnis van de president is De Telegraaf in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De NOS c.s. stelden incidenteel hoger beroep in.

Bij arrest van 30 januari 2001 heeft het hof in het principaal hoger beroep van De Telegraaf het vonnis van de president vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen, met verwerping van incidenteel hoger beroep van de NOS c.s.

Kort samengevat komen 's hofs overwegingen op het volgende neer.

De NOS c.s. hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel dat uit vier onderdelen bestaat. De Telegraaf heeft in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep harerzijds een middel tegen 's hofs arrest aangevoerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

Het middel van de NOS c.s. bevat, als gezegd, vier onderdelen.

Onderdeel I richt zich met motiverings- en andere processuele klachten tegen 's hofs overwegingen met betrekking tot de (niet-)bescherming van de programmagegevens onder het sui generis-regime van de Databankenwet, voor zover het hof daarbij betekenis heeft toegekend aan de eerder genoemde stelling van De Telegraaf, 'dat het bedrag van f 50.000, dat door de dagbladen gezamenlijk aan de NOS/de omroepen wordt betaald en wel kostendekkend zal zijn, aantoont dat van een substantiële investering geen sprake is', alsmede overwogen heeft dat 'processtukken, op grond waarvan aannemelijk is dat substantiële (geldelijke) investeringen [niet] in het geding gebracht [zijn]'.

Onderdeel II richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de afwijzing door het hof van het beroep van de NOS c.s. op het 'volle' auteursrecht. Daarbij wordt mede een beroep gedaan op een communautairrechtelijke uitleg van het begrip databank in auteursrechtelijke context (de Databankenrichtlijn heeft immers niet alleen in een sui generis-regime door databanken voorzien, maar ook, onder bepaalde (andere) voorwaarden, auteursrechtelijke bescherming van databanken voorgeschreven).

Onderdeel III behelst rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs overwegingen met betrekking tot (wederom) het sui generis-regime van de Databankenwet, nu voor zover het hof in rov. 6 betekenis heeft toegekend aan het standpunt van de minister van justitie tijdens de parlementaire behandeling van de wet, kort gezegd dat een substantiële investering kan ontbreken als de in de databank opgenomen gegevens de spin-off zijn van een andere activiteit.

Onderdeel IV tenslotte heeft betrekking op 's Hofs overwegingen in rov. 14 met betrekking tot de aannemelijkheid van toepasselijkheid van art. 24 Mededingingswet en de daaruit getrokken consequenties. Het onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten hiertegen.

Het voorwaardelijk incidentele beroep van De Telegraaf behelst rechts- en motiveringsklachten tegen de rovv. 7-12 van het hof. Het gaat bij deze klachten vooreerst om de uitleg van art. 59 Mediawet en zijn voorganger, art. 22 Omroepwet, en met name om de vraag of hierin al dan niet een materiële verruiming van de beschermingsomvang is neergelegd ten opzichte van de van de geschriftenbescherming ingevolge de Auteurswet 1912. Het gaat vervolgens om de vraag of de door De Telegraaf naar genre gepubliceerde programmagegevens, voor zover die ontleend moeten heten aan de programmagegevens van de NOS c.s., al dan niet als een 'eenvoudige herhaling' van de programmaoverzichten van de NOS c.s. moeten gelden.

Om hieronder nader aan te geven redenen zal ik eerst onderdeel IV van het principaal beroep van de NOS c.s. behandelen. Indien dat faalt, is er geen noodzaak op de overige klachten (over en weer) in cassatie in te gaan.

Vervolgens komt (subsidiair) het voorwaardelijk incidentele middel van De Telegraaf aan de orde. Indien dat faalt, behoeven de onderdelen I t/m III van het principale middel van de NOS c.s. m.i. geen behandeling meer.

Aangezien ik (subsidiair) meen dat het incidentele middel van De Telegraaf zou dienen te slagen, dien ik vervolgens in te gaan op de middelonderdelen I t/m III van de NOS c.s., waarbij ik de onderdelen I en III gezamenlijk zal bespreken, om te eindigen met onderdeel II.

Bespreking van onderdeel IV van het middel in het principaal beroep van de NOS c.s.

Er bestaat aanleiding om onderdeel IV van het middel in het principale beroep als eerste te behandelen.

Het in dat middelonderdeel aangevochten 'mededingingsrechtelijke' oordeel van het hof geldt immers los van de vraag of de intellectueel-eigendomsrechtelijke aanspraken van de NOS c.s. gebaseerd kunnen worden op

Par. 23 van de cassatieschriftuur richt zich tegen het uitgangspunt van het hof in rov. 14 (tweede woordblok, tweede alinea, tweede volzin)(17):

Het middelonderdeel poneert in par. 23 dat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd. De relevante vraag is, aldus het onderdeel, niet of de NMa de klacht gegrond bevindt, maar of de klacht, objectief beoordeeld, gegrond is. Het onderdeel wijst erop dat de rechter de bevoegdheid heeft oordelen van de NMa over de aanwezigheid van een economische machtspositie en over misbruik integraal, op feitelijke en juridische juistheid, te toetsen.

Dit subonderdeel berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest en ontbeert derhalve feitelijke grondslag.

Het miskent tegelijkertijd het karakter van de onderhavige procedure: een procedure in kort geding.

Wat het eerste betreft: hoewel het hof t.a.p. inderdaad spreekt over 'een gerede kans [...] dat de NMa in haar eindbesluit de klacht dat de NOS en/of de Omroepen misbruik maken van haar/hun economische machtspositie gegrond zou bevinden', blijkt uit het vervolg van rov. 14 allerminst dat het hof zich zou oriënteren op datgene wat hic et nunc als oordeel van de NMa zou kunnen of moeten worden verwacht, zonder rekening te houden met hetgeen de rechter vervolgens daarover in het licht van Mededingingswet en de toepasselijke beroepscriteria zou oordelen. Is een dergelijke naïviteit van het hof sowieso reeds onaannemelijk, uit het geheel van rov. 14 blijkt juist van een materieelrechtelijke beoordeling waarbij het hof - na kennelijke inhoudelijke toetsing - bepaalde overwegingen van de NMa tot dan toe 'overneemt', respectievelijk zelf, voorlopig oordelend, de toetsing uitvoert die de NMa nog nader zal dienen te verrichten.

Wat het tweede betreft: met een werkwijze, inhoudende een inschatting van hetgeen de NMa rechtens correct zal kunnen oordelen, heeft het hof een alleszins juiste invulling gegeven aan zijn taak als kortgedingrechter. Een oordeel dat, indien ten deze de gerede kans bestaat dat misbruik van machtspositie aangenomen zal worden, er in kort geding aanleiding is tot weigering van de door de NOS c.s. gevraagde voorzieningen, past daar geheel in.(18)

In het ingesprongen gedeelte onder nr. 23 wijzen de NOS c.s. er nog op dat het hof niet uit elkaar houdt dat het bij de NMa gaat om de vraag of de NOS gehouden is aan De Telegraaf een licentie te verstrekken voor de publicatie van programmagegevens als zo genoemd 'spoorboekje'(19), terwijl het in de onderhavige procedure gaat om publicatie van de gegevens geordend naar genre. Wat dit laatste betreft zou de NOS wél een licentie willen aanbieden (of al hebben aangeboden). De onderhavige procedure zou zijn ingegeven doordat De Telegraaf zou weigeren auteursrechtelijke bescherming van programmagegevens geordend naar genre te erkennen en voor het gebruik daarvan een passende licentievergoeding te betalen. Het subonderdeel vervolgt: 'Zelfs al zou de NOS gehouden zijn een licentie tegen redelijke vergoeding op programmagegevens te verstrekken, dan nog rechtvaardigt dat niet om in dit geval publicatie zonder enige vergoeding te gedogen'.

