HR, 14-06-2002, nr. C00/277HR

Rolnummer C00/277

Mr Keus

Zitting 29 maart 2002

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

1 Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag welke betekenis de rechter bij de beoordeling van een volgens de werknemer kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 7:681 BW) aan de gelding van een sociaal plan en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende voorzieningen mag toekennen.

1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

(a) [Eiser], geboren op [...] 1951, is op 11 juni 1984 bij [verweerster] in dienst getreden. Laatstelijk was hij als grondwerker werkzaam. Zijn salaris bedroeg f 3.310,- bruto per periode van vier weken, exclusief vakantiebijslag.

(b) Begin 1997 heeft [verweerster] besloten de activiteiten van [A B.V.]. te beëindigen, gezien de structureel negatieve resultaten die in de ogen van [verweerster] een bedreiging voor de continuïteit van het gehele [...]concern vormden.

(c) Op 17 februari 1997 zijn alle werknemers van [A B.V.]. over dit besluit geïnformeerd. Daarbij is medegedeeld dat de arbeidsplaatsen van de in totaal 16 medewerkers (onder wie [eiser]) zouden komen te vervallen. Een en ander is bij brief van 6 maart 1997 aan die medewerkers bevestigd, waarbij tevens een bij de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) in te dienen ontslagaanvraag is aangekondigd.

(d) Bij brief van 12 maart 1997 heeft [verweerster] een ontslagaanvraag voor [eiser] bij de RDA ingediend. [eiser] heeft in de daarop volgende procedure zelf verweer gevoerd. De RDA heeft op 29 mei 1997 de gevraagde ontslagvergunning verleend. [Verweerster] heeft daarvan gebruik gemaakt door bij brief van 30 mei 1997 de arbeidsovereenkomst met [eiser] tegen 1 oktober 1997 op te zeggen.

(e) De Centrale Ondernemingsraad van [verweerster] heeft positief over de onderhavige reorganisatie en de daarmee gepaard gaande personeelsinkrimping geadviseerd.

(f) In verband met de onderhavige reorganisatie en de overige reorganisaties die binnen het [...]concern plaatsvonden, is met de betrokken vakorganisaties op 2 april 1997 een sociaal plan (hierna: het Sociaal Plan) afgesloten.(2) De vakorganisatie van [eiser], de Hout- en Bouwbond CNV, is wel betrokken geweest bij de totstandkoming van het Sociaal Plan, maar heeft geweigerd dit mede te ondertekenen. Het Sociaal Plan voorziet voor werknemers tot 55 jaar in een aanvulling op de (netto) WW-uitkering van 15% van het oude netto salaris gedurende een relatief korte periode, afhankelijk van leeftijd van de werknemer en duur van de arbeidsovereenkomst. Werknemers van 55 jaar en ouder hebben ingevolge het Sociaal Plan recht op een aanvulling van de WW-uitkering tot 80% van het laatstgenoten netto salaris, tot het moment van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

(g) Het Sociaal Plan is gebaseerd op een sociaal plan van 1993, waarmee de vakorganisatie van [eiser] wèl heeft ingestemd. De financiële regeling die in het sociaal plan van 1993 is opgenomen, is voor werknemers tot 55 jaar (en derhalve voor [eiser]) praktisch gelijk aan die van het Sociaal Plan van 1997.

(h) In april 1997 heeft Shell de zakelijke relatie met [verweerster] beëindigd, omdat [verweerster] met andere bedrijven geheime en illegale prijsafspraken had gemaakt. Als gevolg van die maatregel heeft [verweerster] haar activiteiten op de terreinen van Shell Pernis en Shell Moerdijk beëindigd en is een aantal personeelsleden, na verkregen toestemming van de RDA dan wel na ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, afgevloeid.

(i) [Verweerster] heeft [eiser] een beëindigingsvergoeding aangeboden conform het Sociaal Plan. [Eiser] achtte dat aanbod niet aanvaardbaar. Zijn raadsman heeft zich bij brief van 27 oktober 1997 op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en heeft ter zake op een schadevergoeding van f 57.714,34 bruto aanspraak gemaakt. Bij brief van 13 november 1997 heeft de raadsman van [verweerster] die claim afgewezen.

1.3 Bij dagvaarding van 25 april 1998 heeft [eiser] [verweerster] voor de kantonrechter Rotterdam doen dagvaarden. [Eiser] heeft gevorderd [verweerster] tot betaling van een bedrag van f 57.714,34 bruto te veroordelen. Volgens [eiser] is het door [verweerster] gegeven ontslag kennelijk onredelijk, omdat [eiser] is ontslagen zonder dat voor hem een passende voorziening is getroffen. Daardoor heeft [verweerster] de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de daarvan te verwachten nadelige gevolgen voor [eiser] veronachtzaamd. De vergoeding conform het Sociaal Plan is, nog steeds volgens [eiser], in dit geval niet passend. [eiser] heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat hij niet aan het Sociaal Plan is gebonden, nu dit niet als een CAO kan gelden en niet mede door zijn vakorganisatie is ondertekend.

[Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd, dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, te weten de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van [A B.V.].. Daarvan staat los de door Shell getroffen maatregel, die bij het nemen van het besluit tot beëindiging van de bedoelde bedrijfsactiviteiten en de daarop volgende ontslagaanvraag voor [eiser] nog niet bekend was. Volgens [verweerster] leidt de toepassing van het Sociaal Plan niet tot een onredelijke uitkomst. Volgens haar zijn door [eiser] geen omstandigheden gesteld, die toepassing van de hardheidsclausule of een afwijking van het Sociaal Plan rechtvaardigen.

