HR, 29-06-2001, nr. C99/218HR
ECLI:NL:PHR:2001:AB2391
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
29-06-2001
- Zaaknummer
C99/218HR
- LJN
AB2391
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Intellectuele-eigendomsrecht / Auteursrecht
Intellectuele-eigendomsrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2001:AB2391, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑06‑2001; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:AB2391
ECLI:NL:PHR:2001:AB2391, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 29‑06‑2001
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2001:AB2391
- Vindplaatsen
NJ 2001, 602 met annotatie van D.W.F. Verkade
IER 2001, 41 met annotatie van H.M.H. Speyart
NJ 2001, 602 met annotatie van D.W.F. Verkade
Uitspraak 29‑06‑2001
Inhoudsindicatie
-
29 juni 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/218HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. IMPAG B.V.,
2. GAMES INTERNATIONAL B.V.,
beiden gevestigd te Winschoten,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: voorheen mr. J.L.R.A. Huydecoper, thans mr. C.J.J.C. van Nispen,
t e g e n
1. de vennootschap naar vreemd recht [verweerder 1], gevestigd in de staat Illinois, Verenigde Staten van Amerika,
2. de vennootschap naar vreemd recht INTERPLAY INC., gevestigd in New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
3. de vennootschap naar vreemd recht NED STRONGIN CREATIVE SERVICES, gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
4. de maatschap naar vreemd recht POKONOBE ASSOCIATES, gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
5. [Verweerders 5], beiden handelende onder de naam [..], wonende te [woonplaats], Israël,
6. de vennootschap naar vreemd recht HASBRO INTERNATIONAL INC., gevestigd te Pawtucket, Rhode Island, Verenigde Staten van Amerika,
7. de vennootschap naar vreemd recht [verweerster 7], gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigde Staten van Amerika,
8. de vennootschap naar vreemd recht [verweerster 8], gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigde Staten van Amerika,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - verder te noemen: MB c.s. - hebben bij exploit van 28 juli 1997 eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Impag c.s. - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en - na wijziging van eis - gevorderd:
1. dat Impag c.s. met onmiddellijke ingang wordt verboden inbreuk te maken op de auteursrechten van MB c.s., meer in het bijzonder door te verbieden openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, waaronder tevens is te verstaan het (doen) vervaardigen, het (doen) invoeren, het (doen) verkopen, te koop (doen) aanbieden, (doen) tentoonstellen, (doen) leveren, (doen) gebruiken dan wel in voorraad (doen) hebben voor één van deze doeleinden of anderszins te verhandelen van de MB-spellen of andere produkten die een inbreuk als voormeld maken op de MB-spellen;
2. Impag c.s. ieder te gebieden om na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis het onrechtmatig handelen jegens MB c.s. met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;
3. Impag c.s. ieder te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan MB c.s., althans aan hun raadsvrouw, een schriftelijke, door een register accountant gecertificeerde, door alle relevante bescheiden gestaafde, opgave te verstrekken van:
a. de leverancier(s), maker(s), producent(en), en/of distributeur(s), van de inbreukmakende spellen ket de namen Ball Trap, Mystery Person, Four Wins, Crazy Tower en Sea Battle, hierna ²de inbreukmakende spellen² onder mededeling van adres(sen), telefoon- en faxnummer(s);
b. de aan ieder van Impag c.s. geleverde aantallen, prijzen, leverdata en nummers van de inbreukmakende spellen, zulks gerangschikt per leverancier, maker, producent of distributeur van de inbreukmakende spellen;
c. de aan de filialen van Impag c.s. of andere afnemers van Impag c.s. geleverde aantallen, nummers, prijzen, leverdata en afleveradressen van de inbreukmakende spellen, zulks gerangschikt per filiaal of afnemer;
d. de bij Impag c.s. op de dag der betekening van het ten deze te wijzen vonnis nog aanwezige voorraad inbreukmakende spellen, onder vermelding van de locatie(s) waar deze inbreukmakende spellen, alsmede de aantallen en nummers van de inbreukmakende spellen;
e. de met de inbreukmakende spellen behaalde omzet en winst, alsmede de verschillende ter berekening van de winst of de omzet in mindering gebrachte kostenposten;
een en ander voorzien van duidelijk en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken;
4. Impag c.s. te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de gehele voorraad inbreukmakende spellen terug te halen bij haar filialen en aan de raadsvrouw van MB c.s. schriftelijk, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte, opgave te doen van de aantallen en nummers van de teruggehaalde inbreukmakende producten, zulks gerangschikt per filiaal;
5. Impag c.s. te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis haar gehele voorraad inbreukmakende spellen terug te halen bij afnemers en aan de raadsvrouw van MB c.s. schriftelijk, door een registeraccountant gecontrolleerde en gewaarmerkte, opgave te doen van de aantallen en nummers van de teruggehaalde inbreukmakende spellen, zulks gerangschikt per afnemer;
6. Impag c.s. te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de totalen bij de handel aanwezige voorraad inbreukmakende spellen, waaronder begrepen de door de filialen en/of afnemers van gedaagden geretourneerde voorraad inbreukmakende spellen, op eigen kosten te (doen) vernietigen, en daarvan binnen twee dagen na deze vernietiging een door een deurwaarder opgesteld proces-verbaal van constatering toe te zenden aan de raadsvrouw van MB c.s.;
7. Impag c.s. ieder te bevelen aan MB c.s. ten titel van dwangsom te betalen bij iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van de hiervoor sub 1 tot en met 7 gegeven verboden c.q. geboden van ƒ 5.000,-- per overtreding of ƒ 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, één en ander naar keuze van MB c.s.;
8. Impag c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten om tegen kwijting aan MB c.s. te voldoen, te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan MB c.s. te betalen een voorschot op de winstafdracht ex art. 27a Auteurswet ten bedrage van ƒ 10.000,-- alsmede een voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van ƒ 25.000,--, althans een in goede justitie door de President vast te stellen bedrag;
9. Impag c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten om tegen kwijting aan MB c.s. te voldoen, te veroordelen aan MB c.s. te vergoeden de door MB c.s. voorafgaande aan dit geding gemaakte kosten van rechtsbijstand in totaal voorlopig begroot op een bedrag van ƒ 10.000,--, althans een door de President vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening.