Voor zover het subonderdeel ten deze een (of meer) klacht(en) inhoudt, is de presentatie daarvan weinig inzichtelijk.

Voor zover erover geklaagd zou worden dat misbruik van machtspositie door het niet verstrekken van het 'spoorboekje' nog niet impliceert: misbruik van machtspositie door het bezwaar maken tegen de publicatie volgens het genre-model, verliest de steller van het middel uit het oog dat het hof er - allerminst onbegrijpelijk - van uitgegaan is dat De Telegraaf ook voor publicatie van genregegevens (op een wijze waardoor geen inbreuk op rechten van de NOS c.s. wordt gemaakt), dient te beschikken over het 'spoorboekje' en een bevoegdheid (licentie) tot ontlening daaraan. In die zin blz. 10, laatste alinea van het arrest (overlopend naar blz. 11), waartegen geen klacht is gericht.

Voor zover erover geklaagd wordt dat bij gebreke aan betaling van een licentievergoeding reeds daarom het verbod gegeven zou moeten worden, miskent het subonderdeel dat het in dit geding veeleer erover gaat of, hangende onenigheid over de verplichting tot licentieverlening resp. de hoogte van een licentievergoeding, een publicatieverbod met betrekking tot de genregegevens gerechtvaardigd is. Als ervan uitgegaan wordt - een oordeel waartoe het hof gekomen is - dat er een licentie moet worden verleend, dan kan een verbod zolang geen overeenstemming over een licentievergoeding bestaat, resp. zolang de hoogte daarvan niet door de NMa is vastgesteld, resp. zolang de vaststelling niet definitief is in die zin dat daartegen geen rechtsmiddel meer open staat, allicht als een te vergaande maatregel worden beschouwd. De aanspraken op de betaling van de licentievergoeding c.q. schadevergoeding kunnen, met rente, immers worden gereserveerd. Nadat de hoogte van de vergoeding is komen vast te staan kan alsnog betaling worden gevorderd.

In een volgend subonderdeel (nr. 24 van het middel) klagen de NOS c.s. over het belang dat het hof op p. 10, vierde volle alinea, zou hebben toegekend aan het beroep van De Telegraaf op 'de motie-Heemskerk'. Ik citeer de desbetreffende deeloverweging van het hof:

Het subonderdeel klaagt dat het hof het beroep dat De Telegraaf op de motie-Heemskerk heeft gedaan ten onrechte van belang acht, omdat het feit dat die motie is aangenomen (en de staatssecretaris vervolgens heeft aangenomen wat in die alinea wordt vermeld), voor de beantwoording van de vraag of door de NOS en/of de omroepen een machtspositie is misbruikt, irrelevant is. Het subonderdeel stelt dat de in de Mededingingswet gebezigde begrippen waarom het in casu gaat dienen te worden uitgelegd in overeenstemming met de regels van het Europese mededingingsrecht waaraan de Nederlandse regels in belangrijke mate zijn ontleend. Een politieke uitspraak van een parlementair orgaan uit Nederland kan, aldus nog steeds het subonderdeel, de omvang van het Europeesrechtelijke juridische begrip niet bepalen.

Het subonderdeel besluit met de motiveringsklacht dat het hof in elk geval niet duidelijk maakt waarom het een en ander in zijn oordeel betrekt, respectievelijk niet aangeeft wat een en ander bijdraagt aan 's hofs slotsom dat van misbruik sprake is.

Indien 's hofs hier aangevallen deeloverweging dragend geacht zou moeten worden voor 's hofs eindoordeel dat van misbruik van machtspositie sprake is, zouden de hier bedoelde klachten hout snijden. Het subonderdeel gaat evenwel uit van een onjuiste lezing van deze overweging van het hof en mist derhalve feitelijke grondslag.

In de context van het geheel van rov. 14 komt aan de aangevallen alinea kennelijk niet meer betekenis toe dan een illustratie van de niet-bereidheid van de NOS om met De Telegraaf in onderhandeling te treden over het ter beschikking stellen van het 'spoorboekje'. Dat blijkt uit de alinea ervóór, waar dit met zo veel woorden staat. Daartegen is geen klacht gericht. Het blijkt voorts uit de alinea erna ('Niet gebleken is dat door de NOS en/of de omroepen dergelijke programmagegevens reeds aan derden, waaronder De Telegraaf zijn verstrekt.') Ook tegen die alinea is geen klacht gericht.

Het hof zou de illustratie geredelijk hebben kunnen weglaten, zonder dat zijn redenering naar het eindoordeel met betrekking tot het misbruik daarmee een schakel tekort zou komen.

Dat betekent dat het subonderdeel (mede) niet kan slagen, omdat het, zolang andere (sub)onderdelen niet slagen, niet kan leiden tot vernietiging van 's hofs arrest en de NOS c.s. in zoverre belang bij dit subonderdeel missen.

Het derde subonderdeel van onderdeel IV (met het nr. 25) bevat een rechtsklacht over een deeloverweging op p. 11 van het arrest die voor zover hier van belang luidt:

Het subonderdeel voert aan dat het hof door (louter en alleen) vanwege dit laatste geen (objectieve) rechtvaardigingsgrond voor de weigering door de NOS c.s. aan te nemen, een rechtens onjuist, want te eng criterium hanteert. Volgens het subonderdeel kan er ook zonder 'ondergraving' van het publieke bestel sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond, en is de vraag niet of zo'n grond ontbreekt maar of de NOS en/of de omroepen, gelet op hun belangen, in redelijkheid licentiëring van het 'spoorboekje' mogen weigeren.

Naar mijn oordeel verliest ook dit subonderdeel de context van de aangevallen deeloverweging van het hof uit het oog. Gegeven de door het hof eerder (gemotiveerd) aangenomen machtspositie van de NOS c.s., en gezien het door het hof (op blz. 11 bovenaan, aan het slot van de overlopende alinea op blzz. 10-11) gegeven, door het onderdeel niet bestreden oordeel

getuigt de zienswijze van het hof dat van mededingingsrechtelijk misbruik van machtspositie gesproken kan worden, behoudens aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond voor de weigering, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Bij een en ander sluit het hof ook kennelijk aan bij de criteria van het HvJ EG in de Magill-zaak (6 april 1995, Jur. 1995, p. I-743, NJ 1995, 492) en in de Bronner-zaak (26 november 1998, Jur. 1998, p. I-7791, NJ 1999, 523).

Het hof heeft voor zo'n rechtvaardigingsgrond kennelijk niet voldoende geacht de in het subonderdeel gepropageerde aanwezigheid van 'belangen' bij de NOS c.s., waardoor, volgens de NOS c.s., 'in redelijkheid licentiëring van het "spoorboekje" geweigerd mag worden'. Dat het hof daarmee geen genoegen nam, getuigt m.i. evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Gegeven een machtspositie en gegeven een uitschakeling van concurrentie op een relevante markt, en gegeven de mededingingsrechtelijke onwenselijkheid daarvan, moeten aan een (objectieve) rechtvaardigingsgrond hoge eisen worden gesteld.(20) Ik zie geen reden hierover méér te zeggen, nu het subonderdeel niet (gespecificeerd) aangeeft wélke andere belangen(categorieën) het hof rechtens als rechtvaardigingsgronden had behoren te aanvaarden.