1.4 Bij vonnis van 11 mei 1999 heeft de kantonrechter [eiser] diens vordering ontzegd. Volgens de kantonrechter is niet komen vast te staan dat toepassing van het Sociaal Plan, dat op voldoende representatieve wijze met instemming van vakbonden en de OR/COR tot stand is gekomen, in het onderhavige geval tot een onaanvaardbaar resultaat leidt en dat de omstandigheden waarin [eiser] ten tijde van ontslag verkeerde, in vergelijking met die van honderden andere werknemers van [verweerster] die in dezelfde periode zijn ontslagen, zó bijzonder waren dat [eiser] anders zou moeten worden behandeld dan die collega's, die op hetzelfde - karige - Sociaal Plan waren aangewezen. Dat [eiser] ten tijde van het ontslag 46 jaar oud was, dat hij kon bogen op een dienstverband van 13 jaar en dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gering zijn, vormde volgens de kantonrechter onvoldoende grond voor toepassing van de in het Sociaal Plan opgenomen hardheidsclausule.

1.5 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep bij de rechtbank Rotterdam ingesteld.

1.6 Bij vonnis van 8 juni 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat het ontslag van [eiser] niet kennelijk onredelijk is en heeft zij het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De in cassatie van belang zijnde overwegingen van de rechtbank zullen bij de bespreking van het cassatiemiddel nog aan de orde komen.

1.7 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [verweerster] is gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

2.1 Op grond van art. 7:681 BW kan een werknemer die meent dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, schadevergoeding vorderen. Art. 7:681 lid 2 BW geeft voorbeelden van situaties waarin opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk kan zijn. Zoals reeds uit de woorden "onder andere" kan worden afgeleid, is de opsomming van het tweede lid niet uitputtend.(3) Anderzijds spreekt de bepaling van een opzegging door de werkgever die kennelijk onredelijk geacht zal kunnen worden. Daarom behoeft een ontslag, ook al doet zich één van de in het tweede lid bedoelde situaties voor, nog niet noodzakelijk als kennelijk onredelijk te worden aangemerkt.(4)

2.2 De opzet van art. 7:681 BW (en van de voorganger van dit artikel) weerspiegelt de problemen van de wetgever om het begrip "kennelijk onredelijk" in een meer abstracte definitie te vangen. Met die problemen hangt ook samen dat de wetgever de rechter hier een grote vrijheid heeft gelaten. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat uiteindelijk tot het herziene ontslagrecht van 1953 heeft geleid,(5) wordt daarover opgemerkt:

"Het stellen van een nadere abstracte definitie van "kennelijk onredelijk" in de wet is uiterst bezwaarlijk en bovendien zeer gevaarlijk. Aan de rechtsprekende instanties zal hier een grote mate van vrijheid van beoordeling moeten worden overgelaten. Op het voetspoor van de bestaande bepalingen omtrent de dringende reden voor ontslag bepaalt het ontwerp zich derhalve tot het geven van enige voorbeelden, welke als kennelijk onredelijk kunnen worden beschouwd."

2.3 Volgens Van der Grinten dient het woord "kennelijk" aldus te worden verstaan, dat de autonomie van partijen tot eenzijdige beëindiging van de overeenkomst in beginsel wordt erkend, maar dat aan die autonomie een grens wordt gesteld, in die zin, dat het ontslag kennelijk onredelijk is, indien een redelijk handelende partij niet tot de beslissing van beëindiging had kunnen komen. Van der Grinten noemt de rechterlijke toetsing van het ontslag in dit verband een marginale toetsing.(6)

2.4 Bij deze toetsing zal de rechter wel alle omstandigheden in aanmerking moeten nemen(7) en daarover zelfstandig moeten beslissen. Zo zal de rechter zich niet zonder meer mogen verlaten op de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag door de RDA.(8)

2.5 In rechtspraak en literatuur met betrekking tot de schadevergoeding van art. 7:681 lid 1 BW en de vergoeding van art. 7:685 lid 8 (ontbinding wegens gewichtige redenen) valt een zekere convergentie te bespeuren.(9) Die convergentie is van belang, niet in de laatste plaats omdat de Kring van Kantonrechters aanbevelingen, onder meer voor de vaststelling van de ontbindingsvergoeding, heeft vastgesteld en deze aanbevelingen inmiddels ook betrekking hebben op het geval dat een sociaal plan geldt.

2.6 Op 17 april 1998 heeft de Kring van Kantonrechters zijn Aanbevelingen voor procedures ex art. 7A:1639w BW (waaronder de zogenaamde Kantonrechtersformule) van 8 november 1996(10) gewijzigd en aangevuld.(11) Van de met ingang van 1 juni 1998 geldende versie van de Aanbevelingen maakt de volgende, als 3.6 genummerde aanbeveling met betrekking tot de verhouding tussen de ontbindingsvergoeding en een sociaal plan deel uit:

"In afwijking van aanbeveling 3.1 zal de kantonrechter in geval van een ontbinding wegens een reorganisatie van het bedrijf een vergoeding toekennen overeenkomstig een terzake gemaakt sociaal plan, mits dat plan schriftelijk overeengekomen is door de werkgever met tot de CAO onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. In dat laatste geval is aanbeveling 3.1 van toepassing, zij het dat, indien slechte financiële omstandigheden van het bedrijf redengevend zijn voor de reorganisatie, daarin voldoende grond ligt om C in ieder geval niet hoger dan 1 te laten zijn."

