HR, 08-11-2002, nr. C01/089HR

Zaaknr. C01/089HR

Mr Huydecoper

Zitting van 13 september 2002

Conclusie inzake

[Eiser 1]

en

[Eiseres 2](1)

eisers tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1. Dit is een merkwaardige zaak, met een navenant merkwaardige feitelijke achtergrond. In het in de eerste aanleg op 15 december 1998 gewezen interlocutoire vonnis heeft de rechtbank in rov. 2 een uitvoerig overzicht van de vaststaande feiten gegeven. Ik geef daarvan de volgende samenvatting:

- De eisers tot cassatie (hierna: [eiser], en gemakshalve in de enkelvoudige vorm), in gemeenschap van goederen getrouwde echtgenoten, waren in februari 1993 eigenaren van het in geding zijnde onroerend goed, een boerderijwoning c.a. in [woonplaats](2).

- In verband met financiële moeilijkheden heeft [eiser] de woning op 11 februari 1993 verkocht aan [betrokkene 1]. De koopovereenkomst bevatte een ontbindende en een opschortende voorwaarde, en een winstdelingsregeling. Deze regeling gaf [eiser] het recht op de helft van de volgens een nader aangegeven maatstaf berekende meeropbrengst, in het geval dat [betrokkene 1] de woning verder zou verkopen.

- De ontbindende voorwaarde is niet ingetreden, terwijl aan de opschortende voorwaarde wel is voldaan. In het vervolg daarvan is de woning bij akte van 21 oktober 1993 aan [betrokkene 1] geleverd voor een prijs van f 268.000,-. [Eiser] stelt dat de eerder overeengekomen winstdelingsregeling toen is gehandhaafd(3).

- [Eiser] is tijdens de gemelde transacties en tot in de loop van het onderhavige geding in de woning blijven wonen(4).

- [Betrokkene 1] is op 19 augustus 1997 failliet verklaard. De faillissementscurator heeft [eiser] gesommeerd om de woning uiterlijk 1 maart 1998 te ontruimen (wat [eiser] niet heeft gedaan). De curator heeft de woning aan de verweerder in cassatie, [verweerder], verkocht. Levering heeft op 1 april 1998 plaatsgehad. Ook [verweerder] heeft [eiser] gesommeerd de woning te ontruimen, ditmaal per 1 mei 1998.

- [Verweerder] heeft de woning voor f 850.000,- verkocht aan een derde, met de verplichting om de woning op 1 juli 1998 vrij van huur e.a. op te leveren(5).

2. [Verweerder] heeft vervolgens [eiser] gedagvaard. Hij vorderde ontruiming van de woning (zoals gebruikelijk: op straffe van een dwangsom), en schadevergoeding. Die vorderingen baseerde hij op de stelling dat [eiser] de woning zonder enige geldige titel in gebruik had.

[Eiser] verweerde zich met een tweeledig betoog: [eiser] zou de woning krachtens een met [betrokkene 1] gesloten huurovereenkomst gebruiken (waarbij de tegenprestatie - de huurprijs - zou bestaan in door [eiser] voor [betrokkene 1] te verrichten werkzaamheden); en [eiser] zou bovendien een retentierecht m.b.t. de woning hebben, met het oog op het bij de transacties met [betrokkene 1] bedongen winstdelingsrecht. Uit dat recht zou een vordering voorvloeien die [eiser] heeft begroot naar rato van het verschil tussen de prijs waarvoor aan [betrokkene 1] geleverd werd (dat was, zoals al aangegeven, f 268.000,-) en de prijs waarvoor [verweerder] stelt, dat hij de woning aan een derde heeft kunnen verkopen (f 850.000,-). Aan de hand van de voor het winstdelingsrecht bepaalde rekenmethode, levert dat een vordering van f266.000,- op(6).

3. In eerste aanleg droeg de rechtbank aan [eiser] bewijs op van feiten die, kort gezegd, de stelling konden onderbouwen dat met [betrokkene 1] een huurovereenkomst was gesloten. Na getuigenverhoren oordeelde de rechtbank dat onvoldoende bewijs voor deze stelling van [eiser] was bijgebracht; en verwierp de rechtbank [eisers] beroep op retentierecht. De vordering tot ontruiming met dwangsomsanctie werd, zoals in de rede ligt, toegewezen, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De vordering tot schadevergoeding werd op thans niet meer terzake doende gronden afgewezen.

4. In appel verdedigde [eiser] dezelfde argumenten die in eerste aanleg waren aangevoerd. Het is het vermelden waard dat [eiser] daarbij stelde dat hij inmiddels, omdat [verweerder] niet met uitstel van de ontruiming wilde instemmen, onder dreiging van de in eerste aanleg opgelegde dwangsommen de woning had ontruimd(7). Ik heb geen stellingen van [verweerder] gevonden waarin deze beweringen van [eiser] worden tegengesproken.