Impag c.s. heeft de vordering bestreden.
De President heeft bij tussenvonnis van 21 augustus 1997
1. Impag c.s. verboden om onmiddellijk na betekening van het vonnis, totdat nader is beslist, haar spellen als hiervoor bedoeld in de handel te (doen) brengen;
2. Impag c.s. bevolen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de voorraden bij haar filialen en bij haar afnemers - niet-consument - terug te halen;
3. bepaald dat Impag c.s. ieder afzonderlijk bij niet nakoming van de hiervoor onder 1. en 2. gegeven veroordelingen een dwangsom verbeuren van ƒ 1.000,-- per overtreding en per dag dat die overtreding voortduurt, met een maximum van ƒ 200.000,--- aan verbeurde dwangsommen;
4. het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en
5. iedere verdere beslissing aangehouden.
Bij eindvonnis van 23 oktober 1997 heeft President zijn beslissingen bij zijn tussenvonnis van 21 augustus 1997 gehandhaafd en de door MB c.s. ingestelde vorderingen toegewezen, behoudens de gevorderde voorschotten op de winstafdracht en schadevergoeding.
Tegen deze vonnissen hebben Impag c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 21 januari 1999 heeft het Hof de beslissing onder 2 van het bestreden vonnis van 23 oktober 1997 vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende,
Impag c.s. verboden met onmiddellijke ingang ook anderszins inbreuk te maken op de auteursrechten van MB c.s. op de spellen Jenga, Wie is het?, Vier op 'n Rij en Valkuil (versie met het c-teken 1972) en om het spel Zeeslag (versie met c-teken 1972) van MB c.s. na te bootsen, in het bijzonder met de spellen met de namen Crazy Tower, Mystery Person, Four wins, Ball Trap en Sea Battle,
verstaan dat waar in de beslissingen onder 3 en 4 van het vonnis van 23 oktober 1997, waarvan beroep, sprake is van 'inbreukmakende spellen', daarmede wordt geduid op de aldaar onder 3 sub a met name genoemde spellen, ook voorzover deze geen inbreuk maken op de auteursrechten van MB c.s. (Sea Battle),
de vonnissen van de President van 21 augustus 1997 en 23 oktober 1997 voor al het overige bekrachtigd,
Impag c.s. hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben Impag c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
MB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere afdoening.
De advocaat van MB c.s. heeft bij brief van 5 april 2001 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
Verweersters in cassatie onder 7 en 8 (verder gezamenlijk: [verweersters 7 en 8]) produceren onder meer de volgende spellen, zulks op grond van licenties onderscheidenlijk verleend door de verweerders in cassatie 1 - 5:
- Jenga, Jenga Ultimate, Jenga for kids;
- Wie is het;
- Vier op 'n Rij;
- Valkuil;
- Zeeslag.
Deze spellen worden door verweerster in cassatie onder 6 (verder: Hasbro) in Nederland gedistribueerd.
Impag c.s. brengen thans onder meer de volgende spellen in de handel:
- Crazy Tower;
- Mystery Person;
- Four Wins;
- Ball Trap;
- Sea Battle.
3.1.2 In dit kort geding hebben [verweerder 1] c.s., voor- zover in cassatie van belang, gesteld dat de in 3.1.1 genoemde spellen van Impag c.s. ongeoorloofde overeenstemming vertonen met de spellen waarvan de auteursrechten toekomen aan de verweerders in cassatie 1 - 5. Impag c.s. maken daarom volgens [verweerder 1] c.s. inbreuk op deze auteursrechten.
Voorts voeren [verweerder 1] c.s. aan dat Impag c.s. onrechtmatig handelen jegens verweerders 1 - 5 in cassatie omdat Impag c.s. stelselmatig ongeoorloofd aanhaken aan de spellen en nodeloos verwarring veroorzaken.
Op deze gronden hebben [verweerder 1] c.s. gevorderd, kort gezegd, dat Impag c.s. zal worden verboden de gewraakte handelingen te verrichten.
3.1.3 De President heeft bij zijn tussenvonnis het gevorderde verbod tijdelijk, en bij zijn eindvonnis definitief verleend.
3.1.4 Het Hof heeft het eindvonnis van de President gedeeltelijk vernietigd en het door de President gegeven verbod opnieuw geformuleerd. Het Hof heeft eerst een aantal formele verweren van Impag c.s. verworpen, waaronder het verweer dat van een spoedeisend belang geen sprake is. Voorts heeft het Hof, samengevat weergegeven, met betrekking tot elk van de door Hasbro in Nederland gedistribueerde spellen, telkens het volgende overwogen.
Jenga.
Het spelconcept van Jenga is niet oorspronkelijk. De vormgeving is dit wel. De vormgeving van het spel Crazy Tower is een nabootsing van Jenga. Impag c.s. maken met het maken en verveelvoudigen van Crazy Tower dan ook inbreuk op het auteursrecht van [verweersters 7 en 8] op de vormgeving van Jenga (rov. 5.25 - 5.28).
Dit geldt evenzeer voor de andere uitvoeringen van Jenga (Jenga for kids en Jenga Ultimate), die naar 's Hofs vaststelling gelijken op Jenga. Impag c.s. maken met Crazy Tower eveneens inbreuk op deze uitvoeringen van Jenga (rov. 5.29).
