HR, 26-04-2002, nr. C00/294HR

C 00/294 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Ziting 1 februari 2002

Conclusie inzake:

1. Deutsche Hypothekenbank A.G.

2. BHF-Bank A.G.

tegen

Mr. E.W.J.H. de Liagre Böhl, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Escensum Westerstraat B.V.

In deze zaak wil de hypotheekhouder onroerend goed executeren door middel van een onderhandse verkoop waarbij (een inspanningsverplichting van de hypotheekhouder tot) sloop van de opstallen vóór levering is overeengekomen. Mag de curator in het faillissement van de eigenaar zich tegen de sloop verzetten?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals omschreven in rov. 2.1, onder a t/m k, van het bestreden arrest. Ook kan worden uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht (rov. 2.2). Zeer kort samengevat, had de beleggingsmaatschappij Escensum Westerstraat B.V. een erfpachtsrecht op een stuk grond en daarop staande kantorenpanden te Rotterdam. Hierop was op 31 juli 1990 een hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van eiseressen tot cassatie (hierna: de Banken) tot zekerheid van verstrekte geldleningen. Na het vertrek van een huurder in 1992 kwamen de panden leeg te staan. Omdat niet aan de betalingsverplichting jegens de Banken werd voldaan, wilden de Banken het in hypotheek gegeven onroerend goed uitwinnen. Op 7 juni 1993 heeft de president van de rechtbank te Rotterdam op de voet van art. 3:267 BW aan de Banken machtiging verleend om de onroerende zaken in beheer te nemen. De Banken hebben vervolgens gezocht naar een huurder of koper. Uiteindelijk hebben de Banken William House bereid gevonden tot aankoop van het erfpachtsrecht; William House had geen belangstelling voor de gebouwen, maar wel voor de ondergrond als bouwgrond. William House en de Banken hebben op 4 september 1998 een overeenkomst gesloten, welke o.m. inhield dat de Banken zich zouden inspannen om te bewerkstelligen dat de gebouwen (althans een belangrijk gedeelte) gesloopt zouden worden vóór het tijdstip van levering aan William House. Het gevolg hiervan is dat de levering onderworpen is aan omzetbelasting, die zal worden geheven van Escensum Westerstraat B.V. Bij beschikking van 9 september 1998 heeft de president van de rechtbank op de voet van art. 3:268 lid 2 BW aan de Banken verlof verleend om het erfpachtsrecht onderhands aan William House te verkopen op de met deze overeengekomen condities.

1.2. Escensum Westerstraat B.V. is op 13 oktober 1998 in staat van faillissement verklaard. Toen de Banken feitelijk wilden overgaan tot de sloop van de gebouwen, heeft de curator in het faillissement zich daartegen verzet. In overleg tussen de Banken en de curator is om praktische redenen besloten de sloop van de gebouwen en de levering van het erfpachtsrecht aan William House doorgang te doen vinden en de vraag, of de curator gerechtigd zou zijn geweest zich tegen de sloop te verzetten, aan de rechter voor te leggen. Daartoe hebben de Banken en de curator een vaststellingsovereenkomst gesloten(1). Hierin tevens werd overeengekomen het geschil bij wege van prorogatie (art. 329 Rv) rechtstreeks aan het gerechtshof voor te leggen.

1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 9 juli 1999 hebben de Banken de curator gedagvaard voor het gerechtshof te Amsterdam en een verklaring voor recht gevorderd(2), luidende:

"dat de curator gehouden zou zijn geweest onvoorwaardelijk te gedogen dat de Banken - in en bij de uitoefening van de aan het hypotheekrecht verbonden executierechten - voorafgaand aan de juridische levering van een deel der registergoederen vervaardigingshandelingen verrichtten, respectievelijk lieten verrichten".

1.4. De curator heeft verweer gevoerd. Kort samengevat, heeft de curator aangevoerd dat de beschikking van 7 juni 1993 de Banken slechts machtigt tot het in beheer nemen, maar niet tot het slopen van de opstallen. Het hypotheekrecht geeft de Banken niet de bevoegdheid zich het verhypothekeerde onroerend goed toe te eigenen doch slechts de bevoegdheid om dit in het openbaar te doen verkopen (zie art. 3:268 lid 1 BW). De beschikking van 9 september 1998 krachtens art. 3:268 lid 2 BW verleent de Banken de bevoegdheid om de verkoop ondershands te doen plaatsvinden, maar geeft hen niet de bevoegdheid tot sloop over te gaan vóórdat de juridische levering heeft plaatsgevonden. De curator was dus niet gehouden te gedogen dat de Banken de gebouwen slopen. De curator had bovendien een redelijke grond om zich tegen de sloop te verzetten: een sloop van de opstallen gevolgd door levering heeft tot gevolg dat de boedel wordt belast met een omzetbelastingschuld. Dit benadeelt in onevenredige mate de overige crediteuren in het faillissement van Escensum Westerstraat B.V.: door een levering met omzetbelasting overeen te komen en zich op de opbrengst inclusief omzetbelasting te verhalen bewerkstelligen de Banken dat hun (concurrente) restant-vordering in het faillissement navenant lager wordt. Als gevolg van de gekozen verkoopconstructie ontstaat een schuld, te weten de omzetbelastingschuld; een vordering op de boedel moet worden voldaan vóórdat de uitdeling aan de concurrente schuldeisers plaatsvindt. Op deze wijze doorbreken de Banken de paritas creditorum, aldus de curator.

1.5. Bij arrest van 22 juni 2000 heeft het hof de gevorderde verklaring voor recht geweigerd. In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat de Banken gerechtigd waren de opstallen te slopen ter wille van een zo gunstig mogelijke verkoopopbrengst en dat de curator rechtens gehouden was de sloop te gedogen. In rov. 3.9 overweegt het hof dat het niet de strekking van art. 57/59 Fw resp. art. 3:267/268 BW kan zijn dat gevolgen van fiscale wetgeving zoals hier aan de orde onvoorwaardelijk door de curator worden gedoogd. Deze fiscale gevolgen staan volgens het hof in een zó ver verwijderd verband met de sloop, dat in de genoemde wettelijke bepalingen niet de grondslag kan worden gevonden om de curator de sloop zonder meer (d.w.z. zonder tegenprestatie) te laten gedogen ten nadele van de boedel en de overige schuldeisers. Op die grond komt het hof in rov. 3.11 tot de slotsom dat de curator het recht had van de Banken een adequate tegenprestatie te bedingen.

1.6. De Banken hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en heeft - onvoorwaardelijk - incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de Banken hadden geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunt schriftelijk laten toelichten. De Banken hebben gerepliceerd.

2. Inleidende opmerkingen

2.1. Het incidenteel cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag of de curator gehouden was het slopen van de opstallen door de Banken te gedogen (rov. 3.4). Het principaal cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag of, ondanks een in beginsel bestaande bevoegdheid van de Banken tot slopen, de curator tóch het recht had van de Banken een financiële tegenprestatie te bedingen (rov. 3.9 - 3.11). Aangezien beide vraagstukken nauw met elkaar verweven zijn, wil ik vooraf het wettelijk kader schetsen. Ik bespreek eerst de executiemogelijkheden van een hypotheekhouder en daarna de fiscale consequenties.