Het hof heeft de namens [eiser] aangevoerde argumenten verworpen, en de in eerste aanleg gewezen vonnissen bekrachtigd.

5. Ik meen - al zal bij de nadere bespreking van de middelen blijken dat in dat opzicht wel wat ruimte voor twijfel bestaat - dat het hof [eisers] beroep op het bestaan van een huurovereenkomst heeft verworpen omdat die overeenkomst (aangenomen dat daarvan sprake was, wat het hof niet heeft beslist) een ontbindende voorwaarde bevatte, waarop inmiddels naar het oordeel van het hof (door [verweerder]) een beroep mocht worden gedaan. Het beroep op retentierecht werd verworpen (vooral) omdat [eiser] inmiddels de woning had ontruimd en aan [verweerder] ter beschikking had gesteld.

6. [Eiser] is tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Namens [eiser] is het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

I. Huur van woonruimte en ontbindende voorwaarde

7. In het cassatiemiddel wordt, naar ik meen: terecht, onder ogen gezien dat de in cassatie bestreden uitspraak aanknopingspunten biedt voor verschillende lezingen; en worden ook op die verschillende lezingen gerichte argumenten aangevoerd.

Hoewel ik dus kan onderschrijven dat andere lezingen van het bestreden arrest denkbaar zijn meen ik dat er één lezing is die bepaald het meest in de rede ligt. Die lezing komt erop neer, dat het hof de afspraken met betrekking tot voortgezet gebruik van de woning tussen [eiser] en [betrokkene 1] zo heeft uitgelegd, dat slechts een tijdelijk gebruiksrecht beoogd was, dat (het hof zegt: "in elk geval") zou eindigen als [betrokkene 1] de woning "vrij van huur" zou doorverkopen; en dat doorverkoop aan een derde moet worden aangemerkt als een ontbindende voorwaarde (alles: rov. 9). In rov. 10 heeft het hof dan, hierop aansluitend, geoordeeld dat een dergelijke ontbindende voorwaarde niet strijdig was met de wettelijke regels betreffende huur en verhuur, waarbij het hof de artt. (7A:) 1623n en 1636 BW specifiek heeft aangehaald. Vervolgens heeft het hof in rov. 11 vaststellingen gedaan die tot de conclusie leiden dat de ontbindende voorwaarde was ingetreden. Aan de hand daarvan heeft het hof geoordeeld dat aan [eiser], ook wanneer er sprake was van een huurovereenkomst, geen beroep toekwam op rechten als huurder.

8. Als die lezing van het bestreden arrest (zo ongeveer) de juiste is, komt het middel terecht tegen het daarin besloten liggende rechtsoordeel van het hof op.

Daarbij moet worden vooropgesteld dat het hof in het midden heeft gelaten of de rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] als huur/verhuur moet worden aangemerkt; en dat zowel de partijstellingen als de (in appel niet besteden) vaststellingen van de rechtbank er (slechts) toe strekten dat [eiser] de woning als woonruimte gebruikte (met instemming van [betrokkene 1], zie het in voetnoot 4 opgemerkte) (8). Die twee gegevens brengen mee, dat rekening moet worden gehouden met de toepasselijkheid van de wettelijke regels inzake huur en verhuur van woonruimte - zoals het hof dat ook, blijkens zijn beoordeling aan de hand van art. 7A:1623n BW, heeft gedaan.

9. Anders dan het hof heeft geoordeeld, verzet art. 7A:1623n BW(9) zich er echter wèl tegen dat aan ontbindende voorwaarden in een huurovereenkomst van woonruimte rechtens gevolg wordt gegeven. Ingevolge de leden 3 en 4 van deze bepaling zijn dergelijke bedingen in een huurovereenkomst nietig(10).

10. Soms is men geneigd om op de vraag waarom een bepaalde (wets)tekst in deze of gene zin moet worden begrepen, te antwoorden: "het stáát er toch?" - hoezeer men daarmee ook de tegenwerping uitlokt dat woorden nooit ontwijfelbaar duidelijk zijn, en altijd moeten worden begrepen in hun context.

Hier hebben we zo'n geval: de wetstekst laat eigenlijk geen ruimte voor een andere uitleg dan de uitleg die die tekst, "at face value" genomen, lijkt te suggereren: bepalingen in een huurovereenkomst die meebrengen dat de overeenkomst zonder opzegging eindigt, zijn (in zoverre) nietig(11).