Wie is het
Wat Wie is het betreft, zijn de uitwerking van het spelconcept en de vormgeving naar 's Hofs oordeel niet te onderscheiden. Beide zijn voldoende oorspronkelijk om auteursrechtelijk te worden beschermd. Het gezelschapsspel Mystery Person van Impag c.s. stemt zowel wat uitwerking als ook wat de vormgeving betreft volkomen overeen. Impag c.s. maken dan ook inbreuk op het auteursrecht van [verweersters 7 en 8] c.s. ter zake van Wie is het (rov. 5.30 - 5.33).
Vier op 'n Rij
Met betrekking tot Vier op 'n Rij heeft het Hof geoordeeld dat het spelconcept niet zodanig oorspronkelijk is dat het als een werk in de zin van art. 1. Auteurswet moet worden beschouwd. De vormgeving is echter voldoende oorspronkelijk om voor bescherming in aanmerking te komen. De vormgeving van het door Impag c.s. in de handel gebrachte spel Four Wins is een vrijwel klakkeloze copie van de reisuitvoering van Vier op 'n Rij en stemt in hoofdzaken overeen met de tafeluitvoering van dit spel. Four Wins is aldus een nabootsing in de zin van art. 13 Auteurswet van de vormgeving van de beide uitvoeringen van Vier op 'n Rij (rov. 5.34 - 5.37).
Valkuil
Het spelconcept van Valkuil wordt naar 's Hofs oordeel in overwegende mate door een technisch effect bepaald en is reeds daarom niet als een werk in de zin van art. 1 Auteurswet te beschouwen. Hoewel de vormgeving van dit spel in belangrijke mate door de technische eisen van het mechaniek wordt bepaald, heeft deze een voldoende mate van oorspronkelijkheid om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Ball Trap stemt visueel zozeer met de tafeluitvoering van Valkuil overeen dat zij naar 's Hofs oordeel moet gelden als een nabootsing van deze uitvoering in de zin van art. 13 Auteurswet (rov. 5.38 - 5.41).
Zeeslag
Het spel Zeeslag voldoet naar 's Hofs oordeel noch wat het spelconcept betreft noch wat de vormgeving betreft aan de eis van oorspronkelijkheid, zodat dit spel niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.
De vormgeving van het spel Sea Battle, zoals Impag c.s. dit spel op de markt brengen, stemt zozeer overeen met de tafeluitvoering van Zeeslag, dat Sea Battle moet gelden als een vrijwel slaafse nabootsing van de tafeluitvoering van Zeeslag. Verwarring bij het publiek is daardoor stellig te duchten. Aannemelijk is dat Impag c.s. de spellen van [verweersters 7 en 8] systematisch nabootsen, ook in bijkomende elementen zoals kleurstelling en vormgeving van onderdelen. Impag c.s. heeft het gevaar voor verwarring niet voorkomen. Impag c.s. handelen dan ook met het in de handel brengen van Sea Battle onrechtmatig omdat dit spel een slaafse nabootsing is van de tafeluitvoering van Zeeslag.
3.1.5 Het middel bestrijdt 's Hofs beslissing en de gronden waarop zij berust. De onderdelen 8 en 11 zijn ingetrokken en behoeven derhalve geen behandeling.
In het navolgende zullen, na bespreking van het verweer van Impag c.s. dat een spoedeisend belang ontbreekt, de klachten van Impag c.s. telkens per spel worden behandeld.
3.2 Spoedeisend belang
3.2.1 De onderdelen 2.1 en 2.2 - onderdeel 1 bevat geen klacht - zijn gericht tegen 's Hofs rov. 5.7. Zij worden gezamenlijk behandeld.
3.2.2 In zijn rov. 5.7 verwerpt het Hof de grieven van Impag c.s. tegen het oordeel van de President dat [verweerder 1] c.s. een spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Daartoe heeft het Hof overwogen dat nu Impag c.s. ermee doorgaan hun spellen op de markt te brengen en daarmee, naar de stellingen van [verweerder 1] c.s. onrechtmatig handelen, de spoedeisendheid van de door hen gevorderde voorzieningen is gegeven. Hiertegen richt onderdeel 2.1 rechts- en motiveringsklachten.
3.2.3 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat indien, zoals hier, in kort geding een voorziening wordt gevraagd die ertoe strekt een einde te maken aan, als stelselmatige inbreuk op een subjectief recht aan te merken handelingen waarvan de eisende partij doorlopend schade ondervindt, het alleszins voor de hand ligt dat deze partij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen (vgl. HR 23 januari 1998, nr. 16495, NJ
2000, 544). De enkele omstandigheid dat de eisende partij geruime tijd heeft laten verlopen voordat hij in kort geding een tot het verkrijgen van een verbod van de gewraakte handelingen strekkende vordering instelde, behoeft de kortgedingrechter niet ervan te weerhouden aan te nemen dat een spoedeisend belang bij de vordering bestaat. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om te beoordelen of, gelet op de omstandigheden van het geval, in concreto - nog - voldoende spoedeisend belang bij de vordering bestaat. Het Hof heeft deze vraag voor het onderhavige geval bevestigend beantwoord. Daarmee heeft het niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het voor een vordering in kort geding geldende vereiste van een spoedeisend belang. Voor het overige berust dit oordeel op een aan het Hof als feitenrechter voorbehouden, en in cassatie niet op juistheid te toetsen, waardering van de omstandigheden, daaronder de wederzijdse belangen van partijen begrepen. In het licht van hetgeen door Impag c.s. in de feitelijke instanties is aangevoerd, is het door het onderdeel bestreden oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. Het was niet gehouden tot een nadere motivering.
3.2.4 Het Hof behoefde zich niet van zijn door de onderdelen bestreden oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat voor de Rechtbank te Groningen reeds anderhalf jaar een bodemprocedure aanhangig was met betrekking tot één van de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde spellen. Het kan immers geruime tijd duren alvorens in deze procedure een voor tenuitvoerlegging vatbare uitspraak wordt verkregen. Reeds daarom staat de enkele omstandigheid dat zodanige procedure aanhangig is niet eraan in de weg het bestaan van een spoedeisend belang met betrekking tot een vordering als de onderhavige aan te nemen. Hetzelfde geldt met betrekking tot de in Frankrijk voor de bevoegde rechter te Saint-Etienne gevoerde procedure.