In een vierde subonderdeel (par. 26) klaagt het onderdeel nog over 's hofs deeloverweging op blz. 11, tweede volle alinea(21) van het arrest, waarin het hof concluderend overweegt dat er naar zijn oordeel sprake is van 'een uitzonderlijke omstandigheid' in de zin van de Magill- en Bronner-arresten van het HvJ EG.

Het onderdeel klaagt erover dat volgens die arresten in een geval als dit in de eerste plaats moet worden onderzocht of er voor het product dat een derde, in casu De Telegraaf, op de markt brengt respectievelijk wenst te brengen, al dan niet een 'daadwerkelijk of potentieel substituut' bestaat.

Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Met zijn deeloverweging bovenaan blz. 11, 1e t/m 4e regel: 'Daarbij wordt, nu van het tegendeel onvoldoende is gebleken, ervan uitgegaan dat van de zijde van de consument vraag is naar een uitgave als TV Week' heeft het hof het ontbreken van een daadwerkelijk of potentieel substituut voor de uitgave TV Week, (met als kenmerken een blad met een weekprogramma, naar genre in plaats van naar zender ingedeeld, vgl. hierboven 2.1, onder h en 2.2, onder k), tot uiting gebracht.

In aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, en mede in het licht van het (beperkte) partijdebat ten deze, kan ook de motiveringsklacht niet slagen, nu het gaat om een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof. Ook voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof niet zou hebben vastgesteld dat aan een uitgave als TV Week een constante en regelmatige potentiële vraag bestaat, mist het feitelijke grondslag nu een zodanige waardering in 's hofs geciteerde, feitelijke (voorlopige) oordeel besloten ligt.

Voor zover in dat partijdebat door de NOS c.s. gesteld is dat TV Week 'niet een dergelijk, nieuw product is' en voor zover het middelonderdeel erover klaagt dat het hof de beweerde niet-nieuwheid niet afzonderlijk beoordeeld heeft, faalt het, reeds omdat het uit het oog verliest dat het (minst genomen) de vraag is of de door de NOS c.s. ingeroepen jurisprudentieregels van het Hof van Justitie der EG in een zaak als hier aan de orde de voorwaarde van 'nieuwheid' kennen.(22)

De klacht aan het einde van dit subonderdeel, dat het hof niet getoetst zou hebben aan de door het Hof van Justitie der EG voor het aannemen van misbruik van machtspositie in dit soort gevallen gestelde drie cumulatieve voorwaarden, mist feitelijke grondslag. Alle drie voorwaarden, te weten (kort gezegd) daadwerkelijk behoefte aan het product, uitsluiting of verstoring van de mededinging en ontbreken van een objectieve rechtvaardiging, zijn in rov. 14 van 's hofs arrest door het hof beoordeeld. Dat bleek hierboven reeds.(23)

Reeds op basis van het vorenstaande meen ik te kunnen concluderen dat middelonderdeel IV niet tot cassatie kan leiden (waarmee, zoals eerder aangegeven, onderdelen I t/m III en ook het incidentele middel van De Telegraaf geen beoordeling behoeven).

Het door de NOS c.s. in cassatie overgelegde dossier in de bestuursrechtelijke procedure

Zulks impliceert dat ik in de s.t. namens de NOS c.s. geen argumenten heb aangetroffen die mij tot een ander preadvies brengen. Aan deze op het eerste gezicht overbodige mededeling voeg ik toe, dat dit niet anders is na kennisneming van de door de NOS c.s. (pas) in de cassatieprocedure overgelegde stukken(24) uit de mededingingsrechtelijke/bestuursrechtelijke procedure bij de NMa resp. bij de rechtbank te Rotterdam, die hebben geleid tot het eerder genoemde besluit van de NMa d.d. 3 oktober 2001 en de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam d.d. 11 december 2002.

Dit gezegd hebbend, kan ik wat mijzelf betreft in het midden laten of - ook rekening houdend met de 'disclaimer' van de NOS c.s. ten aanzien van feitelijke stellingen, en met de afwezigheid van bezwaar van de advocaat van De Telegraaf tegen de overlegging als zodanig - verwijzingen naar een zo laat overgelegd, zo omvangrijk dossier in een andere procedure waarbij beide partijen betrokken zijn, (cassatie)procedureel toelaatbaar is, en met name of toelaatbaar is, in de woorden van de s.t. namens de NOS c.s., p. 32, nr. 74:

Over de toelaatbaarheid van een dergelijke modus procedendi heb ik toch - wat mijzelf betreft in deze zaak ten overvloede, maar misschien ligt dit anders voor de Hoge Raad - mijn twijfels. Ik wijs in dit verband op HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342 (rov. 4.3.4, derde alinea):

Nu hebben de NOS c.s. op blzz. 33-35 (nrs. 77-81) weliswaar een hunnerzijds zogenoemde 'leeswijzer' bij deze stukken gegeven, maar die blijft naar mijn smaak erg globaal. En de NOS c.s. kunnen nu wel zeggen (s.t. nr. 74) dat door de verwijzingen 'nodeloze herhaling kan worden vermeden' en dat 'het wiel aldus maar één keer behoeft te worden uitgevonden', maar dit zijn m.i. frasen. Niets (behalve eventueel tijdgebrek, maar dat behoort niet op de (cassatie)rechter te worden afgewenteld) belette de NOS c.s. om datgene wat zij ter onderbouwing van haar cassatiemiddel essentieel vonden uit de stukken in de andere procedure, daaraan te ontnemen en gepreciseerd in de schriftelijke toelichting op te nemen in, pakweg, vijf tot desnoods tien pagina's.

Bij de nu door de NOS c.s. gevolgde werkwijze wordt de Hoge Raad geconfronteerd met 5 pagina's s.t. terzake, plus het zelf nader na te zoeken materiaal uit het nu overgelegde NMa-dossier:

De verwijzing naar het dossier in de beroepsprocedure ontmoet m.i. bovendien bedenkingen, omdat het bezwaarlijk is de ogen te (moeten) sluiten voor de eveneens in het dossier aanwezige dingtalen van de zijde van de NMa (verweerschrift namens de NMa (28 pags.), pleitaantekeningen van mr. Ludding namens de NMa (15 pags.)) en van de zijde van De Telegraaf (schriftelijke uiteenzetting De Telegraaf (6 pags.) en pleitaantekeningen van mrs. Schaap en Pel (5 pags.)).

Ik herinner er nog eens aan dat het in deze zaak bij de Hoge Raad om een kort geding gaat.

Zou de Hoge Raad over deze bezwaren heen stappen, dan klemt overigens eens te sterker de behoefte om niet voorbij te gaan aan de vaker genoemde, inmiddels bekende uitspraak op het beroep van de NOS: de uitspraak van de Rotterdamse rechtbank d.d. 11 december 2002.(26)

De uitspraak in de bestuursrechtelijke procedure van rechtbank Rotterdam d.d. 11 december 2002

Eerder (nr. 1.8) heb ik overigens aangegeven dat de Hoge Raad naar mijn mening aan deze uitspraak, althans aan het gegeven dat de rechtbank het beroep van de NOS ongegrond verklaard heeft, niet voorbij zou dienen te gaan.