11. De bedoeling die voorzat toen deze bepaling in de wet werd opgenomen, strookt precies met de uitleg die de tekst van de bepaling zo stellig lijkt aan te geven. Wat die bedoeling betreft:

- Art. 7A:1623n BW is aanvankelijk, onder nummer 1623k, voorgesteld in reactie op de uitspraak van de Hoge Raad van 24 september 1976, NJ 1977, 115 m.nt. PZ. In deze beschikking oordeelde de Hoge Raad dat het toenmalige ("geliberaliseerde") woonruimte-huurrecht wèl plaats bood voor contractuele bedingen die ertoe strekten dat de huur in geval van wanprestatie van de huurder zonder rechterlijke tussenkomst kon worden ontbonden. De wetsbepaling zoals die aanvankelijk werd voorgesteld, kwam erop neer dat het tegendeel zou gelden: ontbinding op grond van wanprestatie van de huurder kan alleen door de rechter geschieden (wat dus in het huidige art. 7A:1623n lid 1 staat)(12).

- Bij de Vierde nota van wijziging(13) werd een herziene bepaling, inmiddels genummerd 1623m, voorgesteld die inhoudelijk overeenstemt met art. 7A:1623n BW zoals dat uiteindelijk is vastgesteld.

- De toelichting op de gewijzigde bepaling is sober, maar daarom niet minder duidelijk(14):

"Onder nr. 10 wordt in artikel 1623m (in het gewijzigd ontwerp artikel 1623k) een nieuw lid ingevoegd. De heer Tripels heeft erop gewezen, dat in de overeenkomst ook nadere(15) ontbindingsgronden dan wanprestatie kunnen worden gestipuleerd. Het lijkt verstandig met deze opmerking rekening te houden. Het opnemen van een contractuele bepaling die de huurovereenkomst zonder meer zou doen eindigen, moet er niet toe kunnen leiden, dat het beroep van de huurder op huurbescherming verijdeld wordt."

- In de Parlementaire geschiedenis volgt dan nog een korte gedachtewisseling in de Eerste Kamer(16), die volgens mij geen nieuw licht op de strekking van de bepaling werpt. Daarna is die zonder verder debat aangenomen. .

12. De wetgever heeft dus heel in het algemeen bepalingen die de huurovereenkomst doen eindigen en daarmee aan de beoogde huurbescherming afdoen, willen uitsluiten; en heeft daarbij specifiek het oog gehad op "andere ontbindingsgronden dan wanprestatie". Dat sluit - als het daar al niet mee samenvalt - ontbindende voorwaarden in, en het is ook onmiskenbaar dat de wetgever dergelijke voorwaarden - juist - bedoeld heeft(17).

13. In de literatuur en in de - schaarse - rechtspraak is de regel van art. 7A:1623n (behalve in de thans te beoordelen beslissing van het hof) dan ook nooit anders uitgelegd, dan met het hoger besprokene strookt(18).

Met dat al lijkt mij boven twijfel verheven dat het hof een verkeerde toepassing aan art. 7A:1623n BW heeft gegeven. Waar het middel daarover klaagt - dat is in onderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 het geval - beoordeel ik het als gegrond.

14. In onderdeel 1.3.1 wordt naast het aan het slot van voetnoot 18 al aangestipte argument, ook aandacht besteed aan de mogelijkheid dat het hof de rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] kan hebben beoordeeld als gericht op gebruik van naar zijn aard korte duur (waarop ingevolge art. 7A: 1623a lid 1 BW de verdere bepalingen van de "woonruimte"- afdeling niet van toepassing zouden zijn).

Ik denk, evenals de steller van het middel overigens, dat het arrest van het hof zo niet moet worden begrepen. Daarop wijst, behalve het in het middel genoemde feit dat overwegingen betreffende art. 7A:1623n BW in dat geval niet nodig zouden zijn geweest, ook het feit dat het hof de rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] kwalificeert als "tijdelijk", terwijl niets erop wijst dat het hof daarmee het bepaald niet overeenkomstige begrip "van korte duur" kan hebben bedoeld. Bovendien was van de kant van [verweerder] niet gesteld dat de rechtsverhouding aldus gekwalificeerd zou mogen worden. Ik kan daarlaten of daaruit volgt dat het het hof niet vrijstond om uit eigen beweging met die mogelijkheid rekening te houden (daarover klaagt het middel niet) - in elk geval maakt deze omstandigheid nader aannemelijk dat het hof die mogelijkheid niet op het oog heeft gehad.

15. Voor het geval ik de beslissing van het hof verkeerd lees, en daaruit wel zou moeten worden begrepen dat het hof de rechtsverhouding van [eiser] en [betrokkene 1] heeft beoordeeld als gericht op gebruik van naar zijn aard korte duur, zou ik menen dat het middel - nog steeds in onderdeel 1.3.1 - terecht aanvoert dat die beoordeling in het licht van de gedingstukken onvoldoende begrijpelijk is.