3.3 Jenga/Crazy Tower
3.3.1 De onderdelen 3.1 - 3.5 zijn gericht tegen hetgeen het Hof heeft overwogen met betrekking tot Jenga, op welk spel naar 's Hofs oordeel Impag c.s. met haar Crazy Tower inbreuk maakt.
3.3.2 Onderdeel 3.1 bestrijdt als onbegrijpelijk 's Hofs overweging in zijn rov. 5.26 dat het spel bestaat uit "een uit (54) delen (blokjes) bestaande toren". Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het Hof met deze omschrijving klaarblijkelijk een beschrijving geeft van het spelmateriaal. Het Hof doelt met deze omschrijving niet, zoals het onderdeel veronderstelt, op iedere willekeurige toren die door opstapeling van de blokjes wordt gebouwd.
3.3.3 Onderdeel 3.2 is gericht tegen 's Hofs oordeel in zijn rov. 5.26, vierde volzin, dat de vormgeving van het spel oorspronkelijk is. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, valt, mede gelet op de zinsnede "(...), hoe de spelers de toren ook stapelen, (...)", in de bestreden overweging niet te lezen dat dit oordeel de met de blokjes te bouwen toren(s) betreft. Het Hof heeft in deze overweging klaarblijkelijk alleen de spelbenodigdheden - de blokjes - op het oog. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.3.4 Onderdeel 3.3.1 klaagt, samengevat weergegeven, dat zonder nadere motivering niet is te begrijpen waarin de oorspronkelijkheid kan bestaan van het uiterlijk van 54 gelijkvormige blokjes.
Uit de laatste volzin van rov. 5.26 blijkt dat 's Hofs door het onderdeel bestreden oordeel berust op waarneming door het Hof van de ter Griffie van het Hof gedeponeerde uitvoering van Jenga. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat degene die het spel waarneemt kan zien dat het uiterlijk voldoende oorspronkelijk is om auteurs rechtelijk te worden beschermd. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste opvatting omtrent de vereiste oorspronkelijkheid blijk. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, in het bijzonder niet nu het hier gaat om een beslissing in kort geding. Het onderdeel faalt derhalve.
3.3.5 De onderdelen 3.3.2.1 en 3.3.2.2 gaan uit van de opvatting dat hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 5.25 aldus moet worden begrepen dat het spelconcept van Jenga mede de vormgeving van de, volgens het spel uit de speelblokjes samen te stellen, torens bepaalt. Het Hof heeft in zijn rov. 5.25 echter niet anders overwogen dan dat het voorshands het concept van Jenga niet oorspronkelijk acht. Er is geen aanleiding 's Hofs overweging op te vatten in de zin waarvan de onderdelen uitgaan. Zij missen dus feitelijke grondslag en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
3.3.6 Onderdeel 3.4 faalt. Het verwijt het Hof te hebben miskend dat het spel Jenga als een gebruiksvoorwerp moet worden beschouwd waarvan het uiterlijk in beginsel voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking kon komen, zodat het, ingevolge art. 21 Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (verder: BTMW), alleen dan voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen wanneer het uiterlijk duidelijk een kunstzinnig karakter vertoont. Hetgeen het Hof heeft overwogen moet echter aldus worden begrepen dat het spel Jenga, wat zijn vormgeving betreft, een werk is waaraan auteursrechtelijke bescherming moet worden toegekend. Het Hof behoefde zich daarom niet te begeven in de vraag of dit spel een "duidelijk" kunstzinnig karakter vertoont zoals bedoeld in art. 21 lid 1 BTMW (vgl. HR 21 februari 1992, nr. 14454, NJ 1993, 164).
3.3.7 Onderdeel 3.5 faalt eveneens. Het bestrijdt 's Hofs oordeel in zijn rov. 5.29, dat de in hoger beroep aangevoerde grief XIV geen stellingen bevatte die zouden kunnen leiden tot vernietiging van de vonnissen van de President. In deze grief zou, zo moet het betoog van Impag c.s. worden opgevat, besloten liggen dat [verweersters 7 en 8] afstand zou hebben gedaan van de auteursrechtelijke bescherming van de Jenga spellen.
Het Hof heeft echter kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Impag c.s. in grief XIV niet een beroep op afstand van recht hebben gedaan zoals thans door hen wordt gesteld. Dit oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst aangezien de uitleg van hetgeen een partij voor het Hof heeft gesteld en aangevoerd is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt.
3.4 Wie is het/Mystery person
3.4.1 De onderdelen 4.1 - 4.3 zijn gericht tegen hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot Wie is het waarop, naar 's Hofs oordeel, Impag c.s. met Mystery person inbreuk maakt. In zijn rov. 5.30 oordeelt het Hof dat het concept van het spel Wie is het, zoals het in de uitvoeringen van het spel is geconcretiseerd, oorspronkelijkheid niet kan worden ontzegd. De uitwerking van het spelconcept en de vormgeving van het spel zijn naar 's Hofs oordeel niet te onderscheiden. Hetgeen het Hof overweegt in rov. 5.31 moet, samengevat weergegeven, aldus worden begrepen dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat het concept van dit spel zijn oorsprong vindt in het algemeen bekende spelletje om met (zo min mogelijk) vragen te ontdekken wat of wie de ondervraagde in gedachten heeft, zoals Impag c.s. stellen, dit idee hier is uitgewerkt in een spel waarvan de vormgeving zodanig oorspronkelijk is dat het aanleiding geeft tot auteursrechtelijke bescherming.
