HR, 31-01-2003, nr. R01/051HR

Zaaknr. R01/051HR

Mr Huydecoper

Parket, 15 november 2002

Conclusie inzake

[De vader]

verzoeker tot cassatie

tegen

1. De stichting Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant

en

2. [De moeder],

verweersters in cassatie

Feiten en procesverloop

1. Dit dossier roept het beeld op van conflicten tussen de ex-echtgenoten die als verzoeker tot cassatie (de man) en als de tweede verweerster in cassatie (de vrouw) in deze procedure betrokken zijn, waardoor de twee uit het huwelijk geboren kinderen in bepaald zorgwekkende mate onder druk zijn komen te staan.

2. Als uitvloeisel van de bedoelde conflicten zijn de kinderen, waarover de vrouw sedert de echtscheiding van partijen het gezag uitoefent, onder toezicht gesteld van de eerste verweerster in cassatie (de stichting). Die maatregel heeft echter - kennelijk - de problemen nog niet tot een oplossing kunnen brengen (men kan uit het dossier zelfs de indruk krijgen dat de conflicten sedertdien - wat uiteraard niet hoeft te betekenen: daardoor - zijn geëscaleerd).

3. De toenemende problemen hebben de stichting ertoe gebracht om op de voet van art. 1:263b lid 1 BW de rechtbank te verzoeken om een wijziging - en wel effectief: een aanzienlijke beperking - vast te stellen van de eerder gegeven omgangsregeling voor de man en de kinderen.

4. Dit verzoek is door de rechtbank in hoofdzaak toegewezen. Op het hoger beroep van de man is de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Tegen deze beslissing heeft de man cassatieberoep ingesteld. De stichting en de vrouw zijn in cassatie niet verschenen.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

5. Tussen de in cassatie bestreden beschikking en de huidige beoordeling in cassatie is veel tijd - meer dan anderhalf jaar - verstreken. Dat roept de vraag op of de ondertoezichtstelling in het kader waarvan de thans te beoordelen beslissing heeft plaatsgehad nog voortduurt, evenals de vraag of die beslissing niet inmiddels door nadere beslissingen is achterhaald. Wanneer dat het geval zou zijn zou zijn aan te nemen dat de man geen belang (meer) heeft bij zijn onderhavige cassatieberoep, en dat hij daarin niet ontvankelijk is(1).

Nu er geen gegevens beschikbaar zijn waaraan antwoorden op de zo-even aangeroerde vragen kunnen worden ontleend ben ik bereid tot uitgangspunt te (blijven) nemen dat de man belang heeft bij het cassatieberoep. Het tegendeel is immers niet aangevoerd, en dat volgt ook niet rechtstreeks uit de gegevens waarover de Hoge Raad thans kan beschikken.

Beoordeling van het cassatiemiddel

6. Het middel houdt twee (groepen van) klachten in. De eerste van die klachten betreft het feit dat het hof van een aantal door de man in de appelprocedure (door depot) in het geding gebrachte geluidsbanden en van een uitwerking van een met de stichting gevoerd gesprek geen kennis heeft genomen(2). Het hof heeft zijn keuze hiervoor gemotiveerd met de overweging dat de raadsvrouwe van de man (ik merk op dat de man de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof niet zelf heeft bijgewoond) desgevraagd niet heeft kunnen duidelijk maken welk belang gediend is met kennisneming van de bedoelde gegevens.

7. Ik beoordeel deze klacht als ongegrond. Ik licht dat als volgt toe:

8. Ingevolge art. 179 Rv - sedert 1 januari jl. art. 152 Rv - kan bewijs, tenzij de wet anders bepaalt, door alle middelen worden geleverd.

Bij de totstandkoming van deze bepaling - ik bedoel dan: art. 179 Rv - is uitdrukkelijk onder ogen gezien dat daardoor ook "nieuwe" technische middelen zoals geluids- en video-opnamen als bewijsmiddel werden toegelaten(3). In de rechtspraak van de Hoge Raad is inmiddels herhaaldelijk geoordeeld dat geluids- of video-opnamen als bewijsmiddel toelaatbaar zijn, en dat partijen deze door depot ter griffie in het geding kunnen brengen(4).