Daarbij weegt enerzijds mee dat de rechtsverhouding (ook al zou die aanvankelijk zijn bedoeld als kortdurend, wat overigens door [eiser] steeds is betwist), met instemming van [betrokkene 1] van oktober 1993 tot tenminste de tweede helft van 1997 heeft (voort)geduurd - een gegeven dat op zich al bijzonder weinig aannemelijk maakt dat die rechtsverhouding op gebruik van naar zijn aard korte duur gericht was (gebleven). Anderzijds weegt mee het zojuist al aangestipte gegeven, dat namens [verweerder] niet was gesteld dat er van gebruik van naar zijn aard korte duur sprake zou zijn (en er dus ook geen feiten ter onderbouwing van een dergelijk betoog waren aangevoerd). Tezamen genomen brengen die gegevens mee dat de hier veronderstelde beoordeling door het hof, het niet zonder nadere motivering kon stellen.

16. Onderdeel 1.3.2 gaat nader in op de mogelijkheid dat het hof de hier besproken beslissing (mede) heeft gebaseerd op (een onjuiste uitleg van ) art. 7A:1636 BW. Zoals al in voetnoot 9 hiervóór aangegeven, denk ik ook hier dat die bedoeling niet uit het bestreden arrest blijkt. Mocht ik dat verkeerd zien, en mocht de beslissing inderdaad zo moeten worden begrepen als in dit middelonderdeel wordt verondersteld, dan volgt uit de eerder gegeven beschouwingen dat ik ook de onderhavige klacht van het middel als gegrond beoordeel.

17. Onderdeel 1.6 (onderdeel 1.5 zal ik in verband met onderdeel 2 van het middel bespreken) houdt rekening met de mogelijkheid dat het hof het beroep van [eiser] op rechten als huurder heeft afgewezen omdat het hof [eisers] beroep op die hoedanigheid als onverenigbaar met redelijkheid en billijkheid zou hebben aangemerkt.

Ook hier geldt, dat deze lezing van het bestreden arrest mij (erg) weinig aannemelijk lijkt. En ook hier geldt dat, ware dit wèl de juiste uitleg van het arrest, de klacht dat het desbetreffende oordeel in het licht van de gedingstukken nadere motivering behoefde, mij gegrond lijkt.

Het is (niet on)mogelijk dat aan het beroep van een huurder van woonruimte - zie het in alinea 8 hiervóór opgemerkte - op zijn rechten als zodanig, moet worden voorbijgegaan omdat dat met redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is - maar dat is bepaald uitzonderlijk(19). Voor een geslaagd beroep op de "derogerende werking" van redelijkheid en billijkheid in dit verband gelden dan ook zware eisen. Dat heeft zijn weerslag op de motivering die van een beslissing van deze strekking moet worden verlangd. Aan de maatstaf voor de motivering die daaruit volgt, voldoet het hier veronderstellenderwijs aan het hof toegeschreven oordeel bij lange niet.

II. Retentierecht

18. Bij de beoordeling van onderdeel 2 van het middel, waarin het gaat over het oordeel van het hof over [eisers] beroep op retentierecht, is het goed om opnieuw onder ogen te zien wat er in cassatie aan feitelijke grondslag beschikbaar is.

Dat is dan in de eerste plaats dit, dat [eiser] althans aanvankelijk wèl een beroep op retentierecht mocht doen. Het hof laat immers in rov. 14 expliciet in het midden of dat het geval is. In cassatie moet dan veronderstellenderwijs van het bestaan van de in het midden gelaten factor worden uitgegaan(20).

Overigens meen ik - voor wat dat waard is - dat [eisers] stellingen op het punt van zijn retentierecht voorshands zeker niet dadelijk als onaannemelijk kunnen worden afgedaan. Het ligt immers (zie het in alinea 1, derde "gedachtestreepje" hiervóór besprokene) bepaald in de rede dat [eiser] aanspraak kon maken op een deel van de winst die bij verkoop-vrij-van-huur gerealiseerd zou worden; en het staat vast dat [eiser] van die winst niets getoucheerd heeft(21).

19. Een huurder wiens genotsrecht eindigt, kàn onder omstandigheden op een retentierecht m.b.t. het gehuurde aanspraak maken, zolang verplichtingen die de verhuurder te zijnen opzichte heeft niet worden nagekomen.

Dat blijkt o.a. uit HR 4 april 1997, NJ 1997, 608 m.nt. PAS, rov. 4.3 (zie ook de noot bij het arrest(22)). Ook art. 7A:1612 lid 2 BW wijst daarop. Of art. 7A:1612 lid 2 BW in dit geval rechtstreeks van toepassing is (zoals in onderdeel 1.5 van het middel wordt aangevoerd) kan men betwijfelen (er staat nu (nog) niet vast dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] moet worden uitgelegd als een in deze wetsbepaling omschreven rechtsverhouding). Ook dan komt echter aan art. 7A:1612 lid 2 BW deze relevantie toe, dat daaruit valt af te leiden dat er ook in soortgelijke gevallen - en zo'n geval is hier op z'n minst aan de orde - voldoende samenhang kàn bestaan tussen de ontruimingsverplichting en de aan de huurder bij gelegenheid van de ontruiming verschuldigde vergoeding, dat een retentierecht daardoor wordt gerechtvaardigd.