2.2. Het recht van hypotheek strekt ertoe, op de daaraan onderworpen registergoederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen (art. 3:227 BW). Het geeft de hypotheekhouder dus niet het recht zich het goed toe te eigenen; een andersluidend beding is nietig (art. 3:235 BW). Onder het vroegere BW kon de eerste hypothecaire schuldeiser bij het vestigen van het hypotheekrecht uitdrukkelijk bedingen dat, bij gebreke van behoorlijke betaling, hij onherroepelijk zal zijn gemachtigd het verhypothekeerde onroerend goed in het openbaar te doen verkopen teneinde zich op de opbrengst te verhalen (art. 1223 lid 2 oud BW). Gaf de hypotheekhouder, die zo'n beding had gemaakt en tot executie wilde overgaan, de voorkeur aan onderhandse verkoop omdat daarvan een hogere opbrengst te verwachten was, dan had hij daarvoor de medewerking van de eigenaar/schuldenaar nodig: de eigenaar kon verkopen en de hypothecaire schuld voldoen. Wanneer de eigenaar in staat van faillissement verkeerde, was de medewerking van de curator(3) in het faillissement nodig. Onder het vroegere BW was de eigenaar in staat (financiële) voorwaarden te verbinden aan het verlenen van zijn medewerking aan een onderhandse verkoop. Ook faillissementscuratoren hebben getracht aan het verlenen van hun medewerking aan een onderhandse verkoop de voorwaarde te stellen van een financiële bijdrage voor de boedel. In HR 8 april 1983, NJ 1984, 434 m.nt. BW (een geval van executie door een pandhouder) werd beslist dat het vragen van een bijdrage in de algemene faillissementskosten zich niet verdraagt met het stelsel van art. 57/182 Fw. De discussie over de vraag of curatoren van de hypotheekhouder een boedelbijdrage mogen verlangen is nadien voortgezet(4). Ik laat het onderwerp boedelbijdrage verder rusten. In het huidige geval gaat het niet om een (vrijwillige) verkoop van het onroerend goed door de curator, maar om een executoriale verkoop door de hypotheekhouder, voor welke verkoop de Banken niet de medewerking van Escensum Westerstraat B.V. noch die van de curator nodig hebben.

2.3. Zoals bekend, heeft het nieuw BW verandering gebracht in de executiemogelijkheden van de hypotheekhouder(5). Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, is de hypotheekgever van rechtswege bevoegd het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen (art. 3:268 lid 1 BW). Geeft de hypotheekhouder de voorkeur aan een onderhandse executoriale verkoop boven een openbare executie, dan is hij niet langer afhankelijk van de medewerking van de eigenaar. Op verzoek van de hypotheekhouder - of van de hypotheekgever, maar dat is nu niet aan de orde -, kan de president van de rechtbank bepalen dat de verkoop onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd (art. 3:268 lid 2 BW). Tegen de beschikking van de president is geen hogere voorziening toegelaten (art. 3:268 lid 3 BW)(6). De hypotheekhouder kan niet op andere wijze verhaal op het verbonden goed uitoefenen (art. 3:268 lid 5 BW). Zie de artikelen 544-549 Rv voor de procedure. De koopprijs moet worden voldaan in handen van de notaris (art. 3:270 BW). De executie vindt plaats door middel van de levering aan de koper (art. 3:89 BW). Nadat het onroerend goed aan de koper is geleverd, is de gewezen eigenaar verplicht het bezit van het onroerend goed aan de koper te verschaffen.

2.4. Het nieuw BW bepaalt dat in de hypotheekakte kan worden bedongen dat de hypotheekhouder bevoegd is het verhypothekeerde goed in beheer te nemen indien de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate te kort schiet en de president van de rechtbank de hypotheekhouder daartoe machtiging verleent. Ook kan in de hypotheekakte worden bedongen dat de hypotheekhouder bevoegd is de aan de hypotheek onderworpen zaak onder zich te nemen indien zulks met het oog op de executie vereist is. Zonder uitdrukkelijke bedingen mist de hypotheekhouder deze bevoegdheden (art. 3:267 BW). Om goederenrechtelijk effect te verkrijgen is nodig, dat de hypotheekakte waarin deze bedingen zijn opgenomen wordt ingeschreven in de openbare registers. Sinds de inwerkingtreding van het nieuw BW plegen deze bedingen standaard te worden opgenomen in hypotheekakten.

2.5. De fiscale consequenties van de overeenkomst met William House worden door het hof kort geschetst in rov. 3.1 - 3.2 en in cassatie niet bestreden. Omzetbelasting wordt, voor zover voor dit geding relevant, geheven ter zake van leveringen van goederen welke in Nederland door ondernemers in het kader van hun onderneming worden verricht (art. 1 sub a Wet op de omzetbelasting 1968, hierna kortweg: Wet OB). Deze belasting wordt geheven van de ondernemer die de levering verricht (art. 12 lid 1 Wet OB). Bij AMvB kan worden bepaald dat de omzetbelasting wordt geheven bij de verkrijger (art. 12 lid 4 Wet OB). In het verleden was omstreden of een hypotheekhouder, die krachtens een beding ex art. 1223 lid 2 oud BW overging tot de openbare verkoop van een in hypotheek gegeven onroerend goed, optrad namens de eigenaar/schuldenaar dan wel krachtens een eigen recht en wie degene was die bij levering van het onroerend goed omzetbelasting aan de fiscus behoort af te dragen. Inmiddels staat vast dat zowel bij een verkoop in het openbaar als bij een onderhandse verkoop van verhypothekeerd onroerend goed de omzetbelasting wordt geheven van de eigenaar wiens onroerend goed wordt uitgewonnen: hij wordt fiscaal beschouwd als degene die de levering verricht(7). Voor de omzetbelasting worden goederen geacht te zijn geleverd indien zij het ondernemingsvermogen van een ondernemer verlaten. Wiens handelen dat resultaat bewerkstelligt is voor de omzetbelasting irrelevant.

2.6. Met het voorgaande is nog niet gezegd dát over de levering van een onroerend goed omzetbelasting wordt geheven. In art. 3 Wet OB wordt omschreven wat in die wet wordt verstaan onder "levering van goederen". Voor dit geding is o.m. art. 3, lid 1 onder a van belang (overdracht van goederen ingevolge een overeenkomst). Art. 11 lid 1 onder a Wet OB bepaalt dat de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen onder bij AMvB vast te stellen voorwaarden zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Hetzelfde artikellid maakt terstond weer een uitzondering, door twee gevallen te noemen waarin wél omzetbelasting is verschuldigd over de levering van onroerend goed. Het geval onder 1 heeft betrekking op nieuwbouw en op de levering van bouwterrein(8). Het geval onder 2 heeft betrekking op de levering van onroerend goed aan een ondernemer met recht van vooraftrek van BTW, indien de ondernemer die het goed levert en de ondernemer aan wie het goed wordt geleverd gezamenlijk kiezen voor de heffing van omzetbelasting(9).

2.7. In het verleden heeft verschil van mening bestaan over de vraag of een hypotheekhouder, bij verkoop van het onroerend goed op grond van een beding als bedoeld in art. 1223 lid 2 oud BW, zijn vordering mag verhalen op de volledige opbrengst inclusief de door de koper betaalde BTW dan wel zijn verhaal dient te beperken tot de opbrengst exclusief BTW. In HR 6 mei 1983, NJ 1984, 228 m.nt. WMK (De Rentekas/mr. Broekveldt q.q.) heeft de Hoge Raad deze vraag in eerstgenoemde zin beantwoord:

"Blijkens art. 59 Fw beperkt de verantwoordingsplicht van de hypothecaire schuldeiser jegens de faillissementscurator zich tot de opbrengst van het verbonden goed. Daarmee strookt het, aan te nemen dat onder "opbrengst" is te verstaan het volle bedrag dat de koper uit hoofde van de koopovereenkomst voor het aan hem verkochte goed moet betalen, dus met inbegrip van het bedrag van de te zijnen laste gebrachte, op de levering verschuldigde omzetbelasting."