2.7 In de toelichting op aanbeveling 3.6(12) wordt onder meer het volgende opgemerkt:

"Regelmatig rijst in ontbindingsprocedures ex artikel 7:685 BW de vraag in hoeverre de kantonrechter zich door het sociaal plan moet laten leiden wanneer het gaat om de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat een sociaal plan veelal als uitgangspunt genomen wordt, zij het dat afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval daarvan afgeweken wordt indien het sociaal plan tot een onredelijke uitkomst leidt. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de kantonrechter gebonden is aan het sociaal plan dient allereerst gekeken te worden naar de aard van het sociaal plan. Is het sociaal plan eenzijdig door de werkgever opgesteld, al dan niet na overleg met de vakbonden en/of de Ondernemingsraad, dan behoeft daar in beginsel geen waarde aan gehecht te worden. Door het ontbreken van overeenstemming kan immers onvoldoende getoetst worden of er aanleiding bestaat om een lagere vergoeding toe te kennen, terwijl anderzijds honorering van een dergelijk sociaal plan zou impliceren dat de werkgever eenzijdig de hoogte van de vergoeding kan bepalen. In het geval het sociaal plan door de werkgever schriftelijk met de (voldoende representatieve) vakorganisaties (en eventueel alsmede met de Ondernemingsraad) overeengekomen is, geldt dat de vergoeding voor elke af te vloeien werknemer in beginsel aan de hand van het sociaal plan vastgesteld moet worden, ook al wijkt de uitkomst af van de volgens de Aanbevelingen berekende vergoeding, tenzij blijkt dat onverkorte toepassing van het sociaal plan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. Te denken valt daarbij aan de gevallen dat niet of nauwelijks rekening is gehouden met een zeer lang dienstverband, dan wel met een handicap van de werknemer; in die gevallen kan gezegd worden dat partijen zich bij het afsluiten van het sociaal plan onvoldoende rekenschap gegeven hebben van de bijzondere positie van deze werknemer en dat onverkorte toepassing van het sociaal plan in zijn geval leidt tot een evident onbillijke uitkomst. Om te benadrukken dat ontsnapping slechts mogelijk is in uitzonderlijke situaties is gekozen voor de formulering van 'evident onbillijke uitkomst'."

2.8 In de literatuur wordt de vraag welke betekenis de rechter bij de vaststelling van een vergoeding op basis van art. 7:681 of 7:685 BW aan een sociaal plan moet toekennen, verschillend beantwoord. Boot en Van Slooten nemen het standpunt in, dat de rechter een vergoeding toekent conform een sociaal plan, mits een dergelijk plan schriftelijk met werknemers of een representatieve vertegenwoordiging van hen is overeengekomen, tenzij onverkorte toepassing daarvan tot een onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer leidt.(13) Een vergelijkbaar standpunt wordt ingenomen door Herman de Groot.(14) Schellart en Van Coevorden menen dat, alhoewel een deugdelijk met de vakorganisaties overeengekomen sociaal plan een belangrijke indicatie voor de redelijkheid van de aangeboden vergoeding en voor de mogelijkheden van de werkgever vormt, uitgangspunt moet blijven dat de kantonrechter zelf over de redelijkheid van een vergoeding oordeelt.(15)

In een artikel uit 1999 laat Loonstra zich kritisch over aanbeveling 3.6 uit.(16) Loonstra meent dat in afwachting van een wettelijke regeling zoveel mogelijk aansluiting bij het geldende CAO-recht zou moeten worden gezocht. In de benadering die Loonstra in dat verband voorstaat, is de betekenis van een sociaal plan voor de gebonden werknemer groter dan voor de niet-gebonden werknemer. Voor de gebonden werknemer is het sociaal plan bepalend, tenzij de toepassing daarvan in concreto tot een apert onredelijk resultaat zou leiden; de niet-gebonden werknemer zou daarentegen reeds in geval van een onredelijke uitkomst op een andere dan de volgens het sociaal plan berekende (schade)vergoeding aanspraak kunnen maken.(17)

2.9 Van der Hulst signaleert in haar proefschrift over het sociaal plan, dat in de meerderheid van de 56 door haar onderzochte uitspraken van vóór 1 juni 1998 als uitgangspunt wordt gehanteerd dat bij de toepassing van art. 7:681 en 7:685 BW het sociaal plan moet worden gevolgd, tenzij bijzondere omstandigheden afwijking daarvan rechtvaardigen.(18) In vier door Van der Hulst besproken uitspraken van na de inwerkingtreding van de aanbeveling wijkt de rechter bij de vaststelling van een vergoeding van het sociaal plan af, omdat dit voor de betrokken werknemer tot een onredelijke of onbillijke uitkomst leidt.(19) Mijn ambtgenoot Spier constateert in zijn conclusie voor een arrest van 13 april 2001 dat in een aantal nog recentere uitspraken het sociaal plan vrij strikt wordt gevolgd.(20)