Ik herinner eraan dat, niettegenstaande alle cassatieklachten in onderdeel IV tegen 's hofs kartelrechtelijk oordeel, niet alleen de NMa bij besluit van 3 oktober 2001, maar vervolgens ook - in het beroep daartegen - de rechtbank te Rotterdam het hof bepaald niet in de kou hebben gezet. Sterker nog: 's hofs verwachting met betrekking tot (rechterlijke beoordeling van) misbruik van machtspositie door de NOS c.s. ten aanzien van de licentieweigering is in wezen uitgekomen.(27) Ik zal aangeven dat de mogelijkheid van hoger beroep van de NOS c.s. bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven daaraan m.i. niet afdoet.

Naast mijn 'gewone-mensen'-argument dat de beslissing van de Rotterdamse rechtbank 'op straat ligt' en dat de partijen in dit geschil uiteraard inmiddels ook al (moeten) denken en handelen overeenkomstig die realiteit, noemde ik hierboven mijn meer op deze cassatieprocedure toegespitste argument dat partijen zelf - en de rechters in eerdere instanties - de nauwe samenhang zo benadrukt hebben.

Ik meen evenwel dat er ook 'cassatietechnisch' reden is om met de uitspraak van 11 december 2002 rekening te houden.

In de aard van deze kortgeding-zaak (en toch ook in het desbetreffende middel IV van de NOS c.s.) ligt besloten dat na eventuele vernietiging en verwijzing, vervolgens het hof, waarnaar verwezen wordt, zich dient te oriënteren op de inmiddels door de rechtbank in de procedure op basis van de Mededingingswet gedane uitspraak (ook al is die nog niet onherroepelijk).

Daarvan uitgaande kan de Hoge Raad, gegeven de inhoud van de uitspraak van de Rechtbank, oordelen dat de NOS c.s. geen belang hebben bij het onderhavige onderdeel, nu de (nog steeds) kortgeding-rechter waarnaar verwezen wordt, ook van het misbruik van economische machtspositie zal dienen uit te gaan.

Dat zou slechts anders zijn als de NOS c.s. de Hoge Raad zouden duidelijk maken dat de Rotterdamse uitspraak op een evidente misslag berust, en de Hoge Raad de NOS c.s. daarin zou volgen.

Ik onderken natuurlijk dat, ook indien van een evidente misslag geen sprake is, nog steeds de mogelijkheid bestaat dat het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in hoger beroep alsnog de uitspraak van Rb. Rotterdam zal vernietigen. Die mogelijkheid doet er m.i. evenwel niet aan af dat in een kortgedingzaak als deze, de kortgedingrechter zich (behoudens evidente misslag) zich dient te oriënteren op het oordeel van de bodemrechter in de nauw verwante procedure. En die mogelijkheid van een ander (eind)oordeel van het CBB vormt ook geen (wezenlijke) verkorting van rechten van de NOS c.s. In zodanig geval is immers de voor de hand liggende weg voor de NOS c.s. om een nieuw - ceteris paribus succesvol - kort geding tegen De Telegraaf aan te spannen.

Aan het slot van de behandeling van dit middelonderdeel wil ik hieronder de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam deels samenvatten, deels citeren, met (behoudens één voetnoot) geen ander commentaar dan dat ik van mijn kant daarin niet een evidente misslag heb ontwaard.

Ook de rechtbank concludeert tot een machtspositie van de NOS c.s. in de zin van (het met art. 82 EG corresponderende) art. 24 Mededingingswet.

De rechtbank wijdt eerst overwegingen aan het wettelijk kader (2.1) en aan de feiten (2.2): aldaar wordt mede stil gestaan bij het vonnis van de president van de rechtbank en het arrest van het hof te 's-Gravenhage in de zaak die thans in cassatie voorligt. In onderdeel 2.3 van de uitspraak volgt een uitvoerige weergave van de standpunten van partijen.

In onderdeel 2.4.2 volgt de beoordeling van het beroep van de NOS.

De rechtbank verwerpt het beroep van de NOS tegen de afwijzing door de DG-NMa van het verzoek van de NOS c.s. om toepassing van art. 25, eerste lid, Mededingingswet (uitzondering op art. 24 in verband met het vervullen van bijzondere taken).

Ten aanzien van het handelen in strijd met art. 24, eerste lid, Mededingingswet (misbruik van economische machtspositie) overweegt de rechtbank als volgt.

Allereerst geeft de rechtbank aan wat ten deze als de relevante markt(en) moet(en) worden aangemerkt: dat zijn de markt(en) van wekelijkse programmagegevens van de omroep(en). De NOS, die op grond van art. 58 van de Mediawet de beschikking heeft over de programmagegevens van de publieke omroepen, heeft deswege een machtspositie op de markt van de wekelijkse programmagegevens van de publieke omroepen. Haar feitelijke machtspositie wordt versterkt door art. 59 Mediawet.

Bij de vraag of de NOS misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt door te weigeren de programmagegevens aan De Telegraaf te leveren, overweegt de rechtbank dat uit de jurisprudentie van het HvJ EG blijkt dat een dergelijk misbruik de markt kan betreffen waarop de weigerende onderneming een machtspositie inneemt of een afgeleide markt. Als afgeleide markt moet, aldus de rechtbank, in casu worden aangemerkt de markt voor wekelijkse programmaoverzichten in schriftelijke vorm.

Vervolgens gaat de rechtbank in op het beroep van de NOS op het bijzondere, exclusieve karakter van het IE-recht. Voor zover het om niet geharmoniseerd IE-recht gaat, worden ingevolge onder meer het arrest Volvo/Veng (Jur. Hof EG 1988, p. 6211) de voorwaarden waaronder en de wijze waarop zulk een IE-recht wordt beschermd, bepaald door nationale rechtsregels.

De rechtbank sluit vervolgens aan bij het arrest van het Haagse hof (in de nu bij de Hoge Raad voorliggende zaak), waarbij het hof bescherming volgens het gewone auteursrecht, en bescherming volgens de Databankenwet heeft afgewezen, maar wél bescherming op grond van de zgn. geschriftenbescherming heeft aangenomen, welke bescherming mede een verbodsrecht (en niet slechts een vergoedingsrecht) inhoudt. De rechtbank omschrijft het specifieke voorwerp van de geschriftenbescherming als: het exclusieve recht voor de eigenaar van de gegevens om die te verveelvoudigen en openbaar te maken, al dan niet door middel van het verlenen van toestemming aan derden.(28)

Voor de afweging tussen dit exclusieve recht tegen en het mededingingsrecht zoekt de rechtbank wederom aansluiting bij de jurisprudentie van het HvJ EG (arresten Volvo/Veng en Magill).

Ik voer thans een aantal overwegingen van de rechtbank letterlijk in:

Tot zover de bespreking van middelonderdeel IV van de NOS c.s.

Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep van De Telegraaf

Indien de Hoge Raad onderdeel IV van het principale middel van de NOS c.s. verwerpt, is daarmee - als eerder aangegeven - m.i. ook het lot van de principale middelonderdelen I t/m III bezegeld in verband met gebrek aan belang. Het voorwaardelijk incidenteel beroep van De Telegraaf komt dan ook niet aan de orde.