Voor het geval de rechtsverhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] moet worden aangemerkt als bruikleen, gelden soortgelijke overwegingen. Ik zie geen reden om te veronderstellen dat er dan bij voorbaat géén beroep op retentierecht kan worden gedaan.

20. Een tweede element van de in cassatie - eventueel: "hypothetisch" - in aanmerking te nemen feitelijke grondslag bestaat erin dat [eiser] de woning onder druk van het in eerste aanleg in deze zaak gewezen ontruimingsvonnis en de daarin opgelegde dwangsom heeft ontruimd en aan [verweerder] afgestaan - zie het in alinea 4 hiervóór besprokene.

21. De te beoordelen casus kenmerkt zich er dus door, dat de houder van een retentierecht het voorwerp van dat recht onvrijwillig aan de eigenaar van het object heeft afgestaan ter voldoening aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis waaraan een dwangsomsanctie verbonden was. In die situatie geldt dat, voorzover later blijkt dat het betreffende vonnis onjuist was gewezen, de houder van dat vonnis - in dit geval dus [verweerder] - in beginsel onrechtmatig ten opzicht van de veroordeelde wederpartij - [eiser] - handelde door op naleving van het achteraf ondeugdelijk blijkende vonnis te staan(23).

22. Dat zo zijnde, meen ik dat het middel in onderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 met recht klaagt over de toepassing die het hof aan art. 3:294 BW heeft gegeven. Uit de Parlementaire Geschiedenis van die bepaling blijkt dat de wetgever juist voor het geval dat hier aan de orde is, geen tenietgaan van het retentierecht heeft willen toelaten(24).

Verbazend kan men dat trouwens niet noemen: de andere uitkomst, dus dat de eigenaar die ten onrechte een vonnis ten uitvoer legt, de houder van een retentierecht onherroepelijk van dat recht - en daarmee, als het om een derde-eigenaar gaat, misschien van de enige mogelijkheid om zijn vordering nog geldend te maken - zou kunnen beroven, is verregaand onredelijk. Dat de wetgever dat niet heeft beoogd is dus min of meer vanzelfsprekend. Maar zoals wel vaker geldt ook hier: "Ça va sans dire, mais ça va mieux en le disant.". Daarnaar heeft de wetgever zich dus gedragen.

23. Onderdeel 2.2 van het middel (onderdeel 2.1 bevat, evenals onderdeel 1.1, geen klacht) herhaalt, in verband met [eisers] beroep op retentierecht, de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de veronderstellenderwijs voor mogelijk gehouden huurovereenkomst door de werking van een ontbindende voorwaarde kon ophouden te gelden. Zoals hiervóór in meer detail besproken, acht ik die klacht gegrond - dat is in de onderhavige context niet anders.

Onderdeel 2.6 lijkt mij daarentegen niet doeltreffend. Als de eerdere middelonderdelen slagen heeft [eiser] bij deze klacht geen belang; en als de eerdere onderdelen niet slagen, volgt daaruit dat het hof de beslissing van de rechtbank terecht heeft bekrachtigd. Daaraan doet niet af dat [eiser] misschien nog aanspraken op grond van een door [verweerder] gepleegde onrechtmatige daad geldend kan maken(25). Aan die aanspraken zou het oordeel van het hof, veronderstellenderwijs aannemend dat dat overigens niet onjuist wordt bevonden, niet afdoen.

Ik begrijp de beslissing die het hof ten aanzien van het retentierecht heeft gegeven zo, dat het hof heeft aangenomen dat ook een achteraf onrechtmatig blijkende opeising het retentierecht doet eindigen. Dat impliceert niet dat de benadeelde de vorderingen die hij overigens wegens de te zijnen opzichte gepleegde onrechtmatige daad geldend kan maken(26), meteen ook kwijt raakt. Daarover heeft het hof zich overigens niet uitgelaten (en daarover was aan het hof ook geen beslissing gevraagd).

Onderdeel 3 van het middel

24. In dit middelonderdeel wordt het oordeel uit het slot van rov. 16 van het bestreden arrest aangevochten. Dat oordeel komt erop neer dat juistheid van [eisers] Grief I (waarin werd bestreden dat [verweerder] de woning inmiddels voor f 850.000,- aan een derde had verkocht) ertoe zou leiden dat de grondslag ontvalt aan de vordering waarop [eiser] zijn aanspraak op retentierecht baseerde.

Zoals in voetnoot 6 al aangestipt, heeft [eiser] in de conclusie van antwoord in eerste aanleg, al. 5.1, en bij de in eerste aanleg gehouden comparitie, aangegeven wat de grondslag voor de in verband met het retentierecht gepretendeerde vordering was: de werkelijke waarde van de woning zou ten tijde van de verkoop door (de curator in het faillissement van) [betrokkene 1] f 850.000,- zijn geweest; en bij de door [eiser] verdedigde uitleg van de contractuele winstdelingsregeling(27) zou hem daarom een winstdeel van f 266.000,- toekomen. Volgens [eiser] vormde dat bedrag de helft van de winst, berekend als het verschil tussen 850.000,- aan de ene kant, en de door [betrokkene 1] betaalde koopprijs vermeerderd met een aan [betrokkene 1] toekomende vergoeding van f 50.000,- aan de andere kant.