9. De wetgever is er intussen niet blind voor geweest dat toepassing van, bijvoorbeeld, bandopnames(5) als bewijsmiddel voorzieningen nodig kon maken, onder meer met het oog op de rechten van de wederpartij in verband met het beginsel van hoor en wederhoor(6). Die gedachte onderschrijf ik volmondig(7). Een ter griffie gedeponeerde bandopname kan - en zal in de meeste gevallen - een grotere of kleinere hoeveelheid stellingen en daarvoor meer of minder relevante mededelingen, illustraties of andersoortige toelichtende gegevens (ik noem als voorbeelden grafieken of tabellen) bevatten. Wil dat materiaal als bewijsmiddel toelaatbaar zijn dan lijkt mij noodzakelijk dat de partijen van wie dat materiaal niet afkomstig is, er volledig van kunnen kennisnemen en dat die gelegenheid krijgen om er het hunne tegen in te brengen; maar lijkt mij, althans in veel gevallen, ook nodig dat die partijen zich ervan kunnen vergewissen in welk opzicht de rechter van dat materiaal kennis neemt (ik kom daarop in de alinea's 14 t/m 16 nog terug).

Bovendien lijkt mij duidelijk dat onder omstandigheden verlangd kan worden dat de partij die het materiaal inbrengt aangeeft, welke stellingen hij daarmee wil inbrengen of nader onderbouwen, en in welk opzicht het materiaal voor die stellingen relevant is. Bij gebreke daarvan zal het immers (tenzij het om materiaal van een beperkte omvang en een eenduidige strekking gaat) voor de rechter en de overige partijen vaak niet duidelijk zijn waarover een oordeel gevraagd wordt, en/of waartegen men zich heeft te verweren.

10. Het overleggen van min of meer omvangrijke bandopnames vertoont in zoverre gelijkenis met het geval dat een procespartij het dossier van een andere procedure overlegt, en zich daar zonder nadere specificatie op beroept. Met het oog op de rechten van de wederpartij en het uitgangspunt dat aan de rechter voldoende duidelijk moet worden gemaakt waar hem een oordeel over wordt gevraagd, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat degene die zo te werk gaat niet kan verlangen dat van het aldus in het geding gebrachte dossier onverkort kennis wordt genomen(8).

11. Aan de hand van deze beschouwingen meen ik dat de rechter die ermee geconfronteerd wordt dat een partij zich op bewijsmateriaal in de vorm van bandopnames wil beroepen, niet gehouden is om zonder meer van dat materiaal kennis te nemen. Daarentegen is de rechter, denk ik, verplicht om zich af te vragen hoe kennisneming van dat materiaal kan plaatsvinden op een wijze die recht doet wedervaren aan de behoorlijke procesorde, en in het bijzonder aan het beginsel van hoor en wederhoor. Bij de "invulling" van deze verplichting kan het bepaald aangewezen zijn om van de partij die dit materiaal aandraagt te vragen, welk belang met de kennisneming daarvan gediend is (zoals het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan). Door (het antwoord op) die vraag kan de nodige opheldering worden verkregen over de stellingen die aan het betreffende materiaal worden ontleend of die daarmee worden onderbouwd, en wat de kennisneming van het materiaal daartoe kan bijdragen. Daarmee kan aan de rechter de vereiste duidelijkheid worden verschaft over de beoordeling die van hem verlangd wordt en - met het oog op het grote belang dat aan het beginsel van hoor en wederhoor toekomt misschien nog gewichtiger - kan aan de andere partij(en) duidelijk worden gemaakt wat de strekking van het betreffende materiaal is en waartegen zij zich hebben te verweren.

12. Als die gedachte juist is, ligt in het verlengde daarvan dat de rechter die op een desbetreffende vraag geen adequate opheldering krijgt, niet slechts gerechtigd is om het betreffende materiaal terzijde te leggen, maar daartoe in beginsel verplicht is. In de gestelde vraag ligt immers besloten dat de rechter het antwoord daarop geboden acht om de voor de rechter zelf en de wederpartij(en) noodzakelijke duidelijkheid te verkrijgen.

13. Dat brengt mij tot de uitkomst dat de door het hof gekozen beleidslijn het tegendeel oplevert van strijd met toepasselijke rechtsregels: het hof heeft juist datgene gedaan wat in dergelijke omstandigheden geboden is.