De Hoge Raad overwoog voorts:

"Dat de hypothecaire crediteur, door verhaal te nemen op het deel van het door de koper betaalde bedrag dat betrekking heeft op de ter zake van de levering verschuldigde omzetbelasting, ongegrond verrijkt zou worden ten koste van de failliete boedel kan niet worden gezegd, waar hij immers niet anders dan zijn vordering voldaan krijgt uit het bedrag dat de koper bereid is gebleken te betalen ter verkrijging van het door de hypotheekhouder krachtens het beding van art. 1223 tweede lid BW verkochte goed."

2.8. Vanaf dat arrest was het voor een executerende hypotheekhouder aantrekkelijk om op de voet van art. 11, lid 1 onder a onder 2, Wet OB te kiezen voor een met omzetbelasting belaste levering: hij kreeg dan een groter bedrag in handen waarop hij zijn vordering kon verhalen. Was de koper een ondernemer, dan had deze doorgaans geen probleem met de keuze voor een omzetbelastingplichtige levering: hij kon de hem in rekening gebrachte omzetbelasting in mindering brengen op de omzetbelasting die hij zelf aan de fiscus moest afdragen. Dat volgt nu eenmaal uit het systeem van een belasting op toegevoegde waarde; zie art. 15 Wet OB. Bovendien werd door te kiezen voor een omzetbelastingplichtige levering voorkómen dat - de niet aftrekbare en doorgaans ("kosten koper") aan de verkrijger doorberekende - overdrachtsbelasting wordt geheven(10). De rekening werd daarna in feite gepresenteerd aan de uitgewonnen schuldenaar, omdat de fiscus bij deze de omzetbelasting heft. Wanneer de schuldenaar niet over voldoende middelen beschikte om de omzetbelasting te voldoen, bleef de fiscus met een onverhaalbare belastingvordering achter. Het is niet verwonderlijk dat de overheid, na enige pogingen om op een andere wijze dit nadeel te keren(11), aan deze praktijk een einde heeft gemaakt. In een AMvB krachtens art. 12 lid 4 Wet OB is sedert 1 januari 1989 bepaald dat in de gevallen waarin de hypotheekhouder en de koper samen kiezen voor een met omzetbelasting belaste levering, de heffing van omzetbelasting wordt verlegd naar de koper(12).

2.9. In de onderhavige zaak hebben de Banken en William House geen gebruik gemaakt van de zo-even besproken keuzemogelijkheid van art. 11, lid 1 onder a onder 2, Wet OB. De met William House gesloten overeenkomst komt erop neer dat het verhypothekeerde onroerend goed op het tijdstip waarop het aan William House wordt geleverd van rechtswege in de termen van art. 11, lid 1 onder a onder 1, Wet OB valt. Het effect is echter hetzelfde als in de gevallen vóór 1 januari 1989 waar op de voet van art. 11, lid 1 onder a onder 2, Wet OB voor een levering met omzetbelasting werd gekozen: de hypotheekhouder kan zich op de opbrengst inclusief BTW verhalen en de omzetbelasting wordt geheven bij de uitgewonnen eigenaar; in dit geval dus bij Escensum Westerstraat B.V. De omzetbelasting is een schuld die behoort te worden voldaan voordat een uitdeling aan de concurrente schuldeisers plaatsvindt.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1. De onderdelen 1, 2, 3 en 5 vormen de kern van het principaal middel en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Onderdeel 1 opent met de klacht dat het slechts één van de twee kan zijn: hetzij de Banken waren bevoegd om de opstallen te slopen en in dat geval was de curator gehouden de sloop onvoorwaardelijk te dulden; hetzij de Banken waren niet bevoegd tot slopen van de opstallen. De Banken beschouwen rov. 3.9 - 3.11 als tegenstrijdig met rov. 3.4. Bovendien, zelfs al zou op de Banken enige rechtsplicht rusten om het fiscale nadeel van de boedel te vergoeden, zoals het hof in rov. 3.9 aanneemt, dan heeft de curator wellicht een vordering tot schadevergoeding op de Banken maar wil dat nog niet zeggen dat de curator zich tegen de sloop kan verzetten. In de onderdelen 2 en 3 werken de Banken deze hoofdklacht nader uit. Onderdeel 5 heeft betrekking op rov. 3.11, voor zover het hof daarin op rov. 3.9 voortbouwt.

3.2. Met onderdeel 2 betogen de Banken kort gezegd dat, indien zij op grond van art. 3:267 en/of art. 268 BW jo. art. 57/59 Fw bevoegd zijn tot slopen, zoals het hof in rov. 3.4 en in de aanvang van rov. 3.9 tot uitgangspunt neemt, deze bevoegdheid niet kan worden beperkt op de grond dat de uitoefening daarvan nadelige gevolgen voor de overige crediteuren heeft. Met onderdeel 3 betogen de Banken dat, indien zij op grond van art. 16 van de Algemene Voorwaarden (A.V.) bevoegd zijn tot slopen, zoals het hof in rov. 3.4 aanneemt, onbegrijpelijk is op welke rechtsgrond het hof in rov. 3.9-3.11 deze bevoegdheid weer beperkt. Bovendien overschrijdt het hof volgens dit onderdeel de grenzen van het geschil, aangezien in feitelijke aanleg niet ter discussie stond dat art. 16 A.V. een bevoegdheid aan de Banken gaf die niet afhankelijk was van de evt. gevolgen voor derden. Subsidiair zijn (motiverings)klachten toegevoegd.

3.3. De belangrijkste vraag is dus hoe rov. 3.4 en rov. 3.9 - 3.11 zich tot elkaar verhouden. De curator voert in cassatie aan dat het hof impliciet de regel van art. 3:13 BW heeft toegepast(13). Een grond voor misbruik van recht had kunnen zijn het oordeel dat de Banken, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen. Dat zou de verhouding tussen rov. 3.4 en rov. 3.9 - 3.11 kunnen verklaren. Toepassing van art. 3:13 BW veronderstelt dat de desbetreffende bevoegdheid bestaat. Zij heeft tot gevolg dat de bevoegdheid niet kan worden uitgeoefend. De norm van art. 3:13 BW heeft mede betrekking op de bevoegdheden van de hypotheekhouder in het kader van een executoriale verkoop(14). Mocht de Hoge Raad, met de curator, in het bestreden arrest een impliciete toepassing van art. 3:13 BW lezen, dan zouden reeds op die grond de middelonderdelen 1, 2, 3 en 5 kunnen worden verworpen.