2.10 Dat een geldend sociaal plan tenminste een zekere indicatie oplevert voor de toereikendheid van een in overeenstemming daarmee door de werkgever getroffen voorziening, is in de rechtspraak en de literatuur niet omstreden. Evenmin is omstreden, dat een in overeenstemming met een geldend sociaal plan getroffen voorziening de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever niet onder alle omstandigheden van een kwalificatie als "kennelijk onredelijk" vrijwaart. In elk van de besproken opvattingen wordt het immers voor mogelijk gehouden, dat de rechter in het kader van de procedure van art. 7:681 BW de uitkomsten van toepassing van het sociaal plan corrigeert door de werknemer een andere (schade)vergoeding toe te kennen. Binnen deze uitgangspunten spitst het debat, ook in de onderhavige zaak, zich toe op de vraag hoe zwaar de rechter overigens op het sociaal plan mag leunen. Daarbij wordt er, niet ten onrechte, op gewezen dat de rechter zelfstandig moet oordelen over op art. 7:681 BW gegronde vorderingen en daarbij alle omstandigheden in aanmerking moet nemen.

2.11 In de cassatiedagvaarding en zijn schriftelijke toelichting gebruikt mr. Van Staden ten Brink het beeld dat de rechter die bij de beoordeling van een volgens de werknemer kennelijk onredelijk ontslag te zwaar op een geldend sociaal plan leunt, het oordeel over de (on)redelijkheid van het ontslag in wezen overlaat (delegeert) aan de partijen die bij de totstandkoming van het sociaal plan waren betrokken. Ik meen dat dàt bezwaar inderdaad opgeld doet, als de rechter reeds aan de enkele gelding van een sociaal plan de consequentie verbindt dat discussie over de redelijkheid van de daarin getroffen voorzieningen is uitgesloten en dat een met inachtneming van het sociaal plan gegeven ontslag slechts vanwege niet in dat plan verdisconteerde omstandigheden kennelijk onredelijk kan worden geacht. Een dergelijke benadering doet inderdaad afbreuk aan de zelfstandigheid waarmee de rechter dient te oordelen, evenals de benadering volgens welke de rechter zich zonder meer op de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag door de RDA verlaat.(21) Naar ik echter meen, is dat niet de benadering die de rechtbank in het aangevochten vonnis heeft gevolgd.

2.12 In het inspringende tekstgedeelte van rov. 4.3.c. (suboverweging 4 volgens de nummering van mr. Van Staden ten Brink(22)) heeft de rechtbank inhoudelijk gerespondeerd op het argument van [eiser] dat het sociaal plan onevenwichtig was, omdat werknemers van 55 jaar en ouder daarin aanmerkelijk gunstiger zouden worden behandeld dan hun jongere collega's. In de daarop volgende alinea (suboverweging 5) heeft de rechtbank aangenomen dat in het sociaal plan zowel de mogelijkheden van de werkgever als de individuele omstandigheden van de betrokken werknemers zijn verdisconteerd, "nu in casu het tegendeel gesteld noch gebleken is". Voorts heeft de rechtbank (in de suboverwegingen 11-13) beslist op het argument van [eiser] dat [verweerster] meer middelen voor een sociaal plan had kunnen vrijmaken. Uit de hier bedoelde passages, wat daar overigens van zij, blijkt dat de toereikendheid van het sociaal plan niet al bij voorbaat als vaststaand en onwrikbaar gegeven voor de rechtbank gold en dat de rechtbank de redelijkheid van dat plan heeft aangenomen, omdat de daartegen door [eiser] aangevoerde argumenten naar haar oordeel faalden en omdat haar ook overigens niet was gebleken dat de in het sociaal plan getroffen voorzieningen op zichzelf zouden tekort schieten.

2.13 Aangenomen dat aan de aangevochten uitspraak inderdaad het oordeel ten grondslag ligt dat onder de gegeven omstandigheden de voorzieningen van het sociaal plan op zichzelf als redelijk en toereikend kunnen worden beschouwd, zie ik geen bezwaar tegen de opvatting van de rechtbank dat "(t)egen die achtergrond (...) een ontslag, waarbij aan de werknemer een voorziening wordt aangeboden die overeenkomt met de in het sociaal plan opgenomen regeling, eerst dan als kennelijk onredelijk (zal) kunnen worden aangemerkt indien in die regeling op onvoldoende wijze tegemoet wordt gekomen aan de bijzondere omstandigheden van die individuele werknemer, welke bijzondere omstandigheden zodanig gekwalificeerd moeten worden dat de werkgever de betreffende werknemer niet met de anderen over één kam kan en mag scheren" (suboverweging 7). "De anderen" zijn in deze opvatting de werknemers, wier individuele omstandigheden niet verschillen van die, welke in het sociaal plan zijn verdisconteerd. Hun ontslag kan niet als kennelijk onredelijk worden beschouwd, omdat het sociaal plan althans voor hen redelijk en toereikend is. Inderdaad zal men zich voor een geslaagd beroep op art. 7:681 BW van die anderen moeten onderscheiden, en wel zodanig, dat men bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever niet op gelijke voet als die anderen mag worden behandeld.