Ik heb verder geen uitlatingen van partijen aangetroffen waarin de hoogte van de door [eiser] gepretendeerde vordering ter discussie wordt gesteld.

25. Bij die stand van zaken meen ik dat de door onderdeel 3 bestreden overweging inderdaad beneden de maat is. Ik neem aan dat het hof met die overweging dit bedoeld heeft, dat als de verkoop voor f 850.000,- niet zou blijken te hebben plaatsgehad, er onvoldoende feitelijke onderbouwing voor de door [eiser] gepretendeerde vordering overblijft. Ik zie echter niet in waarom dat zo zou zijn. [Eiser] betoog kwam er - mede - op neer dat de (nota bene door [verweerder] gestelde) verkoop voor f 850.000,- de veronderstelling wettigde, dat de woning ten tijde van de verkoop door de curator een dergelijke verkoopwaarde vertegenwoordigde. Die gedachte kan plausibel zijn, ook wanneer zou blijken dat de verkoop voor f 850.000,- niet werkelijk heeft plaatsgehad: het blijft immers zo dat [verweerder] zelf stellingen had ingebracht waarin dit als (een reële) verkoopwaarde van de woning werd geponeerd.

Er is dan meer nodig dan het enkele feit dat de verkoop voor deze prijs in werkelijkheid niet heeft plaatsgehad, om de conclusie te wettigen dat [eiser] onvoldoende basis had (gesteld) voor de berekening van zijn aanspraak op winstdeling. Daarvoor zou ongeveer dit nodig zijn, dat (aannemelijk is dat) de gestelde verkoopprijs van f 850.000,- niet aan een reële verkoopwaarde van de woning beantwoordde. Dat heeft het hof niet vastgesteld; en, voeg ik toe, nu in het partijdebat niets over dit onderwerp was aangevoerd, had het hof daar ook niets over kunnen vaststellen.

Beide aspecten samen - dus: dat de beschreven schakel in de overweging van het hof ontbreekt, èn dat de stellingen van partijen ook geen basis voor die ontbrekende schakel boden - brengen mij tot de zojuist aangegeven uitkomst, nl. dat de hier te beoordelen overweging inderdaad een motiveringsgebrek uitwijst.

26. Zo kom ik tot de - gelukkig - niet alledaagse slotsom dat het middel in alle drie onderdelen daarvan gegrond is.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze naam wordt in de stukken ook wel gespeld als [eiseres 2], o.a. in verschillende overgelegde (kopieën van) notariële akten. Dat kan de indruk wekken dat deze spelling de juiste is. Toch lijkt mij aangewezen dat ik de spelling aanhoud die het hof in het bestreden arrest heeft gekozen.

2 Ik zal dit onroerend goed hierna aanduiden als "de woning"; in alinea 8 hierna zal nog ter sprake komen of deze aanduiding in overeenstemming is met wat omtrent het gebruik door [eiser] van het object is vastgesteld.

3 De op 21 oktober 1993 verleden akte, in kopie overgelegd bij de conclusie van eis in de eerste aanleg, art. 17, wekt sterk de indruk dat dat inderdaad het geval is; die indruk wordt nog versterkt door het feit dat [verweerder] op dit punt geen tegenspraak voert.

4 Blijkens rov. 5.1.2 van het interlocutoire vonnis van 15 december 1998 gebeurde dat met instemming van [betrokkene 1].

5 De onderhavige vaststelling van de rechtbank is in appel van de kant van [eiser] (in Grief I) bestreden. Het hof heeft die Grief in rov. 16 beoordeeld (en onderdeel 3 van het middel vecht dat oordeel aan), waarbij het hof de feitelijke juistheid van deze vaststelling van de rechtbank in het midden heeft gelaten. Men kan zich in verband hiermee afvragen of [eiser] deze vaststelling nu als "hypothetische feitelijke grondslag" in cassatie mag inroepen. Ik zou menen dat dat niet mag, omdat het gaat om een gegeven dat [eiser] zelf in appel als onjuist heeft bestreden. Dit punt kan echter, denk ik, blijven rusten. Voor de beoordeling van de zaak in cassatie is niet doorslaggevend of de hier gestelde verkoop wel of niet heeft plaatsgehad. De relevantie van het onderhavige gegeven is daartoe beperkt, dat het duidelijk maakt op welke wijze [eiser] de vordering die aan het door hem gestelde retentierecht ten grondslag wordt gelegd, heeft begroot - zie ook alinea 25 hierna.