Zou middelonderdeel IV van de NOS wél slagen, dan komen de overige cassatieklachten over en weer alsnog in beeld.

Als eerder aangegeven begin ik met het voorwaardelijk incidenteel beroep van De Telegraaf, want als dat niét zou slagen, zal de Hoge Raad m.i. weer niét aan de principale middelonderdelen I t/m III behoeven toe te komen.

Het voorwaardelijk incidentele beroep van De Telegraaf behelst klachten tegen de rovv. 7-12 van het hof. Het gaat daarbij

Uitkomst van het door de Hoge Raad in zijn zgn. 'radioprogramma-arresten' in de jaren '50 en '60 van de vorige eeuw ontwikkelde bijzondere stelsel voor bescherming van geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter was, in de samenvatting bij Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, nr. 55:

1º. De toepassing van de bepalingen der Aw op deze geschriften moet per voorschrift, naar de strekking daarvan, worden beoordeeld.

2º. Bescherming veronderstelt dat opschriftstelling heeft plaats gehad. Deze opschriftstelling is voorwerp van de bescherming.

3º. De verzamelde gegevens zijn als zodanig, los van (ontlening aan) de opschriftstelling niet beschermd.

4º. Onder de beschermde geschriften vallen niet alleen drukwerken, maar ook andere geschriften (handschriften, typoscripten e.d.).

5º. Om de bescherming te genieten is vereist dat de geschriften zijn openbaar gemaakt of bestemd zijn om te worden openbaar gemaakt.

6º. Bij dit laatste is - voor bescherming in Nederland - niet van belang of de betrokken geschriften (uitsluitend) voor openbaarmaking in het buitenland zouden zijn bestemd.

7º. Bescherming tegen overname veronderstelt bewijsbare ontlening.[(29)] Het onafhankelijk samenstellen, zonder (gestelde en zo nodig bewezen) ontlening aan het geschrift, van een overeenkomstig geschrift, vormt geen inbreuk.

8º. Een te verbieden ontlening aan het geschrift heeft ook plaats bij ontlening aan een kopie of bij ontlening aan een voorlezing van het geschrift.

9º. Van inbreuk kan ook sprake zijn als in de (ontleende) weergave sprake is van niet-ingrijpende wijzigingen of van vertaling. Van inbreuk is evenwel geen sprake indien, ook al is er sprake van eventuele ontlening, die nieuwe opschriftstelling niet als een eenvoudige herhaling van de eerdere opschriftstelling is te beschouwen.

De politiek achtte de uitkomst bij de Hoge Raad van de zgn. radioprogramma-arresten voor de omroepen onbevredigend. Dit leidde tot opneming in de Omroepwet (Stb. 1967, 176) van art. 22, dat in 1987 nagenoeg ongewijzigd werd overgenomen in art. 59 Mediawet (Stb. 1987, 249).

Artikel 59 Mediawet luidt (thans, sinds 1998, Stb. 1998, 610(30)):

Wat houdt deze wetsbepaling wél, en wat houdt zij niet in?

De wetsbepaling houdt - blijkens de laatste bijzin - in ieder geval een bewijslastomkering in ten aanzien van de ontlening aan geschriften van de omroep met opgaven van omroepprogramma's.(32) Dit punt heeft in de literatuur de meeste aandacht gehad. Daarbij is onderkend dat het voor derden (zoals destijds Televizier, vgl. thans De Telegraaf) op zichzelf wel mogelijk zou zijn om de benodigde gegevens te verkrijgen zonder ontlening aan de geschriften van de omroepen, maar dat dit - vanwege de omgekeerde bewijslast - zou nopen tot het noemen van bronnen, welke bronnen dan (door maatregelen van de kant van de omroeporganisaties) allicht spoedig zouden 'opdrogen'.

Het aspect van de bewijslastomkering is in het kader van het hier besproken middel van De Telegraaf tussen partijen niet omstreden.

Ook niet omstreden is de volgende uitbreiding ten opzichte van het in nr. 4.33 beschreven geschriftenrechtelijke regime op basis van de Auteurswet. Artikel 22 Omroepwet, respectievelijk art. 59 Mediawet stelt aan de bescherming ten behoeve van de omroeporganisaties niét de voorwaarde dat het geschrift waaraan ontleend zou zijn, is openbaar gemaakt dan wel bestemd is om openbaar gemaakt te worden. De bedoeling om de bescherming ook in dit opzicht te verruimen blijkt uit de in nr. 4.39 hierna aan te halen - parlementaire geschiedenis.

Wél omstreden tussen partijen - en onderwerp van het cassatiemiddel van De Telegraaf - is een volgende, door de NOS in art. 22 Omroepwet resp. art. 59 Mediawet gelezen verruiming. Volgens de NOS(33) zou in deze wetsartikelen mede een einde gemaakt zijn aan de regel van de Hoge Raad dat inbreuk op het auteursrecht op een geschrift zonder eigen of persoonlijk karakter zich niét voordoet, ook al is er sprake van eventuele ontlening, indien de nieuwe opschriftstelling niet als een eenvoudige herhaling van de eerdere opschriftstelling is te beschouwen. De NOS c.s. willen dit afleiden uit de woorden '(lijsten of) andere opgaven' in art. 22 Omroepwet resp. art. 59 Mediawet.

Een en ander is naar mijn mening door De Telegraaf(34) en door het hof (35) doeltreffend weerlegd met het citaat uit de MvA aan de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel voor de Omroepwet(36):

Van een verdere materiële verruiming blijkt hier niet. Dat die beoogd zou zijn - zonder aanwijzing voor het tegendeel - is ook daarom onwaarschijnlijk, nu de tekst van art. 22 Omroepwet (thans art. 59 Mediawet) nadrukkelijk spreekt over (geschriften-)auteursrecht, en nu de wetgever (uiteindelijk)(37) nadrukkelijk heeft willen aansluiten bij het (geschriften-)auteursrechtelijke stelsel van de Hoge Raad, zij het met de twee in bovenstaand citaat bedoelde wijzigingen ten behoeve van de omroep: een bewijsrechtelijke en (slechts) één materiële.(38)

Aan een en ander doen m.i. niet af de door de NOS c.s. aangehaalde(39) passages uit een eerdere fase van de wetsgeschiedenis, het antwoord op het (kritische) Voorlopig Verslag bij MvA II. De passage luidt, volledig(40):

Anders dan de NOS c.s. hebben gesuggereerd(41), sprak de regering ook hier slechts over de verruiming voor de omroepen ten aanzien van het ontleningsbewijs en ten aanzien van het vereiste van 'openbaar gemaakt of bestemd om openbaar gemaakt te worden', en niet over de beschermingsomvang.

Even verderop(42) beroepen de NOS c.s. zich op een ander citaat uit de MvA II bij het ontwerp-Omroepwet:

Ook een beroep op dit citaat kan de stellingen van de NOS c.s. in dit geding m.i. niet schragen. Uit de (door de NOS c.s. niet aangehaalde) context van deze passage blijkt dat de regering hier doende is met een verhandeling over optreden tegen verveelvoudigers naast openbaarmakers en verspreiders en in-voorraad-hebbers. Ook uit deze passage blijkt dus niet van een door de regering bedoelde uitbreiding van de materiële beschermingsomvang die verder zou gaan dan in het eerdere citaat uit de MvA aan de Tweede Kamer, en het citaat uit de MvA aan de Eerste Kamer is verwoord.