2.14 In de benadering die de rechtbank naar mijn mening heeft gevolgd, heeft zij zich niet onttrokken aan haar plicht zelfstandig over de toereikendheid van de aan [eiser] geboden voorziening te beslissen. Haar beslissing ter zake beperkt zich niet tot het oordeel dat bijzondere omstandigheden die [eiser] van "de anderen" onderscheiden, ontbreken. Haar beslissing omvat mede het oordeel dat het sociaal plan zonder bezwaar op die "anderen" kan worden toegepast. Evenmin kan de rechtbank mijns inziens worden verweten niet alle daarvoor in aanmerking komende omstandigheden in haar oordeel te hebben betrokken. Voor zover de stellingen van [eiser] daartoe aanleiding gaven, heeft de rechtbank acht geslagen op de totstandkoming en de modaliteiten van het sociaal plan, op de mogelijkheden van [verweerster] en op de mogelijke aanwezigheid van individuele omstandigheden aan de zijde van [eiser], die een afwijking van het sociaal plan te zijnen gunste zouden kunnen rechtvaardigen.

Onderdeel 1

2.15 De klachten van het eerste onderdeel betreffen de betekenis die de rechtbank aan het sociaal plan heeft toegekend en concentreren zich op het door de rechtbank in rov 4.3.c (suboverweging 7) ontwikkelde criterium dat een overeenkomstig het sociaal plan gegeven ontslag slechts dan als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt als daarbij "op onvoldoende wijze tegemoet wordt gekomen aan de bijzondere omstandigheden van die individuele werknemer, welke bijzondere omstandigheden zodanig gekwalificeerd moeten worden dat de werkgever de betreffende werknemer niet met de anderen over één kam kan en mag scheren", met welk criterium de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven. Zoals reeds in het voorgaande besloten ligt, meen ik dat het gehanteerde criterium niet op een onjuiste rechtsopvatting wijst.

2.16 Subonderdeel 1.1, waarin terecht wordt geconstateerd dat de rechtbank de status van het sociaal plan (en daarmee de eventuele rechtskracht daarvan als CAO) in het midden heeft gelaten, klaagt dat de rechtbank de gelding van het hiervoor bedoelde criterium met name hierop heeft gebaseerd, dat het sociaal plan op voldoende representatieve wijze tot stand was gekomen. Naar mijn mening mist het subonderdeel feitelijke grondslag. De rechtbank heeft (in suboverweging 3) mede van belang geacht dat het ontslag van [eiser] onderdeel van een reorganisatie vormde, heeft (in suboverweging 4) de modaliteiten van het sociaal plan besproken voor zover de stellingen van [eiser] daartoe aanleiding gaven en heeft (in suboverweging 5), "nu in casu het tegendeel gesteld noch gebleken is", kennelijk aangenomen dat het sociaal plan een redelijk evenwicht tussen de (in de suboverwegingen 11-13 nader besproken) mogelijkheden van [verweerster] enerzijds en de belangen van de "gemiddelde" werknemer anderzijds belichaamde. Het is mede tegen die achtergrond dat de rechtbank het ontbreken van individuele (en niet in het sociaal plan verdisconteerde) omstandigheden aan de zijde van [eiser] beslissend heeft geacht.

2.17 De klachten van subonderdeel 1.2 zijn gebaseerd op de veronderstelling, dat de rechtbank reeds aan het enkele feit dat een sociaal plan van toepassing is, het oordeel heeft verbonden dat de werkgever er in beginsel op mag vertrouwen dat een daarin getroffen voorziening ook voor de individuele werknemer als passende voorziening heeft te gelden en dat dit in beginsel eraan in de weg staat het ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken. Ook de klachten van subonderdeel 1.2 miskennen dat de rechtbank haar oordeel niet slechts op de enkele gelding van het Sociaal Plan en op de afwezigheid van specifieke, daarin niet verdisconteerde individuele omstandigheden aan de zijde van [eiser] heeft gegrond.

2.18 Subonderdeel 1.3 strekt ten betoge, dat de rechter, ook als de betrokken werknemer zich niet duidelijk van de andere werknemers onderscheidt, ten volle zal moeten toetsen of aan de betrokken werknemer een voldoende compensatie wordt geboden, en dat de rechter zich in dat geval niet van een volledige toetsing mag onthouden op de grond dat de mogelijkheden van de werkgever en de individuele omstandigheden van de werknemer in het plan zijn verdisconteerd. Naar mijn mening ligt in de gedachtegang van de rechtbank besloten, dat de in het Sociaal Plan vervatte voorzieningen, behoudens bijzondere omstandigheden aan de zijde van de werknemer, als passend kunnen worden beschouwd. Bij die stand van zaken geeft de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk, door zich (overigens) tot een onderzoek naar eventuele bijzondere (en tot een afwijking van het Sociaal Plan nopende) omstandigheden aan de zijde van [eiser] te beperken. Evenmin is haar oordeel onbegrijpelijk.

2.19 Subonderdeel 1.4 klaagt, dat, anders dan in rov. 4.3.c (suboverweging 5) is geoordeeld, individuele omstandigheden van de werknemer uit de aard van de zaak niet in een sociaal plan als hier aan de orde is, kunnen worden verdisconteerd. Naar mijn mening moet het aangevochten oordeel aldus worden verstaan, dat de rechtbank in suboverweging 5 slechts die factoren (zoals leeftijd en diensttijd) op het oog heeft, die in het algemeen de positie van de individuele werknemer kenmerken. Van die factoren zijn in de door de rechtbank gevolgde gedachtegang de (in suboverweging 7 bedoelde) bijzondere (en eventueel tot een afwijking van het Sociaal Plan nopende) omstandigheden van de individuele werknemer te onderscheiden. Aldus beschouwd geeft het aangevochten oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk.