Oordelende als zo-even is vermeld, heeft het Hof het idee, het spelconcept, onderscheiden van de uitwerking ervan en deze uitwerking aangemerkt als een werk ten aanzien waarvan de maker auteursrechtelijke bescherming geniet.
3.4.2 Oordelende als hiervoor is weergegeven heeft het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Op dit een en ander stuiten de in de onderdelen 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4 en 4.2 vervatte klachten alle af.
3.4.3 Onderdeel 4.3 klaagt dat het Hof ook met betrekking tot het spel Wie is het heeft miskend dat dit spel als een gebruiksvoorwerp moet worden beschouwd waarvan het uiterlijk in beginsel voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking kon komen, zodat het, ingevolge art. 21 BTMW, alleen dan voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen wanneer het uiterlijk duidelijk een kunstzinnig karakter vertoont.
Deze klacht faalt op dezelfde gronden als hiervoor onder 3.3.6 zijn vermeld.
3.5 Vier op 'n Rij/Four Wins
3.5.1 De onderdelen 5.1 - 5.4 zijn gericht tegen hetgeen het Hof in zijn rov. 5.35 en 5.36 overweegt met betrekking tot Vier op 'n Rij waarop, naar 's Hofs oordeel, Impag c.s. inbreuk maken met Four Wins.
3.5.2 De klachten van de onderdelen 5.1 en 5.2 gaan ervan uit dat het Hof aan het spelconcept van Vier op 'n Rij (enige) oorspronkelijkheid heeft toegekend en dat het Hof mede op grond daarvan auteursrechtelijke bescherming heeft toegekend aan het onderhavige spel.
De onderdelen kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden omdat de veronderstelling waarvan zij uitgaan niet juist is. Het Hof heeft immers, naar blijkt uit zijn rov. 5.35, het spelconcept van het onderhavige spel onvoldoende oorspronkelijk geacht om auteursrechtelijke bescherming aan dit spel te verbinden. Hetgeen het Hof overweegt geeft geen aanleiding voor de veronderstelling dat het de geringe mate van oorspronkelijkheid die het aan het spelconcept toekent van belang acht bij zijn beoordeling van de vraag of de uitvoering van het spel voldoende oorspronkelijk is om er auteursrechtelijke bescherming aan te verbinden.
3.5.3 De onderdelen 5.3 en 5.4 klagen, samengevat weergegeven, dat het Hof heeft miskend dat de vormgeving van het spel voornamelijk berust op eigenschappen waaraan technische gebruiksvoordelen zijn verbonden of waarmee de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van het spel wordt vergroot. Deze eigenschappen had het Hof, volgens de onderdelen, buiten beschouwing behoren te laten bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een eigen oorspronkelijk karakter van het spel.
De onderdelen falen. Ook wanneer de vorm van een werk tot stand is gekomen in een met het oog op het behalen van een technisch of gebruiksvoordeel beperkte keuze- vrijheid, kan sprake zijn van een werk dat een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijke stempel van de maker draagt. Dat en waarom dit in het onderhavige geval anders zou zijn is in de feitelijke instanties niet aangevoerd en kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.
3.5.4 Onderdeel 9 is gericht tegen 's Hofs oordeel 5.11 waarin het zich, onder meer met betrekking tot het spel Vier op ‘n Rij aansluit bij het oordeel van de President in zijn rov. 9 onder E van zijn tussenvonnis. De President overweegt aldaar:
"Voor Valkuil en Vier op 'n Rij geldt voorshands als voorlopig uitgangspunt dat deze spellen voor het eerst in de Verenigde Staten van Amerika zijn uitgebracht vóór 1975. Dit betekent dat - aangenomen al dat deze spellen in de Verenigde Staten van Amerika alleen modelrechtelijke bescherming genieten - zulks hier in Nederland toen niet het geval was, aangezien de Benelux Tekeningen en Modellenwet eerst in 1975 is ingevoerd. De laatste volzin van artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie geldt hier dus, hetgeen betekent dat voor deze spellen hier de rechten gelden overeenkomstig artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie."
Het Hof heeft met betrekking tot het onderhavige spel geoordeeld dat auteursrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen in verband met de oorspronkelijkheid van zijn vormgeving. Het Hof heeft echter, door zich aan te sluiten bij rov. 9 onder E van de President, tot uitgangspunt genomen dat aan dit spel in de VS modelrechtelijke bescherming geniet, maar in het midden gelaten of met betrekking tot dit spel in de VS ook auteursrechtelijke, bescherming kan worden ingeroepen. Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat indien dit spel in de VS alleen als model is beschermd, ingevolge art. 2 lid 7 Berner Conventie in Nederland, als ander land van de Unie in de zin van deze bepaling, met betrekking tot dit spel slechts de bijzondere bescherming kan worden ingeroepen, welke in Nederland aan modellen wordt toegekend. Het Hof heeft dan ook, door te oordelen dat aan het onderhavige spel auteursrechtelijke bescherming kan worden ontleend zonder vast te stellen of dit ook in de VS het geval is, van een onjuiste opvatting omtrent het in art. 2 lid 7 bepaalde blijk gegeven. De daarop gerichte klachten van onderdeel 9 zijn gegrond.
3.5.5 Onderdeel 10, dat is gericht tegen 's Hofs rov. 5.12 strekt ten betoge dat aan de Berner Conventie geen rechten kunnen worden ontleend met betrekking tot werken (althans werken van toegepaste kunst dan wel tekeningen of modellen van nijverheid) die in het land van oorsprong (hier de VS) zijn openbaar gemaakt vóórdat de Berner Conventie voor dit land verbindend werd.
3.5.6 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.
De VS zijn per 1 maart 1989 tot de Berner Conventie toegetreden. Volgens art. 18 lid 1 van de Berner Conventie is de Conventie van toepassing op alle werken, die op het ogenblik van haar inwerkingtreding nog niet gemeengoed zijn geworden in het land van oorsprong ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur. Hetzelfde geldt volgens het vierde lid in geval van nieuwe toetredingen.