6 De berekening wordt o.a. in al. 5.1 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg toegelicht. Inhoudelijk hetzelfde betoog vindt men ook in het proces-verbaal van de op 30 oktober 1998 in eerste aanleg gehouden comparitie.

7 Memorie van Grieven p. 2, herhaald in de pleitnota in appel, nr. 7. Ik merk op dat het middel (dat in onderdeel 2.3 naar deze stellingen van [eiser] verwijst) niet aangeeft waar die stellingen in de stukken kunnen worden aangetroffen. Nu het middel duidelijk aangeeft welke stellingen bedoeld zijn en die stellingen inderdaad in het niet erg omvangrijke procesdossier te vinden zijn, lijkt mij niet dat dit betekent dat het middel op dit punt niet aan art. 407 lid 2 Rv voldoet.

8 [Eiser] heeft steeds betoogd dat het hem erom te doen was, ter plaatse te blijven wonen. Van het gebruik als landbouwbedrijf waarvan oorspronkelijk sprake was, is (onweersproken) gesteld dat dat "begin jaren 90", en wel kennelijk vóór de overeenkomst(en) met [betrokkene 1], gestaakt is (conclusie van antwoord in eerste aanleg, nr. 2.1). Er is - zie ook de volgende voetnoot - niets gesteld over ander gebruik van de woning dan gebruik als woonruimte. (Ik merk op dat [verweerder] heeft doen stellen dat [eiser] de stallen bij de woning (wederrechtelijk) in gebruik zou hebben genomen; maar hij heeft daaraan niet de stelling verbonden dat het geheel niet (langer) als woonruimte zou worden gebruikt). De rechtbank heeft in rov. 2.5 van het tussenvonnis van 15 december 1998 vastgesteld dat [eiser] ter plaatse was blijven wonen, en die vaststelling is in appel niet bestreden, en in rov. 2 van het bestreden arrest "overgenomen".

9 De door het hof gemaakte toespeling op art.7A:1636 BW kan volgens mij eigenlijk buiten beschouwing blijven. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat [eiser] en [betrokkene 1] een gebruik van de woning waren overeengekomen dat aan (een van) de in art. 7A:1624 BW omschreven bestemmingen beantwoordt. Stellingen die toepasselijkheid van de desbetreffende (vijfde) afdeling van boek 7A, titel 7 van het BW konden meebrengen waren dus in het geheel niet aan de orde. Vermoedelijk bedoelt het hof (slechts) dat de inhoudelijk vergelijkbare regel van art. 7A: 1636 BW de door het hof gevonden uitleg van art. 7A: 1623n BW kan ondersteunen. Als dat de strekking van deze uitlating uit het arrest is, valt daarop slechts te antwoorden dat de aldus aan art. 7A:1636 BW gegeven uitleg evenzeer onjuist is als de uitleg die het hof - in de door mij gevolgde lezing van het arrest - aan art. 7A:1623n BW heeft gegeven, en om dezelfde redenen.

10 In de literatuur is wel geopperd dat er (slechts) van relatieve nietigheid of vernietigbaarheid sprake zou zijn, en dat een huurder dergelijke bedingen wel in zijn eigen voordeel mag inroepen (terwijl een verhuurder zo'n beding niet in het nadeel van de huurder mag inroepen). Ik denk dat dat juist is, maar ga daar verder aan voorbij, omdat het punt in deze zaak niet aan de orde is.

11 In zoverre: want aan zo'n bepaling kan bijvoorbeeld wel betekenis toekomen als het er om gaat, tegen welk tijdstip de overeenkomst (op zijn vroegst) mag worden opgezegd.

12 Bijlagen TK 1978-79 14 249 nrs. 11 en 12 p. 3 en p. 24.

13 Bijlagen TK 1978-79 nr. 45, p. 4.

14 Zelfde vindplaats, p. 7.

15 Volgens mij is bedoeld: andere.

16 Bijlagen EK 1978-79 nrs 113 en 113a.

17 In wetsontwerp 26 089, thans aanhangig bij de Eerste Kamer, wordt een herziening van grote delen van het thans geldende huurrecht voorgesteld. De huidige regel van art. 7A:1623n lid 1 is in dit ontwerp opgenomen in de algemenere regel van art. 231. De regel van art 7A: 1623 lid 3 en lid 4 is daarentegen elders ondergebracht, namelijk in lid 7 van art. 271. Mij is niet duidelijk geworden wat de reden is voor het besluit om aan deze bepaling geen algemenere strekking te geven (en aan art. 7A: 1623n lid 1 wel). Voor de onderhavige zaak doet dit niet ter zake: het wetsontwerp geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever op het punt dat hier ter beoordeling staat.