De - m.i. onderling consistente - hierboven geciteerde uitlatingen van de regering in de Tweede Kamer (vanaf de MvA-fase) en in de Eerste Kamer geven dus geen steun aan het standpunt van de NOS. Vanwege hun onderlinge consistentie behoeft men aan het eventuele argument dat het latere woord van de regering(43) zwaarder telt dan het eerdere, niet toe te komen.(44),(45)

Thans terug naar het voorwaardelijk incidentele middel van De Telegraaf.

Het middel meldt met instemming dat het hof de wetsgeschiedenis in zoverre juist geanalyseerd heeft, dat het terecht de grief gegrond achtte tegen het oordeel van de president (diens rov. 9), dat het 'openbaar maken van lijsten op andere opgaven van die programma's' zonder meer inbreuk oplevert. Zoals hierboven bleek, deel ik die opvatting van het hof.

De (hoofd)klacht van het middel is evenwel dat het hof de beperkte wettelijke verruiming(46) vervolgens weer uit het oog verloren heeft. Dat heeft het hof gedaan, aldus het middel, door in rov. 11 toepasselijkheid van art. 59 Mediawet aan te nemen op de 'genregegevens' van De Telegraaf, als zijnde 'lijsten of andere opgaven van programma's' in de zin van voormeld artikel.

Het onderdeel, zoals nader toegelicht, klaagt dat het hof aldus uit het oog verliest dat inbreuk op het auteursrecht op de in art. 59 Mediawet bedoelde geschriften van de NOS c.s. veronderstelt dat bij de gegevens als door De Telegraaf gepubliceerd tevens gesproken moet worden van (niet meer dan) een 'eenvoudige herhaling'. Dat is, wat betreft de beschermingsomvang voor geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter, het criterium van de Hoge Raad in het Televizier- (of Radioprogramma's-III-)arrest. Dat criterium, zo verdedigt het middel, is door art. 59 Mediawet niet achterhaald.

Uit hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt, blijkt dat ik de visie deel dat het Televizier-arrest ten aanzien van de beschermingsomvang niet door de Omroepwet resp. de Mediawet is achterhaald. En nu het arrest wat dit betreft door die wet niet achterhaald is, is er inderdaad sprake van twee eisen om van inbreuk te kunnen spreken: ontlening (waarbij de omgekeerde bewijslast geldt) én 'eenvoudige herhaling', naast elkaar. Dit laatste is door uw Raad onlangs nog bevestigd in het arrest NVM/De Telegraaf ('El Cheapo'): HR 22 maart 2002, nr. C01/070(47): zie rov. 3.7.1.(48) Voor het 'gewone' auteursrecht - dat op dit punt zeker niet strenger dient te zijn dan het geschriftenrecht - heeft de Hoge Raad e.e.a. nóg recenter bevestigd in zijn arrest van 29 november 2002, nr. C01/093, NJ 2003, 17 (Wassenaar/Tros) (49): zie rov. 3.3 aldaar.

De bewuste overweging uit het El Cheapo-arrest luidt:

Dit even recente als duidelijke rechtsoordeel van de Hoge Raad maakt een nader onderzoek, respectievelijk nadere discussie over de achtergrond en de mogelijk 'oerbedoeling' van het criterium van een 'eenvoudige herhaling' in het Televizier-arrest overbodig.(50)

Dat in gevallen waarin geen sprake is van 'eenvoudige herhaling' geen inbreuk wordt aangenomen, is uiteraard wenselijk omdat - los van alle gedetailleerde juridische argumentatie - uiteindelijk de vrijheid van informatie(verstrekking) in het geding is. De bescherming van feitelijke informatie, zonder eigen of persoonlijk karakter, staat - naar thans wel algemeen erkend is - nu eenmaal op gespannen voet met die vrijheid.

Dit perspectief zal, terzijde, mede aanleiding voor de Hoge Raad geweest zijn om in zijn eveneens recente arrest van 8 februari 2002, nr. C00/109, NJ 2002 m.nt. Spoor (EP Controls)(51) de geschriftenbescherming niet te verruimen tot geschriften die niét zijn openbaar gemaakt noch bestemd zijn om openbaar gemaakt te worden.(52)

Heeft het hof de maatstaf van de 'eenvoudige herhaling' miskend, of een niet begrijpelijk oordeel gegeven? Dit is naar mijn mening inderdaad het geval.

In het kader van de beoordeling van het verweer van De Telegraaf dat de publicatie met rangschikking van de programmagegevens per genre, geen inbreuk maakt op het auteursrecht van de NOS c.s., bespreekt het hof in rovv. 11 en 12 uitgebreid (en verwerpt) het verweer dat er geen sprake zou zijn van ontlening door De Telegraaf.

Het hof gaat echter niet in op het door De Telegraaf nadrukkelijk afzonderlijk gevoerde verweer dat, afgezien van de ontlening, voor inbreuk ook vereist is dat er sprake is van (niet meer dan) 'eenvoudige herhaling'. Dat dit verweer nadrukkelijk gevoerd is, blijkt - inderdaad - uit de in het middel met vindplaatsen vermelde desbetreffende stellingnamen van De Telegraaf in de feitelijke instanties.

Voor zover het hof in rov. 11 (en/of 12) tóch geoordeeld zou hebben dat met te veronderstellen (en niet ontzenuwde) ontlening tevens de inbreuk wegens een 'eenvoudige herhaling' gegeven zou zijn, heeft het hof een onjuiste maatstaf toegepast.

Voor zover een zodanig oordeel niét in rovv. 11 en 12 besloten ligt (dat lijkt mij een aannemelijker lezing) heeft het hof niet - althans onvoldoende - gerespondeerd op essentiële stellingen van De Telegraaf, en voldoet het arrest niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Dat klemt nog iets meer als men daadwerkelijk kennis neemt van de genre-gewijze opstelling in de als producties overgelegde exemplaren van TV Week.

Een en ander kan m.i. niet gesauveerd worden door de door uw Raad in het eerdergenoemde 'El Cheapo'-arrest (RvdW 2002, 61) in rov. 3.7.1 vermelde instructie:

De Hoge Raad geeft hier, onder verwijzing naar het Televizier-arrest, een nadere invulling aan het criterium van de 'eenvoudige herhaling'. Maar nog steeds zal de feitenrechter aan zodanig criterium dienen te toetsen. Dat heeft het hof in casu, anders dan in de El Cheapo-zaak, niet gedaan.

Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

Principale middelonderdelen I en III

Indien - anders dan ik adviseerde - het principale middelonderdeel IV gegrond bevonden wordt, en indien vervolgens het incidentele middel beoordeeld is en dat middel, overeenkomstig mijn advies, niét van de hand gewezen is, 'herleeft' het belang van de NOS c.s. bij de principale middelonderdelen I t/m III. Ik ga daar nu op in, waarbij ik eerst de middelen I en III (gezamenlijk) zal bespreken, en vervolgens onderdeel II.

De middelonderdelen I en III klagen beiden over rov. 6, waarin het hof het beroep van de NOS c.s. op bescherming krachtens de Databankenwet (Dw) heeft afgewezen.