Hieruit volgt dat met ingang van het tijdstip waarop de VS tot de Berner Conventie toetraden, ter zake van alle werken ten aanzien waarvan ingevolge de Conventie bescherming kan worden verleend, en waarvan de VS als land van oorsprong gelden, in de Unie de aan het verdrag te ontlenen bescherming kan worden ingeroepen. Dit is slechts anders indien deze werken ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur op 1 maart 1989 reeds gemeengoed waren geworden binnen de VS. Een en ander ongeacht of met betrekking tot deze werken in de VS om een andere reden geen bescherming bestaat.
Voorzover het onderdeel met betrekking tot het spel Vier op 'n Rij beoogt te stellen dat het door verstrijken van de beschermingsduur van het auteursrecht reeds gemeengoed was geworden, kan het niet tot cassatie leiden omdat zulks in de feitelijke instanties niet is aangevoerd en de beoordeling van deze stelling een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Voor het overige faalt het onderdeel omdat, zoals volgt uit de hiervoor weergegeven inhoud van art. 18 lid 1 en lid 4 van de Berner Conventie, met betrekking tot werken die in de VS geen bescherming genieten, anders dan omdat zij reeds gemeengoed waren geworden ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur, desondanks in andere landen van de Unie wel de aan de Conventie te ontlenen bescherming kan bestaan.
Het onderdeel faalt derhalve.
3.6 Valkuil/Ball Trap
3.6.1 In de eerste plaats richten de onderdelen 6.1 - 6.3 zich tegen hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot het spel Valkuil. Volgens het Hof heeft de vormgeving van dit spel voldoende oorspronkelijkheid om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Impag c.s. maken, naar 's Hofs oordeel, met het spel Ball Trap inbreuk op het met betrekking tot dit spel in te roepen auteursrecht.
3.6.2 Onderdeel 6.1 is gericht tegen 's Hofs rov. 5.40 - 5.42. Het verwijt het Hof dat het onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtengang die het heeft geleid tot zijn oordeel dat de vormgeving van het onderhavige spel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.
Het Hof heeft, naar volgt uit zijn door het middel bestreden rechtsoverweging, zijn oordeel gegrond op zijn waarneming van de ter griffie van het Hof gedeponeerde exemplaren van het spel Valkuil. Tot nadere motivering was het Hof in dit kort geding, gelet op het in de feitelijke instanties tussen partijen gevoerde debat, niet gehouden.
3.6.3 Onderdeel 6.2 verwijt het Hof dat het niet is ingegaan op de door Impag c.s. in hoger beroep aangevoerde grief X. Het onderdeel miskent echter dat het Hof, naar blijkt uit hetgeen het overweegt in zijn rov. 5.16 e.v. wel is ingegaan op deze grief en haar, zoals mede blijkt uit hetgeen het Hof overweegt in zijn rov. 5.50 en 6.2 - 6.4, gedeeltelijk gegrond heeft bevonden. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.6.4 Voorzover onderdeel 6.3 voortbouwt op de onderdelen 6.1 en 6.2 moet het het lot ervan delen. Voorzover het onderdeel strekt ten betoge dat het door het Hof te dezer zake aan Impag c.s. opgelegde verbod onvoldoende bepaald is, faalt het omdat het in 's Hofs dictum met betrekking tot het onderhavige spel geformuleerde verbod voldoende duidelijk doet zijn waaraan Impag c.s. zich hebben te houden.
3.6.5 De onderdelen 9 en 10 richten zich voorts met de hiervoor onder 3.5.4 en 3.5.5 weergegeven klachten ook tegen 's Hofs rov. 5.11 en 5.12 voorzover zij het spel Valkuil betreffen.
Ten aanzien van dit spel heeft het Hof door zich aan te sluiten bij hetgeen de President in zijn rov. 9 onder E heeft overwogen, evenals het ten aanzien van Vier op 'n Rij heeft gedaan, tot uitgangspunt genomen dat dit spel in de VS als model wordt beschermd, maar heeft het in het midden gelaten of ten aanzien van dit spel in de VS ook auteursrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen.
De hiertegen gerichte klacht van onderdeel 9 treft doel op de hiervoor onder 3.5.4 vermelde grond.
Onderdeel 10 faalt op de hiervoor onder 3.5.6 vermelde grond.
3.7 Zeeslag/Sea Battle
3.7.1 In zijn rov. 5.43 - 5.49 heeft het Hof zich begeven in de vraag of Impag c.s. onrechtmatig handelen door het op de markt brengen van Sea Battle. In zijn rov. 5.48 komt het Hof tot het oordeel dat het door Impag c.s. in de handel gebrachte spel Sea Battle een slaafse nabootsing is van de tafeluitvoering van Zeeslag. Hiertegen keren zich de onderdelen 7.1 - 7.4.
3.7.2 Onderdeel 7.1 verwijt het Hof dat het niet heeft onderzocht of Zeeslag zich duidelijk onderscheidt van andere op de markt aanwezige, vergelijkbare, spellen. Daarbij gaat het onderdeel, naar blijkt uit zijn toelichting, uit van hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 21 december 1956, NJ 1960, 414.
Het onderdeel faalt omdat Impag c.s. in de feitelijke instanties niet hebben aangevoerd dat Zeeslag zich niet onderscheidt van andere op de markt aanwezige spellen. Het Hof behoefde zich daarom niet te begeven in de vraag of andere spellen gelijkenis vertonen met Zeeslag.
3.7.3 Onderdeel 7.2 verwijt het Hof dat het in zijn rov. 5.47 ten onrechte betekenis eraan heeft toegekend dat Impag c.s. de spellen van [verweersters 7 en 8], naar het Hof vaststelt, systematisch nabootst. Ook dit onderdeel faalt. Het Hof mocht bij zijn beoordeling van de vraag of Impag c.s. onrechtmatig handelen, betekenis toekennen aan alle ten processe gebleken omstandigheden die het van belang achtte.