14. Ik kan dan in het midden laten of de rechter, in die gevallen waarin bandopnames zijn overgelegd en daarbij wél duidelijk is gemaakt welke stellingen daarin worden verdedigd of onderbouwd en wat kennisneming van de bandopnames tot die stellingen kan bijdragen, daardoor verplicht is om van het overgelegde materiaal kennis te nemen.

Die kennisneming, door de rechter, impliceert dat er ook ruimte moet worden gecreëerd om de wederpartij tot kennisneming en commentaar in staat te stellen, en dat die wederpartij ook in de gelegenheid moet worden gesteld om zich er rekenschap van te geven, in welke omvang de rechter het materiaal inderdaad ter kennis heeft genomen - zie ook het in alinea 9 hiervóór opgemerkte. In het algemeen zal dit, denk ik, betekenen dat de kennisneming in aanwezigheid van partijen zal moeten plaatsvinden, en dat die dan de gelegenheid moeten krijgen tot het stellen van vragen en het leveren van commentaar. Dit betekent dat de kennisneming van bandmateriaal een aanzienlijke belasting voor de rechter en partijen kan betekenen, alleszins vergelijkbaar met een descente en/of een comparitie.

15. Ik vraag mij daarom af of bewijslevering door het overleggen van bandopnames geheel op een lijn mag worden gesteld met het bijbrengen van schriftelijk bewijs(9). Dat geldt dan in het bijzonder voor de consequentie, dat de rechter zonder meer verplicht zou zijn om van wat op die manier wordt overgelegd kennis te nemen, op straffe van het verwijt dat hij aan relevante stellingen of relevant bewijsmateriaal voorbij is gegaan(10).

Zoals zojuist al bleek kan men zich gemakkelijk gevallen voorstellen waarin het, om aan de eisen van een eerlijke procesvoering te voldoen, aangewezen is dat de rechter en de partijen bij het bezichtigen of afluisteren van bandopnames tegelijk aanwezig zijn, kunnen waarnemen wat zich afspeelt, en daarop met vragen of commentaar kunnen reageren. Bij de beoordeling van schriftelijk materiaal dringt dit "onmiddelijkheidsvereiste" zich (juist) niet op: dergelijk materiaal kan worden verspreid, beoordeeld en becommentarieerd zonder dat het zich als wenselijk opdringt dat dat in gelijktijdige aanwezigheid van alle betrokkenen gebeurt.

16. Als er inderdaad gevallen zijn waarin het, ter wille van de eerlijke gang van zaken in de procedure, aangewezen is dat bandmateriaal alleen in tegenwoordigheid van alle betrokkenen wordt gepresenteerd, heeft dat volgens mij ook consequenties voor de manier waarop met dat bewijsmiddel moet worden omgegaan. Voor schriftelijk bewijs geldt dat de rechter dat, voorzover het correct en met voldoende toelichting in het geding is gebracht, moet beoordelen. Voor instructiemaatregelen zoals een descente, een comparitie of een verhoor van deskundigen geldt geen vergelijkbare verplichting. Voor zulke maatregelen is het aan de (feiten)rechter om te beoordelen of hij daaraan behoefte heeft, of meent dat de zaak daarzonder voldoende duidelijk is gemaakt.

Ofschoon ik, vanwege het in alinea's 8 t/m11 besprokene, meen dat deze vraag in de onderhavige zaak niet behoeft te worden beantwoord, ben ik geneigd te denken dat, juist omdat bij de kennisneming van bandopnames extra maatregelen ter waarborging van de eerlijke procesgang nodig (kunnen) zijn, de rechter in verband daarmee ook een grotere beleidsvrijheid heeft dan bij de kennisneming van schriftelijk (bewijs)materiaal geldt. Dat biedt de ruimte om te beslissen dat aan kennisneming van dergelijk materiaal geen behoefte bestaat, uit overwegingen vergelijkbaar met die die de rechter hanteert bij de beoordeling of hij een descente, een comparitie of een (nader) verhoor van deskundigen zal bevelen/toelaten.