3.4. Ik houd er rekening mee dat de Hoge Raad in het bestreden arrest niet een toepassing van art. 3:13 BW zal willen lezen. De schakel tussen rov. 3.4 enerzijds en rov. 3.9 - 3.11 anderzijds is gelegen in 's hofs oordeel dat de curator het recht had van de executerende Banken "een adequate tegenprestatie te verlangen"; zie rov. 3.6 in verbinding met rov. 3.11(15). Het woord "tegenprestatie" duidt erop dat het niet gaat om twee rechten die naast elkaar bestaan (een recht van de Banken tot slopen en een recht van de curator op schadeloosstelling), maar dat de omvang van de bevoegdheid van de Banken in de visie van het hof wordt beperkt door het recht van de curator. In de redenering van het hof kan de curator een schadeloosstelling van de Banken bedingen als "tegenprestatie" voor het prijsgeven van zijn recht om zich tegen de sloop te verzetten(16). Voor het hof is de bevoegdheid van de Banken dus niet een absolute bevoegdheid, die ongeacht de financiële gevolgen voor derden kan worden uitgeoefend zoals de Banken beweren(17), maar een betrekkelijke bevoegdheid. Zo beschouwd, is er geen sprake van tegenstrijdigheid tussen de rov. 3.9 - 3.11 en rov. 3.4.

3.5. Ik zie twee manieren waarop in cassatie met deze klachten kan worden omgegaan. De eerste manier staat los van de uitkomst van het incidenteel cassatieberoep. Of de onderdelen 1, 2, 3 en 5 slagen, hangt ervan af of de Hoge Raad bereid is 's hofs uitgangpunt te onderschrijven, dat de omvang van de bevoegdheid van een hypotheekhouder kan worden beperkt door een ander recht, namelijk het recht van de curator op een adequate vergoeding. Voor zover het bestreden arrest is gebaseerd op de bevoegdheid van de hypotheekhouder tot parate executie (art. 3:268 BW), gaat het om een zakelijk zekerheidsrecht. Voor zover het bestreden arrest is gebaseerd op art. 3:267 BW, gaat het om een bevoegdheid die gekoppeld is aan het zakelijk zekerheidsrecht. Zekerheidsrechten als de onderhavige lenen zich niet gemakkelijk voor een relativering: het gaat om een algemeen gestelde bevoegdheid die tegenover een ieder kan worden uitgeoefend. Voor zover de beslissing van het hof berust op de gedachte dat (buiten het geval van misbruik van recht) de omvang van de bevoegdheid van de Banken mede aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt bepaald, botsen de eisen van redelijkheid en billijkheid met de eis van rechtszekerheid in het goederenrecht(18).

3.6. De tweede manier is afhankelijk van de beslissing die over het incidenteel cassatiemiddel wordt genomen. Indien het incidenteel cassatiemiddel gegrond wordt bevonden en vervolgens wordt beslist dat er helemaal geen bevoegdheid van de Banken bestond tot sloop vóór de levering aan William House, hebben de Banken vanzelfsprekend geen belang bij hun klachten over het oordeel omtrent de omvang van deze (in dat geval: niet bestaande) bevoegdheid. In die situatie kunnen de onderdelen 1, 2, 3 en 5 van het principaal middel niet tot cassatie leiden.

3.7. Bij de bespreking van het incidenteel cassatiemiddel zal ik tot de slotsom komen dat de Banken niet bevoegd waren vóór de levering de opstallen te slopen. De subklachten van de onderdelen 2 en 3 van het principaal middel laat ik daarom rusten. Het lot van onderdeel 5 is steeds afhankelijk van dat van de onderdelen waarop het voortbouwt.

3.8. Onderdeel 4 voert aan dat bij een onderhandse executoriale verkoop de omvang van de bevoegdheid van de hypotheekhouder op dezelfde voet moet worden beoordeeld als bij een openbare executoriale verkoop. Omdat de Banken bij een openbare executoriale verkoop de voorafgaande sloop van de opstallen in de veilingvoorwaarden hadden kunnen laten opnemen(19) en de eigenaar van het verbonden onroerend goed een executie onder de veilingvoorwaarden heeft te dulden, menen de Banken dat ook bij onderhandse executoriale verkoop de regel geldt dat de eigenaar (in dit geval: de curator in het faillissement van de eigenaar) de sloop onvoorwaardelijk heeft te dulden. Blijkens de toelichting is de klacht geïnspireerd door de noot van Van der Grinten onder HR 15 juli 1985, NJ 1986, 193. Van der Grinten besprak daar een geval onder oud BW, waarin (op de voet van art. 11 lid 1 onder a onder 2 Wet OB) was gekozen voor een levering met BTW. Ook daar werd het argument van de benadeling van de concurrente crediteuren gebruikt. Van der Grinten was door dit laatste argument niet overtuigd: "Hetzelfde nadeel wordt immers geleden, indien de hypothecaire schuldeiser ex art. 1223 lid 2 BW verkoopt"(20).

3.9. Het is juist, dat het fiscale neveneffect voor de boedel hetzelfde zou zijn geweest wanneer de Banken niet zouden hebben gekozen voor een onderhandse executoriale verkoop, maar voor een openbare executie waarbij de voorafgaande sloop van de opstallen wordt opgenomen in de veilingvoorwaarden. Een levering in gesloopte staat (leidend tot verschuldigdheid van omzetbelasting) kan, in theorie, deel uitmaken van de veilingvoorwaarden. De eigenaar van het onroerend goed heeft in beide gevallen de executoriale verkoop te dulden zonder dat hij aan dat dulden (financiële) voorwaarden kan verbinden. In onderdeel 4 wordt evenwel miskend dat in dit geding niet de vraag aan de orde is of de curator zich kan verzetten tegen de onderhandse executoriale verkoop als zodanig. De curator heeft immers aangevoerd dat, ook al is tussen de Banken en William House overeengekomen dat de Banken zich zullen inspannen om het onroerend goed in gesloopte staat (en dus omzetbelastingplichtig) te leveren, dit de Banken nog niet de bevoegdheid verschaft om de sloop te doen plaatsvinden vóór de levering aan William House, dus op een tijdstip waarop Escensum Westerstraat B.V. nog eigenaar is. Voor de beoordeling van dit verweer maakt het geen verschil of de verkoop aan William House plaatsvindt in het kader van een openbare dan wel een onderhandse executoriale verkoop. Onderdeel 4 faalt.

3.10. Onderdeel 6 komt neer op de klacht dat de Banken nimmer om de (actieve) medewerking van de curator hebben gevraagd. In de opvatting van de Banken hadden zij de medewerking van de curator niet nodig om de opstallen te slopen: in discussie was slechts of de curator de sloop diende te dulden, met andere woorden: of de curator zich tegen de sloop kon verzetten. M.i. missen de Banken belang bij deze klacht. In rov. 2.1 sub i (en trouwens ook elders in het bestreden arrest) wordt inderdaad gesproken over "meewerken" of "medewerking" van de curator. Uit niets blijkt dat het hof daarbij een - door de Banken tegen betaling te verkrijgen - actieve medewerking van de curator voor ogen heeft gehad. In de rov. 3.3 en 3.5, waar het hof de te beantwoorden vraag uiteenzet, wordt zelfs met zoveel woorden over "gedogen" door de curator gesproken, zulks in overeenstemming met het petitum. Het hof heeft dus niet een andere vraag onderzocht dan het hof volgens onderdeel 6 behoorde te onderzoeken.