2.20 Volgens subonderdeel 1.5 kon en mocht de rechtbank niet volstaan met de constatering dat de mogelijkheden van de werkgever en de individuele omstandigheden van de werknemer in het Sociaal Plan zijn verdisconteerd. Volgens het subonderdeel is niet slechts van belang dat de bedoelde aspecten zijn verdisconteerd, maar ook hoe zij zijn verdisconteerd, en, nog meer in bijzonder, of zij zodanig zijn verdisconteerd dat van een passende voorziening ten behoeve van de ontslagen werknemer kan worden gesproken. Ook subonderdeel 1.5 miskent, dat dit laatste wel degelijk in de gedachtegang van de rechtbank ligt besloten.

Dat de rechtbank wel degelijk ook in aanmerking heeft genomen hoe de bedoelde aspecten zijn verdisconteerd, wordt overigens onder ogen gezien in de in klein lettertype uitgewerkte passage van het subonderdeel in de cassatiedagvaarding. Daarin wordt ingegaan op de bespreking door de rechtbank van de in het plan vervatte regeling ten behoeve van 55-plussers, welke bespreking volgens de cassatiedagvaarding (in het bijzonder door de bewoordingen van de door de rechtbank getrokken conclusie dat de in die regeling gelegen bevoordeling van 55-plussers niet onbegrijpelijk is) van een onaanvaardbaar afstandelijke opstelling zou getuigen. Voor zover met de bedoelde passage is beoogd een zelfstandige klacht te formuleren, moet worden opgemerkt dat de rechtbank erop heeft gewezen dat juist de betrokken groep moeilijk elders aan de slag kan en dat tegen die achtergrond de voor die groep in het Sociaal Plan getroffen regeling niet onbegrijpelijk is. Kennelijk bedoelt de rechtbank dat zij de voor 55-plussers getroffen regeling billijkt. Aldus beschouwd geeft het aangevochten oordeel niet van een onaanvaardbaar afstandelijke (en rechtens onjuiste) opstelling van de rechtbank blijk. Overigens moet eraan worden herinnerd dat de toetsing of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag wel met het begrip marginale toetsing in verband wordt gebracht,(23) en dat aan marginale toetsing een zekere afstandelijkheid eigen is.

2.21 Subonderdeel 1.6 herhaalt de klacht dat de rechter de toets of het sociaal plan voldoende is, zelf en volledig zal moeten uitvoeren en dat hij niet van de redelijkheid daarvan mag uitgaan, om slechts bij de aanwezigheid van bijzondere (en niet in het plan verdisconteerde) omstandigheden aan de zijde van de individuele werknemer in het geweer te komen. Voor het subonderdeel geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor reeds over de subonderdelen 1.1 en 1.2 werd opgemerkt.

2.22 Subonderdeel 1.7 klaagt, dat, waar de rechtbank al de individuele omstandigheden van [eiser] in aanmerking heeft genomen, zij dat op ephemere, volstrekt onvoldoende wijze heeft gedaan. Het subonderdeel ziet er mijns inziens aan voorbij, dat de rechtbank niet meer en geen andere individuele omstandigheden in haar oordeel kon betrekken, dan die welke door [eiser] waren gesteld. De klacht van het subonderdeel mist doel, waar [eiser] zelf de ontoereikendheid van het Sociaal Plan niet nader heeft geadstrueerd en niet op meer en andere bijzondere (en tot een afwijking van het Sociaal Plan nopende) omstandigheden aan zijn zijde heeft gewezen. Dat de stellingen van de werknemer de omvang van de onderzoeksplicht van de rechter bepalen, kan ook worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 1998 waarin werd geoordeeld, dat bij de beoordeling van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle door de werknemer aangevoerde en door de rechter juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking dienen te worden genomen.(24)

2.23 Subonderdeel 1.8 herinnert er (terecht) aan, dat in cassatie het uitgangspunt moet zijn dat [eiser] niet aan het Sociaal Plan (als ware dit een CAO) is gebonden. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, geldt zodanige binding volgens rechtspraak en literatuur echter niet als voorwaarde voor doorwerking van het sociaal plan bij de toepassing van art. 7:681 (en 7:685) BW. Zie ik het wel, dan kent Loonstra, die het sociaal plan vanuit het geldende CAO-recht benadert, aan de bedoelde binding nog de meeste betekenis toe, door bij ontbreken daarvan méér ruimte voor een kwalificatie van het ontslag als kennelijk onredelijk aanwezig te achten.(25) Daar staat echter tegenover dat in de literatuur de betekenis van de meer formele aspecten (zoals de in aanbeveling 3.6 gestelde eis van een schriftelijk en met voldoende representatieve vakorganisaties overeengekomen sociaal plan) ook wel wordt gerelativeerd.(26)

Onderdeel 2

2.24 Onderdeel 2 is gericht tegen de in rov. 4.3.c (suboverwegingen 11-13) vervatte bespreking van het argument van [eiser], dat [verweerster] meer middelen voor een sociaal plan had kunnen en had moeten vrijmaken.

2.25 Subonderdeel 2.1 kiest naar mijn mening terecht voor een uitleg van de aangevochten suboverwegingen, volgens welke deze niet zozeer op de financiering van het getroffen Sociaal Plan, als wel op de door [verweerster] voor een sociaal plan vrijgemaakte middelen betrekking hebben. De in het subonderdeel vervatte motiveringsklacht, geformuleerd voor het geval dat van een andere lezing van de betrokken suboverwegingen zou moeten worden uitgegaan, behoeft dan ook geen bespreking.