3.7.4 Onderdeel 7.3 verwijt het Hof dat het niet ervan heeft blijk gegeven te zijn ingegaan op de stelling van Impag c.s. dat degene die een niet door enig recht van industriële eigendom beschermd product van een concurrent nabootst, daarbij niet is gehouden verwarring te vermijden doch slechts dat de betrokkene, waar dat mogelijk is, het eigen product zodanig dient aan te passen dat verwarring zoveel mogelijk wordt voorkomen. In het bijzonder is volgens het onderdeel niet vereist dat op alle punten waar dit mogelijk is, een afwijking wordt aangebracht.
Het Hof heeft in zijn rov. 5.46 geoordeeld dat de vormgeving van het door Impag c.s. op de markt gebrachte spel Sea Battle in overwegende mate overeenstemt met die van de tafeluitvoering van Zeeslag; dat Sea Battle moet gelden als een vrijwel slaafse nabootsing van Zeeslag; dat verwarring bij het publiek stellig is te duchten. In zijn rov. 5.47 oordeelt het Hof dat Impag c.s. de spellen van [verweersters 7 en 8] systematisch nabootsen en dat de overeenstemming ook bijkomende elementen omvat zoals kleurstelling en vormgeving van de onderdelen. In zijn rov. 5.48 komt het Hof tot de gevolgtrekking dat de vraag of Impag c.s. hun verplichting om verwarringsgevaar te voorkomen zijn nagekomen ontkennend moet worden beantwoord. Deze oordelen moeten aldus worden begrepen dat als gevolg van de nabootsing door Impag c.s. van het spel Zeeslag, dat niet wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, verwarring bij het publiek valt te duchten en dat Impag c.s., zijn tekortgeschoten in hun verplichting om bij dit nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door de gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Aldus oordelende heeft het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven (vgl. laatstelijk HR 30 oktober 1998, C97/084, NJ 1999/84). Opgevat als hiervoor is vermeld, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Nadere motivering behoefde het niet. Het onderdeel faalt derhalve.
3.7.5 Onderdeel 7.4 verwijt het Hof dat het heeft nagelaten te vermelden welke aspecten van het spel Zeeslag van dien aard zijn dat het spel zich daardoor ten opzichte van andere op de markt aanwezige spellen onderscheidt en welke aspecten van het spel van dien aard zijn dat Impag c.s. zich van nabootsing daarvan hadden behoren te onthouden. Dit onderdeel faalt omdat uit hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn rov. 5.44 blijkt dat het zijn door het onderdeel bestreden oordeel heeft gegrond op waarneming van de spellen. Tot nadere motivering was het Hof in dit kort geding niet gehouden.
Het in 's Hofs dictum met betrekking tot het onderhavige spel geformuleerde verbod doet voldoende duidelijk zijn waaraan Impag c.s. zich hebben te houden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 1999;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;
veroordeelt [verweerder 1] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Impag c.s. begroot op ƒ 1.414,77 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, C.H.M. Jansen, A.E.M. van der Putt-Lauwers en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 29 juni 2001.
Conclusie 29‑06‑2001
Inhoudsindicatie
-
C 99/218 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 23 maart 2001
Conclusie inzake:
Impag B.V. en
Games International B.V.
tegen
1. [Verweerder 1]
2. Interplay Inc.
3. Ned Strongin Creative Services
4. Pokonobe Associates
5. [Verweerders 5], h.o.d.n. [..]
6. Hasbro International Inc.
7. [Verweerster 7]
8. [Verweerster 8]
Edelhoogachtbaar College,
Dit kort geding heeft betrekking op de auteursrechtelijke bescherming van gezelschapsspellen en in het bijzonder op de toepassing van de regels van de Berner Conventie op Amerikaanse werken.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. Verweersters in cassatie onder 7 en 8 (hierna: MB) zijn producenten van spellen. Deze worden door verweerster in cassatie on-der 6 (Hasbro) gedistribueerd.
1.1.2. Op grond van licenties, verleend door respectievelijk de verweerders in cassatie onder 1 - 5, brengen zij de volgende spel-len onder meer in Nederland op de markt:
(i) Jenga, Jenga Ultimate ("and other Jenga game type products"); Jenga Ultimate is voor het eerst op de markt gebracht in 1993 in Ca-nada;
(ii) Wie is Het?, voor het eerst op de markt gebracht in 1980 in Ne-derland;
(iii) Vier op 'n Rij, voor het eerst op de markt gebracht in 1974 in de Verenigde Staten;
(iv) Valkuil, voor het eerst op de markt gebracht in 1971 in de Vere-nigde Staten;
(v) Zeeslag, voor het eerst op de markt gebracht in 1967 in de Vere-nigde Staten(2).
1.1.3. Eiseressen tot cassatie (Impag c.s.) brengen de volgen-de gezelschapsspellen op de markt, die telkens soortgelijk zijn aan het corresponderende nummer van de hierboven genoemde MB-spellen:
(i) Crazy Tower (ook: Der verrückte Stapelturm, Tour de folie, La torre loca, De dwaze stapeltoren);
(ii) Mystery Person (ook: Mysteriöse Person, Personne mysterieuse, Rostro Misterioso, Mysterieuze persoon);
(iii) Four Wins (ook: Erziele Vier, 4 en ligne, 4 en raya, Vier wint);
(iv) Ball Trap (ook: Fallgrube, Trappe à balles, Trampa de bolas, Hinderlaag);
(v) Sea Battle (ook: Seeschlacht, Bataille navale, Batalla naval, Zeegevecht).