3.11. Rov. 3.12 heeft betrekking op de hoogte van de tegenprestatie die de curator van de Banken heeft verlangd. Onderdeel 7 klaagt dat het hof niet inzichtelijk maakt waarom de boedel ten koste van de Banken geheel gecompenseerd dient te worden voor het fiscale neveneffect van de verkoopconstructie. M.i. faalt deze klacht. Het hof vangt in rov. 3.12 aan met de vaststelling dat tussen partijen "eigenlijk niet in geschil" is dat de tegenprestatie op adequate wijze door de curator is begroot. Daarmee heeft het hof de in dit onderdeel verlangde motivering reeds gegeven. In het licht van de gedingstukken acht ik deze vaststelling niet onbegrijpelijk. De Banken hebben in feitelijke aanleg slechts gesteld dat de curator de sloop diende te gedogen zonder op enigerlei schadeloosstelling aanspraak te kunnen maken(21). De hoogte van de schadeloosstelling is niet als punt van geschil aan het hof voorgelegd. Het hof behoefde zijn oordeel op dit punt dan ook niet nader te motiveren.

4. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

4.1. Het incidenteel middel is gericht tegen rov. 3.4, waarin het hof aanneemt dat de curator (in beginsel) gehouden was de sloop van de opstallen door de Banken te dulden. Het hof leidt dit allereerst af uit de bevoegdheid van de Banken om de aan het hypotheekrecht onderworpen zaak in beheer te nemen en/of onder zich te nemen (art. 3:267 BW). Tegen dat oordeel is onderdeel 1 gericht. Daarnaast leidt het hof de bevoegdheid van de Banken tot sloop af uit art. 16 A.V., waarin staat dat de hypotheekgever de schuldeiser volmacht geeft om het onderpand te laten "vernieuwen" op een door de schuldeiser te bepalen wijze. Tegen dat oordeel is onderdeel 2 gericht. Onderdeel 3 gaat over de betekenis die in dit verband aan de twee beschikkingen van de president van de rechtbank wordt toegekend. Indien de Hoge Raad besluit tot verwerping van het principaal cassatieberoep, mist de curator belang bij al deze klachten(22).

4.2. Art. 3:267 BW maakt onderscheid tussen in beheer nemen en onder zich nemen. Voor beide is volgens de wettekst noodzakelijk dat de bevoegdheid uitdrukkelijk in de hypotheekakte is bedongen. Voor het in beheer nemen is bovendien een machtiging van de president van de rechtbank vereist. De beschikking van de president van 7 juni 1993 machtigde de Banken tot het in beheer nemen van het onroerend goed(23).

4.3. De subonderdelen 1.1 - 1.3 hebben betrekking op het begrip onder zich nemen. De curator stelt achtereenvolgens: (i) dat in de hypotheekakte niet een uitdrukkelijk beding is gemaakt dat de Banken de bevoegdheid geeft om de aan de hypotheek onderworpen zaak onder zich te nemen (subonderdeel 1.1); (ii) dat, zelfs al zou in de hypotheekakte zo'n beding zijn gemaakt, een bevoegdheid tot "onder zich nemen" de hypotheekhouder niet het recht verschaft tot sloop van de opstallen (subonderdeel 1.2); (iii) dat, al zou dit anders zijn, de bevoegdheid van de hypotheekhouder volgens art. 3:267 BW niet verder kan gaan dan voor zover vereist met het oog op de executie: een sloop teneinde daarmee een fiscaal voordeel te bereiken overschrijdt die grens (subonderdeel 1.3).

De Banken stellen dat zij de verbonden zaak reeds onder zich hadden sedert zij deze krachtens de beschikking d.d. 7 juni 1993 in beheer hadden, en dat thans alleen nog de vraag aan de orde is of zij bevoegd waren de opstallen te slopen(24).

4.4. Subonderdeel 1.1 raakt in wezen een kwestie van feitelijke aard: bevat de hypotheekakte van 31 juli 1990 wel of niet een beding dat de hypotheekhouder bevoegd maakt de aan de hypotheek onderworpen zaak onder zich te nemen? Het hof heeft niet vastgesteld dat de hypotheekakte zo'n beding bevat. Indien het hof een uitdrukkelijk beding niet noodzakelijk heeft geacht, is de beslissing in strijd met art. 3:267 BW. Voor zover het hof van oordeel is dat de hypotheekakte zo'n beding bevat, is de redengeving inderdaad onbegrijpelijk: in de door het hof (in rov. 2.1 onder b) aangehaalde bedingen is geen sprake van een bevoegdheid van de Banken om de aan de hypotheek onderworpen zaak onder zich nemen.

4.5. Hier verdient opmerking dat zich een probleem van overgangsrecht voordoet. De hypotheekakte dateert van vóór de invoering van het nieuw BW. Art. 3:267 BW is van toepassing op bedingen die gemaakt zijn op of na 1 januari 1992. Dat volgt uit de hoofdregel van art. 68a Overgangswet nieuw BW (ONBW) en uit de parlementaire geschiedenis(25). Art. 69 ONBW bepaalt dat wanneer de nieuwe wet van toepassing wordt, dit niet tot gevolg heeft dat iemand het vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen. M.i. dient, naast de vraag of de Banken aan art. 3:267 BW een bevoegdheid tot sloop ontlenen, tevens beoordeeld te worden of de Banken vóór 1 januari 1992 een bevoegdheid hadden op grond waarvan zij de curator konden dwingen de sloop van de opstallen te dulden.

4.6. Het oud BW kende niet een bepaling als art. 3:267 BW. In het midden latend of het oud BW aan hypotheekhouders ruimte bood om met goederenrechtelijk gevolg te bedingen dat zij bevoegd waren het verbonden onroerend goed voorafgaand aan de executie onder zich te nemen - de discussie van partijen over het gesloten stelsel van het goederenrecht -, blijkt ook naar de maatstaven van het oud BW uit de vaststellingen in het bestreden arrest niet dat de Banken bij de vestiging van het hypotheekrecht hebben bedongen dat zij bevoegd waren de zaak "onder zich te nemen". Het argument van de Banken dat zij feitelijk de aan de hypotheek onderworpen zaak reeds onder zich hadden, rechtvaardigt op zichzelf niet een bevoegdheid tot sloop van een zaak waarvan een ander de eigenaar is. Mijn slotsom is derhalve dat subonderdeel 1.1 slaagt. Gegrondbevinding van subonderdeel 1.1 brengt mee dat de subsidiaire subonderdelen 1.2 en 1.3 onbehandeld kunnen blijven. In deze zienswijze: ten overvloede, zal ik de subonderdelen 1.2 en 1.3 niettemin bespreken.

4.7. Subonderdeel 1.2 gaat over de vraag wat moet worden verstaan onder het "onder zich nemen" in art. 3:267 BW. In de parlementaire geschiedenis van art. 3:267 is dit begrip toegelicht als volgt(26):

"De tweede zin betreft de bevoegdheid van de hypotheekhouder om de zaak waarop de hypotheek rust, onder zich te nemen. Deze bevoegdheid kan volgens de nieuwe redactie uitsluitend worden bedongen, voor zover de uitoefening ervan met het oog op de executie vereist is. Men denke aan de ontruiming van een gebouw ten einde dit leeg aan de koper ter executie te kunnen opleveren."(27)

In de praktijk pleegt een dergelijk beding te worden aanduid als een ontruimingsbeding. Uit de woorden "Men denke aan" in de zojuist geciteerde toelichting leid ik af dat de wetgever de ontruiming beschouwt als een voorbeeld van "onder zich nemen". Andere vormen van "onder zich nemen" zijn dus niet bij voorbaat uitgesloten. Het in dit geding door de Banken ingenomen standpunt, dat het wettelijk begrip "onder zich nemen" in art. 3:267 BW mede een bevoegdheid tot sloop van de opstallen met het oog op de voorgenomen executie omvat, is bij mijn weten niet eerder verdedigd.