2.26 Subonderdeel 2.2 klaagt, dat de rechtbank niet, naar de eis der wet, gemotiveerd heeft beslist op het argument dat een voor de werknemers, en speciaal voor [eiser], genereuzer sociaal plan ter beschikking had kunnen komen, indien [verweerster] óók AVA zou hebben verkocht.

Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop, dat naar mijn mening niet boven iedere twijfel is verheven dat de vraag of [verweerster] óók AVA had moeten verkopen, daadwerkelijk onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep vormde. Tegen rov. 4.3 van het vonnis van de kantonrechter, voor zover op AVA betrekking hebbende, heeft [eiser] geen (specifieke) grief gericht. Grief IV (volgens de nummering van [eiser]) betrof slechts de middelen die zijn vrijgekomen bij de verkoop van het belang in VBM en niet de middelen die hadden kunnen worden vrijgemaakt indien óók AVA was verkocht. Grief VI (volgens de nummering van [eiser]) had weliswaar de strekking het geschil in volle omvang aan de rechtbank voor te leggen, maar verwees (in verband met het verwijt dat [verweerster] onvoldoende middelen voor een sociaal plan had vrijgemaakt) wederom slechts naar de verkoop van VBM: "Daar komt bij (...) dat er voldoende middelen vrij hadden kunnen worden gemaakt om [eiser] een redelijke vergoeding te geven (door verkoop van VBM)" (onderstreping toegevoegd).(27) De verkoop van AVA komt in de memorie van grieven slechts aan de orde in verband met de weigering van de Hout- en Bouwbond CNV om het Sociaal Plan mede te ondertekenen.(28) Het is desalniettemin mogelijk (maar niet zeker) dat de rechtbank de grieven van [eiser] (zonder veel steun in de memorie van grieven) zo heeft uitgelegd, dat daarmee ook het oordeel van de kantonrechter over de verkoop van AVA werd aangevochten. De rechtbank heeft in rov 4.3.c (suboverwegingen 11 en 12) overwogen:

"Voorts stelt [eiser] dat door verkoop van activa middelen vrijgemaakt hadden kunnen - en naar de rechtbank begrijpt in zijn visie: hadden behoren - te worden, waardoor er meer geld voor de uitvoering van het sociaal plan ter beschikking zou zijn gekomen. [Eiser] noemt hier met name AVA en VBM.

Voor AVA geldt dat het aanvankelijk in de bedoeling van [verweerster] lag om dit onderdeel af te stoten, doch dat [verweerster] hiervan heeft afgezien omdat uit andere bronnen middelen ter beschikking zijn gekomen nog voordat het ontslag van [eiser] inging. De kantonrechter heeft dienaangaande overwogen dat het binnen zekere grenzen tot de beleidsvrijheid van [verweerster] als werkgever behoort om te bepalen hoe zij de uitvoering van het sociaal plan realiseert en dat gesteld noch gebleken was dat [verweerster] in redelijkheid niet tot dit besluit had kunnen komen. De rechtbank deelt dit oordeel van de kantonrechter. Nu [eiser] in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verweerster] van haar beleidsvrijheid te dezen een gebruik heeft gemaakt waartoe zij in redelijkheid niet had kunnen en mogen besluiten, gaat het verweer van [eiser], voor zover dat betrekking heeft op AVA reeds hierom niet op."

De rechtbank heeft naar het oordeel van de kantonrechter ter zake van de verkoop van AVA verwezen en aangegeven dit oordeel te delen. Dat kàn erop wijzen dat in de visie van de rechtbank ook het bedoelde oordeel van de kantonrechter in hoger beroep ter discussie stond. Anderzijds kan de opmerking van de rechtbank over de in hoger beroep niet door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden erop wijzen, dat [eiser] ook in visie van de rechtbank ervan had afgezien het debat over de verkoop van AVA in hoger beroep voort te zetten.

Ook als de verkoop van AVA in hoger beroep ter discussie stond, meen ik dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Kennelijk zijn zowel de kantonrechter als de rechtbank van oordeel dat de gewijzigde omstandigheden die [verweerster] ertoe brachten van verkoop van AVA af te zien, de financiële ruimte voor een sociaal plan niet wezenlijk hebben beïnvloed. Daarbij is van belang dat volgens de stellingen van [eiser] zelf(29) die gewijzigde omstandigheden zich al tijdens de onderhandelingen over het Sociaal Plan manifesteerden en (weliswaar niet naar tevredenheid van de Hout- en Bouwbond CNV) in het onderhandelingsresultaat zijn verdisconteerd (in de woorden van de kantonrechter(30): meer zat er (toen) niet in). Bij die stand van zaken was het inderdaad aan [verweerster] om te beslissen hoe de aanwezig geachte financiële ruimte diende te worden gerealiseerd. Volgens de kantonrechter en de rechtbank heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat [verweerster] daartoe (óók) AVA diende te verkopen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat - zoals [verweerster] heeft gesteld - bij verkoop van AVA (opnieuw) arbeidsplaatsen verloren zouden zijn gegaan.