Mijn ambtgenoot Spier heeft in de nrs. 1.2 t/m 1.15 van zijn conclusie in de eerder genoemde 'El Cheapo'-zaak(53) een instructief exposé gegeven, voorzien van vele literatuurverwijzingen, over de achtergronden en doelstellingen van deze wet en van de EG-Richtlijn 96/9 waarop de wet is gebaseerd. Ik moge daarnaar verwijzen.

Een beroep van de NOS c.s. op bescherming onder de Databankenwet kon in eerste aanleg niet aan de orde komen, omdat die wet toen nog niet in werking was getreden. Bij het hof hebben de NOS c.s., in hun optiek subsidiair, zich alsnog op deze inmiddels per 1 juli 1999 in werking getreden wet beroepen.

Het hof is, met partijen, ervan uitgegaan dat de programmagegevens van de NOS een 'databank' vormen. Partijen twisten evenwel over de vraag of het gaat om een databank in de zin van art. 1 Dw, waartoe dit wetsartikel een substantiële investering vereist.

Artikel 1, lid 1, aanhef en sub a Dw bepaalt in dit verband (met mijn cursivering)

Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

Het hof heeft in rov. 6, kort gezegd, het beroep van de NOS c.s. op een 'substantiële investering' afgewezen, met de overweging dat de NOS c.s. niet gereageerd hebben op tweeërlei betwistingen door De Telegraaf.

Eén van die betwistingen bestond in de stelling dat het bedrag van f. 50.000 dat de dagbladen gezamenlijk jaarlijks aan de NOS c.s. betalen voor de publicatie van dagprogramma's, wel kostendekkend zal zijn, en dat dit aantoont dat van een substantiële investering van de NOS c.s. geen sprake is.

De andere betwisting was van (meer) juridische aard. Die betrof 's hofs instemmende aansluiting bij de verwijzing door De Telegraaf naar het 'Verslag' betreffende het wetsvoorstel dat tot de Databankenwet heeft geleid. Het gaat om de in de Nota naar aanleiding van het Verslag van de Tweede Kamer neergelegde gedachtegang van de regering dat, kort gezegd, niet als substantiële investeringen tellen: (geringe) investeringen in 'spin-offs' van databanken die ook los van de exploitatie als databank als zodanig al gedaan zijn of noodzakelijk waren. Ik geef de passage hieronder weer: (54)

De Hoge Raad is al bekend met de in het middelonderdeel bedoelde 'spin-off'-'controverse, nu die ook aan de orde was in de vaker genoemde 'El Cheapo'-zaak.(55)

Bij het hof lopen de twee eerder aangegeven argumentaties ietwat in elkaar over(56), en het verbaast dan ook niet dat de opbouw van de middelonderdelen niet geheel 'spoort' met mijn hierboven gegeven onderscheiding.

In onderdeel I klaagt het subonderdeel met het paragraafnummer 13 principieel over de aansluiting door het hof bij de even bedoelde Nota naar aanleiding van het Verslag. Onderdeel III van het middel gaat in de volle breedte in tegen deze door het hof gevolgde gedachtegang.

De subonderdelen met de paragraafnummers 6 t/m 12 en 14 van onderdeel I (paragraaf 5 bevat slechts een inleiding) behelzen vooral motiverings- en/of andere processuele klachten over het in aanmerking nemen door het hof van het argument van de door de dagbladen betaalde f. 50.000. De klachten in deze subonderdelen staan deels los van de even bedoelde meer principiële klacht, en liggen (welbeschouwd) deels in het verlengde daarvan.

Er is daarom alle reden om eerst onderdeel III van het middel, tezamen met subonderdeel '13' van middelonderdeel I te bezien, en pas daarna de overige subonderdelen van onderdeel I.

Onderdeel III en subonderdeel 'I-13' van het middel van de NOS c.s.: 'spin-off' or 'spin-in'?

Het hof heeft zich in rov. 6 (tussen partijen onbetwist) aangesloten bij wat inmiddels algemeen heet de 'spin-off-theorie' door te overwegen (blz. 4 onderaan en blz. 5 bovenaan):

Overigens is een dergelijk oordeel ook gegeven door de NMa in de meer genoemde zaak tegen de NOS: zowel in het aanvankelijke besluit van 10 september 1998(57), als - in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet - in de beslissing op bezwaar in dezelfde zaak d.d. 3 oktober 2001:

Zoals gezegd, heeft de spin-off-theorie bij de Hoge Raad reeds ter discussie gestaan in de vorig jaar door de Hoge Raad beoordeelde 'El Cheapo'-zaak.(59)

Partijen en commentatoren hebben zich dan ook de vraag gesteld of de Hoge Raad in het 'El Cheapo'-arrest wellicht al een ook voor deze NOS c.s./Telegraaf-zaak richtinggevend, zo niet doorslaggevend arrest heeft gewezen.

Nadat het hof in de 'El Cheapo'-zaak een substantiële investering voor het inrichten, controleren en/of presenteren van de onroerend goed-database op het internet onvoldoende aannemelijk had geacht (vgl. rov. 3.3.1 sub (c) in het arrest van de HR), oordeelde de Hoge Raad:

Het verbaast niet dat deze overweging door de NOS c.s. is verwelkomd als een afschieten van de spin-off-theorie: vgl. de s.t. nr. 39 en nr. 49.

In nr. 50 verwijst de s.t. van de NOS c.s. met instemming naar Speyart, die de spin-off-theorie in principe afwijst en meent dat de Hoge Raad dat ook gedaan heeft.(60)

De s.t. verwijst in nrs. 51-52 naar de meer genuanceerde commentaren van Overdijk en van Visser, die aangeven dat het 'spin-off -vraagstuk (alsnog) beoordeling door het HvJ EG verlangt(61) en in nr. 54 naar het commentaar van Hugenholtz.

Over de hierboven aangehaalde overweging van de HR in het 'El Cheapo'-arrest merkte Hugenholtz op:(62)

In dezelfde zin Struik, Computerrecht 2002/3, p. 180 en Visser, AMI 2002/3, p. 102.

Niettegenstaande de op het eerste gezicht ferm ogende rov. 3.4.1 van de HR in het 'El Cheapo'-arrest, kan ik mij niet goed voorstellen dat de Hoge Raad daarin een zodanig algemene uitspraak gedaan zou hebben, als de NOS c.s. daar nu in willen lezen. Nog afgezien van de door Struik, Hugenholtz en Visser beklemtoonde lezing in de context van 'dit verband', kan ik mij niet voorstellen dat de Hoge Raad in algemene zin de 'spin-off'-theorie in de ban zou hebben gedaan, nu het hier - zoals ook door de NOS c.s. uiteindelijk, al is het met tegenzin, erkend wordt(65) - om een uitlegvraag van de Databankenrichtlijn 96/9 gaat.

Naar partijen weten te melden, hebben inmiddels twee andere nationale rechterlijke instanties in Europa, en wel het Court of Appeal in Londen en een Finse rechtbank, door het stellen van prejudiciële vragen dienaangaande, de 'spin-off'-kwestie van zodanige communautairrechtelijke relevantie geacht, dat zij hierover vragen aan het HvJ EG hebben voorgelegd. Ik kom daar zo dadelijk op terug.