4.8. Ten aanzien van het begrip "in beheer nemen" in art. 3:267 BW is in de vakliteratuur het standpunt ingenomen dat de omvang van de bevoegdheid in de hypotheekakte kan worden gepreciseerd. Verdedigbaar - maar niet zeker - is, dat óók t.a.v. het begrip "onder zich nemen" een precisering in de hypotheekakte toelaatbaar te achten is. Een hypotheekhouder kan er belang bij hebben in de hypotheekakte op te nemen dat tot "onder zich nemen" wordt gerekend de sloop van opstallen indien zulks met het oog op de executie vereist is. Te denken valt bijv. aan het weghalen van een huisbrandolietank of van illegale bouwsels indien de aanwezigheid daarvan aspirantkopers afschrikt. Het hof heeft niet vastgesteld dat de Banken een zodanig gepreciseerde bevoegdheid tot "onder zich nemen" bij de vestiging van het hypotheekrecht hebben bedongen. De Banken hebben dit in feitelijke aanleg ook niet gesteld. Een beslissing over dit vraagstuk valt daarom in dit cassatiegeding niet te verwachten.

4.9. Wanneer het beding ex art. 3:267 BW in een hypotheekakte inhoudt dat de hypotheekhouder gerechtigd is de aan de hypotheek onderworpen zaak "onder zich te nemen indien zulks met het oog op de executie vereist is" - dat is de veronderstelling waarop subonderdeel 1.2 berust -, gaat het mij te ver enkel op basis daarvan een bevoegdheid tot sloop van de opstallen aan te nemen. Het "onder zich nemen" houdt weliswaar in dat de eigenaar zijn gebruiksrecht verliest, maar niet dat hij zijn eigendomsrecht kwijtraakt. Tussen het tijdstip waarop de hypotheekhouder de zaak onder zich neemt en het moment waarop de eigenaar door de levering zijn eigendom kwijtraakt aan de koper, is de hypotheekhouder te beschouwen als een houder die de zaak voor de eigenaar houdt(28). Houderschap geeft in het algemeen niet het recht om opstallen af te breken wanneer de eigenaar daar niet mee instemt. Slechts in noodgevallen die de zaakwaarneming nabij komen (zoals dreigend instortingsgevaar e.d.) kan dat anders zijn.

4.10. Subonderdeel 1.3, dat ik eveneens ten overvloede behandel, stelt de vraag aan de orde of sloop met het oogmerk een fiscaal effect te bereiken nog kan worden gerekend tot het "onder zich nemen indien zulks met het oog op de executie vereist is". De parlementaire geschiedenis van art. 3:267 BW geeft geen antwoord op deze vraag. Ik ben geneigd de beantwoording van deze vraag over te laten aan de rechter die over de feiten oordeelt, omdat zij grotendeels neerkomt op een waardering van de feiten. In reactie op de s.t. van de curator merk ik op dat ik het antwoord niet ervan zou willen laten afhangen, of er aspirant-kopers waren die het onroerend goed in ongesloopte staat hadden willen overnemen. De term "vereist" in art. 3:267 BW heeft m.i. niet de betekenis dat er uitsluitend een sloopbevoegdheid bestaat indien verkoop zonder sloop voorafgaand aan de levering onmogelijk is.

4.11. Subonderdeel 1.4 ziet op de tweede in art. 3:267 BW genoemde bevoegdheid: het "in beheer nemen". Dit begrip wordt in art. 3:267 BW niet nader omschreven. Uit de wettekst volgt dat de hypotheekhouder van deze bevoegdheid, indien in de hypotheekakte bedongen, gebruik kan maken wanneer de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate tekortschiet en nadat de machtiging van de president is verkregen. De toelichting noemt het voorbeeld dat de hypotheekgever zijn betalingsverplichting niet nakomt of de zaak niet onderhoudt op de wijze die de hypotheekhouder van hem mag vergen. De bevoegdheid tot beheer sluit in de regel de bevoegdheid in tot het winnen van de vruchten(29). Het begrip "beheer" komt ook elders in het BW voor: bijv. bij het bewind in boek 1, bij de volmacht (art. 3:62 lid 2), bij de gemeenschap (art. 3:168) en bij het vruchtgebruik (art. 3:207 lid 2). In de Nota van wijziging wordt verwezen naar art. 3.8.19 (thans 3:221) BW(30). Daaruit valt op te maken dat bij onzekerheid over de reikwijdte van de beheersbevoegdheid de bepalingen voor vruchtgebruik hier overeenkomstig kunnen worden toegepast, tenzij de aard van het hypotheekrecht zich hiertegen verzet. Er kan bijv. worden gedacht aan art. 3:207 lid 2 BW: een vruchtgebruiker is bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn; tot alle overige handelingen zijn de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker slechts tezamen bevoegd. Zie ook art. 3:207 lid 3 BW over "de zorg van een goed vruchtgebruiker". In art. 3:170 lid 2 BW worden onder "beheer" begrepen: "alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn". Deze laatste omschrijving sluit het best aan bij wat in het spraakgebruik onder "beheer" pleegt te worden verstaan. In de vakliteratuur wordt het voor mogelijk gehouden dat in de hypotheekvoorwaarden het begrip beheer wordt uitgewerkt teneinde geen misverstand te krijgen omtrent hetgeen er wel en niet onder valt(31).

4.12. Als ik het goed zie, staat in cassatie niet ter discussie dat de Banken op grond van de beschikking d.d. 7 juni 1993 bevoegd waren de onroerende zaak in beheer te nemen. Ter discussie staat slechts of het "in beheer nemen" een bevoegdheid tot sloop meebrengt. In de beschikking van de president wordt het "in beheer nemen" niet nader bepaald(32). In het aan die beschikking voorafgaande verzoekschrift deden de Banken een beroep op een bepaling in de Algemene Voorwaarden, die in rov. 2.1 onder b van het thans bestreden arrest niet wordt genoemd(33), te weten art. 16 B, waarin de schuldenaar tot meerder zekerheid van betaling aan de schuldeiser het recht geeft, zodra de schuldeiser dit gewenst acht, de gehele administratie en exploitatie en het gehele beheer van het onderpand voor rekening van de schuldenaar te voeren of te doen voeren. De beslissing van het hof is niet op die beheersbevoegdheid gebaseerd. Ervan uitgaande dat de omvang van de bevoegdheid tot "in beheer nemen", zoals de Banken die hadden gekregen door de beschikking van 7 juni 1993, afgeleid moet worden uit de in alinea 4.11 genoemde wettelijke bepalingen, ben ik van mening dat het geheel slopen van gebouwen verder gaat dan hetgeen de wet onder "beheer" verstaat, nl. een normale exploitatie. Subonderdeel 1.4 acht ik daarom gegrond.