2.27 Subonderdeel 2.3 betreft de verkoop van het belang in VBM. Deze verkoop vond plaats, geruime tijd nadat het ontslag van [eiser] inging. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad(31)dient een (volgens de werknemer) kennelijk onredelijk ontslag in beginsel te worden beoordeeld naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Het aangevochten oordeel houdt in, dat [eiser] niet heeft geadstrueerd dat de verkoop van de deelneming in VBM al ten tijde van het ontslag van [eiser] kon worden verwacht, zeker niet nu het [...]concern, zij het in afgeslankte vorm, going concern bleef. Dit (sterk met waarderingen van feitelijke aard verweven) oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Onbegrijpelijk is het oordeel in elk geval niet in verband met het gegeven dat het hier een aandelenparticipatie betrof. Een aandelenparticipatie kan, maar behoeft niet op een louter passieve (en te allen tijde te realiseren) deelneming (in de woorden van het subonderdeel: een kwestie van liquiditeiten) te wijzen. Evenmin is onbegrijpelijk dat de rechtbank hier van belang heeft geacht dat het [...]concern going concern bleef, dat wil zeggen: (zichzelf en) haar deelnemingen in beginsel niet liquideerde. Anderzijds rijst nog de vraag, of een liquidatie van de deelneming van [verweerster] in VBM, als deze inderdaad al was te verwachten, niet in het resultaat van de onderhandelingen over het Sociaal Plan is verdisconteerd. Was een verwachting van de bedoelde liquidatie redelijk, dan zou deze ook zeker door de bij de onderhandelingen betrokken vakbonden zijn gedeeld.

3.Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 2.1 van het vonnis van de kantonrechter van 11 mei 1999.

2 Het Sociaal Plan is in de eerste instantie als productie 8 met de conclusie van antwoord overgelegd.

3 HR 29 januari 1999, NJ 1999, 323.

4 Aldus, voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder opgave van een valse reden, HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31, m.nt. PAS.

5 Kamerstukken II, 1947-1948, 881, nr 3, p. 2, laatste alinea.

6 W.C.L. van der Grinten (bewerkt door J.W.M. van der Grinten), Arbeidsovereenkomstenrecht (1999), p. 282. Volgens A.M. Luttmer-Kat, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht (2000), art. 7:681, aantekening 2, wordt met de term "kennelijk" aangegeven dat de onredelijkheid voor een ieder duidelijk moet zijn.

7 HR 27 februari 1998, NJ 1998, 765.

8 HR 5 april 1991, NJ 1991, 422.

9 J. van der Hulst, Het sociaal plan (1999), p. 112, en de daar aangehaalde verdere verwijzingen. Dat beide bepalingen in hun toepassing naar elkaar toe groeien, wordt in de literatuur onder meer verklaard aan de hand van de toename van het aantal ontbindingsprocedures en de daarmee samenhangende reflexwerking van de in ontbindingsprocedures gehanteerde formules op (het veel kleinere aantal) procedures met betrekking tot een kennelijk onredelijk ontslag.

10 Gepubliceerd in NJB 1996, p. 1838-1839 en SMA 1997, p. 20-26.

11 Zie: NJB 1998, p. 969-973 en SMA 1998, p. 294-297.

12 Zie vorige noot; in het citaat (van de onderdelen 3.6.1-3.6.3 van de aanbevelingen) is de nummering weggelaten.

13 G.C. Boot en J.M.van Slooten, De landelijke kantonrechtersformule en het sociaal plan, Sociaal Recht 1997, p. 138.

14 C.J. Herman de Groot, De (gewenste) gebondenheid van de werknemer en de rechter aan een sociaal plan met de OR en vakbonden overeengekomen, Arbeidsrecht 1997, p. 6-8.

15 A. Schellart en R.S. van Coevorden, Afvloeiingsregeling en sociaal plan, Sociaal Recht 1997, p. 330-332, met naschrift van Boot en Van Slooten op p. 332.

16 C.J. Loonstra, De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters en het sociaal plan, SMA 1999, p. 159-164.

17 Zie ook C.J. Loonstra, Collectieve afvloeiingsregelingen: het sociaal plan, in: F.B.J. Grapperhaus e.a. (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht (1999), p. 169-225, in het bijzonder p. 203-204.

18 J. van der Hulst, o.c., p. 120-123.

19 J. van der Hulst, o.c., p. 140-141.

20 Conclusie AG, nr. 3.6.3, voor HR 13 april 2001, NJ 2001, 408.

21 HR 5 april 1991, NJ 1991, 422. Ook Van der Hulst meent dat althans een (marginale) toetsing van het sociaal plan niet mag worden uitgesloten; haar kritiek op de aangehaalde aanbeveling 3.6 richt zich onder meer op het feit dat daarin geen plaats voor een (marginale) toetsing van het sociaal plan zelf aan de redelijkheid is ingeruimd. Zie J. van der Hulst, o.c., p. 143.

22 In het hierna volgende neem ik de door mr. Van Staden ten Brink gevolgde nummering van de suboverwegingen over.

23 Zie hiervoor, nr. 2.3.

24 NJ 1998, 765.

25 Zie nr. 2.8..

26 Zie onder meer J. van der Hulst, o.c., p. 141-144.

27 Memorie van grieven, nr. 7.3, derde alinea.

28 Memorie van grieven, nr. 4.4 onder b.

29 Memorie van grieven, nr. 4.4 onder b.

30 Vonnis kantonrechter, p. 5 in fine.

31 HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266, m.nt. PAS.