17. De partij die de op een (geluids)band vastgelegde informatie van belang acht kan er wel voor kiezen om de op de band gesproken tekst in een schriftelijk stuk op te nemen en dat over te leggen(11). Dan is de rechter wel verplicht om van dat stuk kennis te nemen (voorzover tenminste duidelijk is gemaakt wat de strekking en relevantie daarvan is - ik verwijs naar het in alinea's 8 t/m 11 opgemerkte). Maar dan zijn de omstandigheden er ook niet naar, dat het geboden kan zijn dat deze informatie in aanwezigheid van de rechter en de partijen (waarvoor ik zojuist de uitdrukking "het onmiddelijkheidsvereiste" heb gebruikt) wordt meegedeeld en besproken.

18. Zoals zojuist (met verwijzing naar de alinea's 8 t/m 11 hiervóór) al aangegeven, kan echter ook ten aanzien van overgelegd schriftelijk materiaal de vraag rijzen, wat de strekking daarvan is, en welke relevantie het voor de te beoordelen geschilpunten heeft. Waar dat het geval is is, zoals al eerder opgemerkt, de rechter niet slechts vrij om te vragen om nadere opheldering, maar kan hij daar zelfs met het oog op de eerlijke procesgang toe verplicht zijn.

In het onderhavige geval heeft het hof kennelijk gemeend dat hiertoe aanleiding was, (ook) waar het gaat om de van de kant van de man overgelegde schriftelijke uitwerking van een met de stichting gevoerd gesprek(12).

In de processtukken was over dat gesprek van de kant van de man slechts uiterst summiere informatie verschaft. In het licht daarvan lijkt mij de (door het hof gestelde) vraag wat de inhoud van dit gesprek voor de beoordeling van de in appel aan de orde zijnde problemen terzake kon doen, volkomen op zijn plaats.

19. Om de zojuist besproken (nadere) redenen meen ik dat alle argumenten van het middel onder nummer 4 (ik merk dit aan als het eerste middel c.q. de eerste klacht) niet op gaan.

20. Ook de argumenten van het middel onder nummer 5 - door mij als het tweede middel aangemerkt - lijken mij niet doeltreffend.

Onderdeel 5a miskent dat het hof het feit dat de man niet in de getroffen gezagsvoorziening berust, in aanmerking heeft genomen in het kader van zijn vaststelling van een reeks van feitelijkheden die uitmonden in de constatering dat de kinderen in een onmogelijke situatie terecht komen. Die constatering levert een alleszins deugdelijke grond op voor de door het hof noodzakelijk geoordeelde beslissing. Tot die constatering kon het feit dat de man niet berust, ongetwijfeld bijdragen. Dat ook de verweersters in cassatie in bepaalde (andere) beslissingen niet hebben berust, staat daaraan in het geheel niet in de weg - integendeel, men is geneigd te denken dat ook dat zal hebben bijgedragen tot de problematische situatie waarin de kinderen zich bevinden(13).

21. Onderdeel 5 b. faalt omdat het dossier een overdaad aan materiaal bevat dat de slotsom die het middel hier aanvecht, kan ondersteunen(14). Voor het verwijt dat geen deugdelijk feitenonderzoek zou hebben plaatsgehad ontbreekt daarom goede grond. Voor een getuigenverhoor was al daarom geen aanleiding omdat door geen van de betrokkenen is aangevoerd dat getuigenbewijs noodzakelijk of zelfs maar zinvol zou zijn.

22. Dat de in onderdeel 5 c. genoemde omstandigheid kon bijdragen tot het oordeel dat de kinderen in een onmogelijke situatie terecht (zijn ge)komen behoefde geen nadere uitleg: dat is volkomen vanzelfsprekend. Dat het hof de situatie zoals die uit de processtukken naar voren komt als "onmogelijk" heeft beoordeeld vind ik goed te begrijpen. Een dergelijke situatie is - ruimschoots - voldoende om een beperking van de door art. 8 EVRM beoogde rechten te rechtvaardigen - en (ook) dat behoefde, anders dan het middelonderdeel wil, geen nadere motivering.

23. Geschillen over omgangsrecht zijn geëigend om sterke emoties op te roepen. Jammer genoeg komt het daarbij - niet zo zelden - voor dat juist die emoties (mede) de oorzaak vormen van de problemen die aan het geschil ten grondslag liggen. Men kan begrip opbrengen voor het feit dat dit materie is die zulke emoties oproept. De steller van het middel lijkt echter, het zij met alle respect gezegd, niet (voldoende) te onderkennen dat de sterke emotionele betrokkenheid die o.a. aan de regel van art. 8 EVRM voedsel geeft, tevens de oorzaak kan zijn van reacties en spanningen waardoor maatregelen die aan het in art. 8 EVRM neergelegde recht af doen, noodzakelijk (kunnen) worden.