4.13. Subonderdeel 1.5 herhaalt de voorgaande klachten voor zover het hof in rov. 3.9 voortbouwt op rov. 3.4. In de eerste regel van rov. 3.9 wordt niet alleen art. 3:267 BW genoemd, maar ook de art. 57 en 59 Fw en art. 3:268 BW. Dit laatste houdt kennelijk verband met het in rov. 3.8 samengevatte standpunt van de Banken. Veronderstellenderwijs aannemend dat het hof de bevoegdheid van de Banken tot sloop mede heeft willen baseren op art. 57/59 Fw of op art. 3:268 BW - het lijkt niet 's hofs bedoeling te zijn geweest - ben ik het met de curator eens dat aan de bevoegdheid tot parate executie op zichzelf niet een bevoegdheid van de hypotheekhouder tot sloop van de opstallen voorafgaand aan de levering kan worden ontleend. Evenmin als een beslaglegger, heeft een hypotheekhouder een recht ten aanzien van de zaak zelf. Hem komt slechts een verhaalsrecht toe ten aanzien van de opbrengst van de zaak(34).

4.14. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel (in rov. 3.4 en, daarop voortbouwend, in rov. 3.9) dat de bevoegdheid van de Banken tot sloop in ieder geval kan worden gebaseerd op de toepasselijke Algemene Voorwaarden "die de curator in zijn hoedanigheid als vertegenwoordiger van de gefailleerde vennootschap tegen zich heeft te laten gelden". Naar de vaststelling van het hof (in rov. 2.1 onder b) houdt artikel 16 A.V. o.m. in dat de schuldenaar aan de schuldeiser volmacht geeft om het onderpand voor zijn rekening te laten onderhouden, herstellen of vernieuwen op de door de schuldeiser te bepalen wijze. Onderdeel 2 valt uiteen in drie klachten die als volgt kunnen worden samengevat: (i) het hof miskent dat de curator op grond van de Faillissementswet en het gesloten stelsel van het goederenrecht slechts de wettelijke bevoegdheden van de hypotheekhouder op grond van zijn recht van hypotheek behoeft te respecteren; de curator is niet gebonden aan onderlinge afspraken tussen de hypotheekgever en de Banken; (ii) voor zover het hof art. 16 A.V. beschouwt als een beding dat deel uitmaakt van de goederenrechtelijke inhoud van het hypotheekrecht is dat oordeel onjuist en de motivering onbegrijpelijk; (iii) sowieso is onbegrijpelijk dat het hof onder "vernieuwen" in art. 16 A.V. de bevoegdheid tot slopen van de opstallen rekent.

4.15. In rov. 2.1 onder b spreekt het hof van de "rechtsvoorgangster" van Escensum Westerstraat B.V. Partijen zelf lijken in feitelijke aanleg ervan uit te gaan dat Escensum Westerstraat B.V. voorheen was genaamd: "Chesprop III B.V."; dat is de naam die in de hypotheekakte als hypotheekgever wordt genoemd. Aangenomen dat Escensum Westerstraat B.V. jegens de Banken contractueel gebonden is aan art. 16 A.V., valt zonder nadere toelichting - en behoudens hetgeen hieronder nog gezegd zal worden over art. 3:72 BW - niet in te zien waarom de curator een lopende contractuele verplichting van de gefailleerde vennootschap, te weten: een verplichting om te gedogen dat de Banken de aan de hypotheek onderworpen zaak "vernieuwen", naast zich neer zou mogen leggen. Of het hierbij gaat om een verplichting om (actief) iets te doen, dan wel een verplichting om iets te dulden, lijkt mij niet beslissend(35). In het algemeen eindigen contractuele verplichtingen, die de schuldenaar is aangegaan vóór de dag waarop het faillissement werd uitgesproken, niet door het enkele feit van het faillissement(36). De opvatting dat de curator niet gebonden is aan contractuele verplichtingen van de schuldenaar jegens de hypotheeknemer buiten de in het goederenrecht geregelde bedingen(37) lijkt mij daarom niet juist.

4.16. De curator (klacht iii) noemt onbegrijpelijk op welke grond het hof tot het oordeel is gekomen dat de bevoegdheid om de zaak te vernieuwen een bevoegdheid tot sloop in zich sluit: "Vernieuwing impliceert geen sloop zonder wederopbouw of herstel", aldus de curator. Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat de uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In de A.V. wordt het begrip "vernieuwen" niet nader bepaald. In het spraakgebruik heeft het woord "vernieuwen", zeker wanneer het wordt gebruikt in combinatie met de termen "onderhouden" en "herstellen", de betekenis van: wegnemen en vervangen door iets nieuws. Te denken valt aan het vernieuwen van schoorstenen, electriciteitsleidingen, deursloten enz. Dat het hof in artikel 16 een bevoegdheid leest tot het vernieuwen van gehele gebouwen gaat ver, maar is een beslissing van feitelijke aard die aansluit bij het standpunt dat de Banken hadden ingenomen en die op zichzelf niet onbegrijpelijk is. Het probleem zit hierin dat de Banken de gebouwen afbreken, maar niet zelf weer opbouwen.

4.17. Rov. 3.4 biedt geen inzicht in de gedachtegang van het hof op dit laatste punt, hoewel dat toch de kern van het materiële geschil betrof. Mij afvragend wat het hof bedoeld kan hebben, heeft het hof mogelijk voor ogen gehad dat elke vernieuwing begint met het wegnemen van het oude, in dit geval: de sloop van de gebouwen. Wie bevoegd is tot vernieuwen is per definitie bevoegd tot slopen. Het voltooien van de vernieuwing lieten de Banken over aan William House. Als dát de redenering van het hof is geweest, gaat zij voorbij aan de omstandigheid dat bewust is gekozen voor het splitsen van de vernieuwingshandelingen (de Banken slopen, William House bouwt op) teneinde daarmee niet alleen een verandering in de feitelijke status, maar ook een verandering in de juridische status te bewerkstelligen: van gebouwd onroerend goed naar bouwterrein. De reden waarom een dergelijke vorm van "vernieuwen" begrepen zou mogen worden onder de volmacht die de schuldenaar in 1990 aan de Banken had gegeven (in de vorm van art. 16 A.V.), blijkt uit rov. 3.4 niet. Het hof heeft dit probleem willen oplossen door hetgeen het hof in rov. 3.9 - 3.11 heeft overwogen.

4.18. Een gegrondbevinding van deze motiveringsklacht zou strikt genomen moeten leiden tot terugwijzing, opdat een andere rechter alsnog aan de hand van de Haviltex-maatstaf onderzoekt of in de volmacht tot "vernieuwen" in art. 16 A.V. een bevoegdheid van de Banken tot sloop vóór de levering kan worden gelezen. Mij dunkt dat de Hoge Raad dit punt zelf zou kunnen afdoen. Veronderstellenderwijs aannemend dat de volmacht tot "vernieuwen" inderdaad een bevoegdheid tot sloop vóór de levering inhoudt, zal de rechter na verwijzing tot de conclusie komen dat de volmacht is geëindigd door het faillissement van de volmachtgever (art. 3:72 BW)(38). Aan art. 16 A.V. kunnen de Banken tegenover de curator dus niet een bevoegdheid tot sloop ontlenen.

4.19. Onderdeel 3 richt zich tegen een overweging ten overvloede en behoeft daarom geen bespreking. Het hof overweegt dat de beschikkingen van de president de bevoegdheid van de Banken ingevolge art. 16 A.V. slechts bevestigen. Uit deze formulering blijkt dat de in art. 16 bedoelde bevoegdheid tot "vernieuwen" in de visie van het hof niet enkel ontstond door de beschikkingen van de president.