De meningen in de inmiddels gestaag groeiende binnen- en buitenlandse literatuurstroom (waaronder nogal veel publicaties van over deze vraag reeds procederende advocaten), en de meningen in de lagere rechtspraak zijn - om er geen doekjes om te winden - gewoon verdeeld. (66)

Liever dan de argumenten in al die bronnen stuk voor stuk nog eens op te sommen, nader te analyseren en te becommentariëren - dat is meer iets voor een proefschrift, dat overigens waarschijnlijk aan spoedige veroudering onderhevig is - vestig ik nog eens de aandacht op de hoofdargumentaties. Het gaat nog steeds om het rechtstreeks aan art. 7 lid 1 van Databankenrichtlijn 96/9 ontleende vereiste van art. 1, lid 1, onder a van de Databankenwet: het vereiste van een substantiële investering.

De hoofdargumentatie van degenen die de spin-off-theorie verwerpen, is dat het niet aangaat om reeds voor een databank gedane investeringen niét mee te tellen, in het geval dat een grotendeels niet (of aanvankelijk niet) extern geëxploiteerde databank deels, respectievelijk vervolgens, wél aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. Het is volgens deze stroming niet juist om bescherming onder de Richtlijn 96/9 respectievelijk de Dw te onthouden, als de met het opzetten/vullen van de niet voor publieke exploitatie als databank gemoeide kosten deels (naderhand) blijken te kunnen worden terugverdiend door de databank of een derivaat daarvan (alsnog) tegen betaling aan het publiek ter beschikking te stellen.

De hoofdargumentatie van de voorstanders (met nuances) van de spin-off-theorie is dat, afgezien van de harmonisatie, de - notoire - doelstelling van de Databankrichtlijn nu eenmaal is om door bescherming ervan de investeringen in databanken te bevorderen en daarmee de ontwikkeling van de informatiemarkt in de Gemeenschap te bevorderen. In dit verband zijn de

overwegingen 9 en vooral 12 in de Richtlijn van belang:

Ik geef nog een, hopelijk aansprekend, vooralsnog fictief voorbeeld. Stel: er komt inderdaad een metroverbinding tussen Den Haag en Rotterdam, met 24 stations/haltes. Na alle voorafgaande bestuursrechtelijke procedures, staat het tracé vast en kunnen de aannemers aan de slag: opening voorzien in 2018.

Om de metro 365 dagen per jaar tussen 06.00 uur en 24.00 uur iedere 6 minuten in beide richtingen te laten rijden, zijn zestig treinstellen nodig (incl. materieel voor verlengde treinen in de spitsuren), 9 treinleiders, 180 bestuurders, 90 controleurs, 45 man schoonmaakpersoneel en 60 man technisch onderhoudspersoneel.

Uiteraard dienen de personeelsleden zorgvuldig ingeroosterd te worden, evenals de inzet van het materieel en het onderhoud daarvan, en incl. scenario's voor gevallen van ziekte, storing en calamiteiten. Dat alles gebeurt - vanzelfsprekend - in een databank. Initieel worden in die databank twee mensjaren geïnvesteerd; het bijhouden ervan kost 1,5 fte per jaar.

Voor het reizend publiek moet uiteraard een dienstregeling beschikbaar zijn. Die wordt in een afzonderlijk elektronisch bestand neergelegd (on-line te raadplegen), en voorts in druk. Dit bestand is echter buitengewoon simpel: de vertrektijden 10 x per uur per station in beide richtingen, welke tijden in minuten ieder uur hetzelfde zijn.

De 'spin-off'-vraag is of de publieksdatabank (de dienstregeling) nu is:

en of de investeringen in en het onderhoud van de (grote) interne databank, waarvan de publieksdatabank is afgeleid en afgeleid blijft worden, daarbij moeten meetellen.

De vraag stellen is voor mij haar - ontkennend - beantwoorden.

De aandacht van de hoofdvraag kan worden afgeleid door secundaire argumenten, die men hier en daar in literatuur en in lagere jurisprudentie tegenkomt. Die secundaire argumenten dienen m.i. naar hun (on)waarde te worden geschat.

Dat de exploitant van de nieuwe metrolijn kan 'verdienen' aan de dienstregelingsdatabank via een telefonische of internet-inlichtingenlijn, respectievelijk via betaalverplichtingen voor raadplegers 'de kosten wil bestrijden', is m.i. zo'n onjuist argument.(67) Daarmee is de 'substantiële investering' als bedoeld in art. 7 Databankrichtlijn 96/9 niet gegeven. Voor bijv. de exploitant van de metrolijn (maar ook voor bijv. KPN Telecom met de databankenrechtelijke claims op het telefoonnummerbestand) is het argument bovendien omkeerbaar. In plaats van te klagen over dalende vraag naar winstgevende respectievelijk kostenbestrijdende betaalde inlichtingenverzoeken, ligt het veeleer voor de hand zich erover te verheugen dat dankzij de (gratis of goedkopere) publicatie door derden het metro- resp. telefoonverkeer gestimuleerd wordt(68), met de daarvan te verwachten verhoogde primaire inkomsten; en/of dat de 'dure' eigen inlichtingendiensten daardoor minder worden belast.

Een even oneigenlijk argument waarmee op voorhand ware af te rekenen, is gelegen in gederfd inkomen van de pretense databankexploitant, doordat hij deelt in de opbrengst van de telecommunicatie-exploitant van de belminuten, of doordat hij via de website met de informatie mede reclame-inkomsten genereert. Ook dit heeft niets te maken met een 'substantiële investering' in de voor het publiek relevante databank.

In de Britse zaak (een zaak van o.a. de British Horseracing Board, die belast is met het organiseren van paardenrennen, tegen het wedkantoor William Hill) heeft het Court of Appeal op 24 mei 2002 onder meer de volgende vraag aan het Hof van Justitie gesteld:(69)

Het hof refereert hierbij aan de in aanmerking te nemen investeringen.

Het Britse hof stelt overigens meer interessante vragen aan het Hof van Justitie. Hoewel die vragen in het bij de Hoge Raad nu voorliggende conflict tussen de NOS c.s. en De Telegraaf (nog) niet als zodanig aan de orde zijn, zullen de antwoorden daarop voor de rechtsvorming in het databankenrecht voor gevallen als de onderhavige m.i. óók van belang kunnen zijn.(70)

Ook de Finse zaak heeft betrekking op het gebruik van wedstrijdgegevens voor kansspelen. Het Finse wedkantoor Oy Veikkaus Ab maakt gebruik van het competitieschema van de Premier League, de Britse 'eredivisie'. Aangesproken door Fixtures Marketing Ltd., dat de (databank)rechten op dit competitieschema uitoefent, die zich mede beroept op miljoeneninvesteringen die samenhangen met de opstelling van het rooster, verweert Veikkaus zich onder meer met een beroep op de spin-off-theorie. Bij vonnis van 1 februari 2002 heeft de rechtbank te Vantaa een drietal vragen aan het Hof van Justitie gesteld, waarvan (in informele vertaling) de eerste twee luiden:

Mijn conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad partijen in de gelegenheid stelt zich nader uit te laten over de betekenis van de in deze conclusie genoemde uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 11 december 2002 voor het onderhavige geschil.

Indien de Hoge Raad daartoe geen aanleiding ziet, concludeer ik tot verwerping van het principale beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1.Vgl. s.t. zijdens de NOS c.s., nr. 73; s.t. zijdens De Telegraaf, nr. 10.

Pleitnotities mr. S.A. Klos d.d. 22 juni 2000, nr. 1, p. 1.