In de bestreden beslissing is dit wel onderkend, en aan de hand van een begrijpelijke waardering van de uit het dossier op te maken feiten in praktijk gebracht.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie bijvoorbeeld HR 22 juni 2001, NJ 2001, 437, rov. 3.2 of HR 13 april 2001, NJ 2002, 5 m.nt JdB, rov. 3.2.

2 Ik wijs er op deze plaats op dat de bedoelde uitwerking in het cassatiedossier ontbreekt. Hetzelfde geldt voor een niet onaanzienlijk aantal andere stukken die zich, althans volgens de in de processtukken opgenomen verwijzingen, in het dossier zouden moeten bevinden (ik noem als voorbeelden de prod. 7 en 8 bij het "appelschrift"). De correspondentie uit het griffiedossier laat zien dat wel geprobeerd is, de stukken te completeren, maar dat dat niet mogelijk is gebleken. Ik heb intussen geen aanwijzingen gevonden dat kennisneming van de ontbrekende stukken voor de in cassatie te beoordelen vragen dienstig is. Daarom laat ik het bij deze vermeldingen.

3 Ofschoon de voorheen geldende wet geen overeenkomstige bepaling inhield werd onder vigeur daarvan inhoudelijk hetzelfde aangenomen. Zie voor de relevante beschouwingen uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 179 Rv bijvoorbeeld Rutgers c.s., Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1988, p. 52 - 57 en p. 98 - 108 (waar men overigens dezelfde passages aangehaald vindt als op p. 52 e.v.).

4 Zie bijvoorbeeld HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496, rov. 3.7 en HR 27 april 2001, NJ 2001, 421 m.nt. PAS, rov. 3.7.

5 Tenzij ik anders vermeld, bedoel ik met deze aanduiding zowel geluids- als video-opnames, in alle vormen waarmee die inmiddels technisch kunnen worden ge(re)produceerd.

6 Zie de discussie, weergegeven in de Parlementaire Geschiedenis op p. 53 (en nogmaals op p. 103 - 104).

7 Voorzover men iets volmondig kan onderschrijven.

8 Zie bijvoorbeeld HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, rov. 3.3.4. Dat bij overlegging van volumineus bewijsmateriaal hetzelfde probleem bestaat - en dat dan voor dezelfde oplossing moet worden gekozen - wordt treffend geïllustreerd door de casus die blijkt uit Gem. Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 21 juni 1989, NJ 1992, 41.

9 Zie bijvoorbeeld de al genoemde beslissing HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496, rov. 3.7 en de conclusie van A-G Bakels voor dit arrest, alinea 2.4.

10 Zie voor de vraag hoe de rechter met schriftelijke bewijsstukken moet omgaan bijvoorbeeld HR 24 december 1993, NJ 1994, 194. Zie voor de uitzonderingen - dus gevallen waarin de rechter van schriftelijke stukken geen kennis hoeft te nemen, of daar zelfs geen kennis van mag nemen - bijvoorbeeld HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473 en de annotatie van Vranken.

11 Voor een video-opname is een vergelijkbaar effect te bereiken door "papieren" copieën van afbeeldingen daaruit (zo nodig met de begeleidende tekst) te maken en over te leggen.

12 Blijkens alinea 11 van het "appelschrift" zou het gaan om een gesprek dat de man heeft gevoerd met een aantal betrokkenen bij de stichting, waarbij de gezinsvoogdes ([betrokkene 1]) echter niet aanwezig was.

13 Waarmee ik uiteraard niet wil suggereren dat de betrokkenen zich anders hadden moeten opstellen. Het gaat er overigens niet om, bij welke partijen fouten gezocht moeten worden, maar om de beoordeling van de situatie waar de kinderen zich in bevinden, en van de maatregelen waartoe die situatie noopt. Daarnaar heeft het hof zich, terecht, gericht.

14 Ik noem als slechts één voorbeeld de berichten van de organen van de door de kinderen bezochte school, waar die kinderen in verband met aan man de toegeschreven gedragingen zijn verwijderd - zie prod. 5 en 6 bij het verweerschrift in appel namens de stichting.