5. Afsluiting

5.1. De slotsom van het voorgaande is dat het principaal beroep niet tot cassatie leidt: wanneer de Banken de bevoegdheid missen tot sloop vóór de levering hebben zij geen belang bij de onderdelen 1, 2, 3 en 5. De overige onderdelen van het principaal middel falen. Het incidenteel cassatieberoep leidt tot de slotsom dat de Banken de bevoegdheid tot sloop vóór de levering missen, maar leidt - zoals de curator zelf erkent - niet tot een andere uitkomst: namelijk dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen. Zowel op het principaal als op het incidenteel cassatieberoep zal mijn conclusie daarom tot verwerping strekken.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 D.d. 14/15 oktober 1998; prod. 1 bij CvE.

2 Art. 3:302 BW. In dit geding staat niet ter discussie dat de Banken een voldoende en concreet belang hebben bij de gevorderde verklaring voor recht. Zie de inl. dagvaarding onder 25 en de art. 7 en 8 van de vaststellingsovereenkomst: indien de verklaring voor recht wordt geweigerd zullen de Banken de curator in staat stellen de verschuldigde omzetbelasting te voldoen; indien de verklaring voor recht wordt toegewezen zal de curator afzien van acties strekkende tot vergoeding door de Banken van de omzetbelastingschuld.

3 De curator heeft op zijn beurt de toestemming nodig van de rechter-commissaris in het faillissement.

4 Zie o.m.: G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, diss. 1997, blz. 145 e.v.

5 Zie o.m.: Parl. Gesch. Boek 3, blz. 822-825; Asser-Mijnssen-van Velten III (1994) nrs. 296-340, i.h.b. nr. 320; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht (2001), blz. 620 e.v.; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2001) nrs. 516 e.v.; M.J.W. van Ingen en A.W. Jongbloed, Onderhandse executie (1998); F. Molenaar, Mon. NBW B 11 (1999) blz. 47 e.v.; W. Heuff, W.G. Huygen, Mon. NBW B 12b (2000) blz. 47-59; P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek (2001), blz. 111-121.

6 Zie echter: HR 17 juni 1994, NJ 1995, 367 m.nt. HJS.

7 Hof Arnhem 23 oktober 1979, BNB 1981/64; Resolutie van de Staatsecr. van Financiën 18 januari 1982 nr. 281-18065, V-N 1982, 25; HR 6 mei 1983, NJ 1984, 228 m.nt. WMK; HR 23 juni 1999, FED 1999/525 m.nt. Van Brederode.

8 Om precies te zijn: de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het er bijbehorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein (art. 11 lid 1 onder a onder 1 Wet OB). Tot 1997 sprak de wet niet van "bouwterrein", maar van vervaardigd onroerend goed. Dit verklaart de enigszins merkwaardig aandoende term "vervaardigingshandelingen" in de gedingstukken wanneer het om sloop van gebouwen gaat.

9 Om precies te zijn: leveringen, andere dan die bedoeld onder 1°, aan personen die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van artikel 15 bestaat, mits de ondernemer die de levering verricht en degene aan wie wordt geleverd, gezamenlijk een verzoek aan de inspecteur hebben gedaan en overigens voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden (art. 11 lid 1 onder a onder 2 Wet OB).

10 Zie art. 15 lid 1 onder a Wet Belastingen van Rechtsverkeer.

11 HR 15 juli 1985, NJ 1986, 193 m.nt. G; HR 13 maart 1987, NJ 1988, 556 m.nt. WMK.

12 Art. 24ba Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968.

13 S.t. curator onder 13.3 - 13.6.

14 Vgl. Hof Leeuwarden 13 mei 1992, S&S 1993/18; R. Zwitser, Misbruik van executiebevoegdheid ten aanzien van derden, NTBR 1994 blz. 208 e.v.

15 De rechtsgrond van deze vergoedingsverplichting komt in het arrest niet helemaal uit de verf. Dat verklaart de klachten van subonderdeel 2.1 in fine, subonderdeel 2.2 en subonderdeel 3 in fine. Aannemelijk is dat het hof, sprekend over onnodige benadeling, een onrechtmatige daad van de Banken als rechtsgrond voor ogen heeft gehad.

16 Naar ik als 's hofs bedoeling aanneem, blijft het recht om zich tegen de sloop te verzetten bestaan tot het moment van levering van het onroerend goed aan William House. Na de levering is Escensum Westerstraat B.V. immers geen eigenaar meer.

17 Zie middelonderdeel 2.1 en de s.t. van de Banken blz. 6 en 7.

18 Recent hierover: J.E. Fesevur, Redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht; de rechter reeds lang op het goede spoor, WPNR 6472 (2002), blz. 29 e.v., i.h.b. blz. 37.

19 Ingevolge art. 517 Rv stelt de notaris de veilcondities vast in overleg met de executant.

20 Zie ook: HR 13 maart 1987, NJ 1988, 556 m.nt. WMK.

21 Inl. dagv. onder 24; pleitnota zijdens de Banken onder 44 en 47.

22 Omdat het hier een vraagstuk betreft waar de faillissementspraktijk behoefte heeft aan een uitspraak van de Hoge Raad verzoekt de curator het incidenteel beroep ook te behandelen indien het principaal beroep faalt (s.t. sub 2.4).

23 Prod. 4 bij CvE.

24 S.t. van de Banken onder 4.7.

25 MvT, Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 274.

26 NvW, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 821; in het ontwerp-Meijers was aanvankelijk een anders geformuleerde bepaling voorgesteld. De geciteerde toelichting in de Nota van wijzigingen heeft geen aanleiding gegeven tot parlementair debat.

27 Dit is ook van toepassing op een hypotheek op een erfpacht op de desbetreffende zaak: Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1375.

28 Dat is ook het standpunt van de curator: s.t. onder 5.2, en van: P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek, 2001, blz. 80. Zie ook: losbl. Vermogensrecht, aant. 9 en 11 op art. 3:267 BW (P.A. Stein): de hypotheekhouder is jegens de hypotheekgever aansprakelijk voor het gevoerde beheer. De hypotheekhouder mag de vruchten incasseren, maar van de opbrengst moet rekenschap aan de hypotheekgever worden afgelegd.

29 Parl. Gesch. Boek 3, blz. 821. Zie naast de reeds aangehaalde vakliteratuur: losbl. Vermogensrecht, aant. 5 en 6 e.v. op art. 3:267 BW (P.A. Stein).

30 Parl. Gesch. Boek 3, blz. 821.

31 P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek (2001) blz. 79.

32 De beschikking luidt: "Toegestaan als verzocht".

33 Zij wordt wel genoemd op blz. 1 van de s.t. van de Banken.

34 Losbl. Vermogensrecht, aant. 3 op art. 3:267 BW (P.A. Stein).

35 Anders: de s.t. van de Banken onder 4.11.

36 Polak-Wessels, Insolventierecht II, Gevolgen van faillietverklaring (2000) blz. 253 e.v.; zie ook blz. 268-270 over duurverbintenissen. Voor bepaalde lopende verplichtingen geeft de Faillissementswet bijzondere regels: zie art. 37-40 Fw.

37 Naar nieuw BW: het beding m.b.t. hulpzaken (art. 3:254), het huurbeding (art. 3:264), het beding dat de schuldenaar het onderpand niet mag veranderen (art. 3:266) en de genoemde bedingen van art. 3:267. Naar oud BW: het beding van eigenmachtige verkoop (art. 1223 lid 2) en het beding van niet-zuivering (art. 1230).

38 Deze bepaling is van dwingend recht. Zie ook: HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. PvS.