18 Ik noem als literatuurvindplaatsen Bockwinkel, Huurbescherning bij woonruimte (1991), p. 55 e.v. en De Mol-Rossel, Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.), II C nr. 167 (p. IIC - 256c e.v.), die beide vrij uitgebreid op de materie ingaan. Korter, maar in dezelfde zin: Handboek Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 1623n, aant. 5 - 7; De Jonge, De Huurovereenkomst (2002), nr. 20.1 (p. 60 e.v.); Asser-Abas 5 II, tweede supplement (2001), nr. 214. Met de kanttekening dat er enige ruimte moet zijn voor een voorwaarde die het totstandkomen van de huurovereenkomst zelf "blokkeert": Visser, noot in WR 1996, p. 3 - 5 en De Wijkerslooth-Vinke, Woonruimte en huurbescherming (1987), nr. 7.3 (p. 132 e.v.). Zie voor de inhoudelijk overeenkomstige regel van art. 7A: 1636 BW Handboek Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 1627, aant. 4 en Smit - Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten (1997), nrs. 5.11 en 5.19 (p. 237 e.v.). Als voorbeeld uit de rechtspraak valt te wijzen op Ktr. Sneek 14 juni 1995, WR 1996, 1 (door Visser t.a.p. geannoteerd). Het arrest HR 19 april 1996, NJ 1996, 684 m.nt. PAS behandelt een niet geheel met "ons" probleem samenvallende vraag, nl. de vraag of een beding dat de huurder verplicht aan beëindiging van de huurovereenkomst en van het huurgenot mee te werken als een bepaalde gebeurtenis intreedt, met het wettelijke systeem te verenigen is (door de Hoge Raad negatief beantwoord). De overwegingen van de Hoge Raad in deze zaak zijn echter m.i. niet te verenigen met aanvaarding van een ontbindende voorwaarde zoals het hof dat in de onderhavige zaak heeft gedaan; zie ook de conclusie van A-G Asser voor dit arrest, nrs. 2.4 - 2.11 (i.h.b. nr. 2.10) en nr. 2.21. Zoals daar wordt toegelicht, leveren de artt. 7A:1623b, 1623c, 1623e lid 1 sub 2° en lid 2 en 1623n, samen een min of meer sluitend systeem op, dat geen ruimte laat voor "doorbreking" van de door de wet aan de huurder van woonruimte geboden bescherming, zoals die hier door het hof is aanvaard. Ik onderschrijf dan ook het ondersteunende argument van deze strekking dat in onderdeel 1.3.1 van het middel wordt aangevoerd.

19 Zie o.a. Asser-Hartkamp 4 II (2001), nr. 316 en HR 13 november 1987, NJ 1988, 254 m.nt. PAS, rov. 3.3.

20 Veegens - Korthals Altes - Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken (1989), nr. 161; HR 16 januari 1999, NJ 1999, 284, rov. 4.2.

21 Blijven dan in elk geval als dubia over, de grootte van de mogelijk aan [eiser] toekomende aanspraak op een winstdeel; en de vraag of [eisers] weigering om aan ontruimde oplevering mee te werken hem niet belet om aanspraak te maken op het winstdeel dat hem overigens bij ontruimde oplevering zou toekomen.

22 Zie verder bijv. Asser-Abas 5 II, tweede supplement (2001), p. 6.

23 HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367, rov. 3.3; zie ook HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 m.nt. WHH en LWH, rov. 3.4 en HR 1 mei 1964, NJ 1965, 339 m.nt. JHB, m.b.t. het derde middel.

24 Dat wil zeggen: de wetgever is ervan uitgegaan dat de houder van het retentierecht in een dergelijk geval het voorwerp van dat recht kan terugvorderen van degene die dat door een achteraf onrechtmatig blijkende tenuitvoerlegging in handen heeft gekregen, en dat het retentierecht dan herleeft: Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoeringswet boeken 3, 5 en 6, boek 3 (1990), p. 1392 - 1393 (bij E.V. II Inv. - Nota II Inv.). In deze zaak had [eiser] in appel gevorderd dat de zaak waarop hij retentierecht beweert te hebben, hem zou worden teruggegeven. (Ook) in dat opzicht beantwoordt het geval dus geheel aan de context die in de Parlementaire Geschiedenis onder ogen is gezien. Zie hierover ook alinea 12 van de conclusie van P-G Hartkamp van 17 mei 2002 in de zaak met zaaksnr. C01/006HR (arrest bepaald op 22 september a.s.).

25 Waar het middel in dit verband een beroep doet op art 3:210 lid 2 BW zal art. 6:210 lid 2 bedoeld zijn.

26 Het al aangehaalde HR 1 mei 1964, NJ 1965, 339 m.nt. JHB laat daar een voorbeeld van zien.

27 Zoals in onderdeel 3 van het middel wordt aangestipt is [eisers] standpunt, dat zijn recht op winstdeling moet worden begroot aan de hand van de - in geval van geschil door taxatie vast te stellen - werkelijke verkoopwaarde ten tijde van de relevante verkoop.