1.2. Verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: MB c.s.) hebben Impag c.s. in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Amsterdam. Zij hebben gevorderd dat aan Impag c.s. wordt verboden inbreuk te maken op de auteursrechten van de ei-seressen onder 1-6 en aan Impag c.s. wordt bevolen het onrechtmatig handelen jegens (alle) eiseressen te staken. Voorts hebben zij de ge-bruikelijke nevenvorderingen ingesteld, kort gezegd: opgave aan MB c.s. van de aan Impag c.s. geleverde aantallen inbreukmakende waren en de leveranciers daarvan, opgave van de omzet en de daarmee behaal-de winst, opgave van de door Impag c.s. aan filialen of afnemers ge-leverde aantallen en van de nog aanwezige voorraad, het terughalen en vernietigen van de inbreukmakende waren (de zgn. recall), alsmede voorschotten op de aan MB c.s. verschuldigde schadevergoeding en winstafdracht (art. 27a Auteurswet 1912). Aan deze vorderingen hebben MB c.s. ten grondslag gelegd dat de spellen van Impag c.s. een onge-oorloofde verveelvoudiging zijn van spellen waarop de eiseressen on-der 1- 6 (thans verweerders in cassatie) auteursrechten bezitten. Daarnaast hebben zij gesteld dat Impag c.s. onrechtmatig handelen je-gens MB c.s. door de slaafse nabootsing van spelconcepten en vormge-ving van de MB-spellen, waardoor bij het publiek nodeloos verwarring wordt veroorzaakt(3).
1.3. Impag c.s. hebben enkele "formele verweren" gevoerd: In de eer-ste plaats hebben zij betwist dat MB c.s. spoedeisend belang hebben bij de gevorderde voorziening: met uitzondering van Ball Trap zijn de spellen van Impag c.s. al geruime tijd op de markt (volgens Impag: tien tot anderhalf jaar vóór de inleidende dagvaarding). Bovendien loopt over het spel Who, Find Out The Mystery Person (een voorloper van Mystery Person) al sedert 1996 een bodemprocedure bij de recht-bank te Groningen tussen de Nederlandse dochteronderneming van MB en Hasbro enerzijds en Impag B.V. anderzijds, welke volgens Impag c.s. moet worden afgewacht. In de tweede plaats hebben Impag c.s. een ex-ceptie van litispendentie opgeworpen: bij de Rechtbank van Koophandel te Saint-Etienne (F) is een bodemprocedure aanhangig tussen enerzijds Hasbro en Hasbro France S.A. en anderzijds Impag B.V. en Impag France S.A. met betrekking tot de spellen Four Wins, Mystery Person en Ball Trap. Art. 21 EEX brengt volgens Impag c.s. mee, dat de president zich onbevoegd dient te verklaren, althans de zaak dient aan te hou-den totdat in de Franse procedure is beslist. In de derde plaats heb-ben MB c.s. volgens Impag c.s. het recht verwerkt om hen in rechte aan te spreken, omdat zij hen discrimineren in vergelijking met ande-re handelaren in spellen die uitgaan van hetzelfde spelconcept als de MB-spellen en door MB c.s. ongemoeid worden gelaten.
Naast deze formele verweren hebben Impag c.s. inhoudelijk verweer ge-voerd. Zij hebben bestreden dat MB c.s. in Nederland aanspraak hebben op auteursrechtelijke bescherming; volgens Impag c.s. staan de bepa-lingen van de Auteurswet 1912, de Berner Conventie en de Benelux Te-keningen en Modellenwet (BTMW) daaraan in de weg. Subsidiair bestrij-den Impag c.s. de gestelde inbreuk en de gestelde slaafse nabootsing.
1.4. Bij tussenvonnis van 21 augustus 1997 heeft de president alle formele verweren verworpen. Verder heeft de president de behandeling aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hem in-formatie te verstrekken over het land van oorsprong en de publicatie-data van de MB-spellen. Daarop vooruitlopend, heeft de president tij-delijke maatregelen getroffen (een verkoopverbod en een recall-bevel). Nadat de gevraagde inlichtingen waren verschaft, heeft de president bij eindvonnis van 23 oktober 1997 (I/AMI 1998 blz. 48 e.v.) de vorderingen van MB c.s. toegewezen, behoudens de gevorderde voorschotten op de winstafdracht en de schadevergoeding. Naar het oordeel van de president kunnen de desbetreffende eiseressen krach-tens de Berner Conventie in Nederland aanspraak maken op auteursrech-telijke bescherming overeenkomstig de Auteurswet 1912. De president heeft daartoe onder meer overwogen (tussenvonnis rov. 9):
"A. De diverse spellen behelzen niet louter een idee, maar vormen een concrete uitwerking daarvan in een bepaalde vorm, die voor bescher-ming in intellectueel-eigendomsrechtelijke zin vatbaar is.
B. De concrete uitwerking van die spellen is in alle gevallen niet louter technisch bepaald, maar vertoont een zodanig persoonlijk ka-rakter, dat die spellen voor auteursrechtelijke bescherming vatbaar zijn.
C. De diverse spellen van gedaagden vertonen daarmee een zodanige ge-lijkenis, dat van verveelvoudiging van de spellen van eisers sprake is."
1.5. Impag c.s. zijn tegen beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam(4). Bij arrest van 21 januari 1999 (IER 1999, 21) heeft het hof de grieven tegen de beslissing omtrent de formele verweren verworpen (rov. 5.6 - 5.8). Ook deelt het hof het oordeel van de president dat MB c.s. via de Berner Conventie in Ne-derland de bescherming van het Nederlandse auteursrecht kunnen inroe-pen (rov. 5.9 - 5.15). Omdat in hoger beroep wederom werd gestreden over de vraag wat nu precies datgene is, wat niet verveelvoudigd mag worden (het spelconcept of slechts een bepaalde uitvoering van het spel)(5), heeft het hof een interpretatie gegeven aan de hierboven geciteerde overwegingen van de president. Het hof verstaat deze over-wegingen aldus, dat de president aan de MB-spellen auteursrechtelijke bescherming heeft toegekend omdat het spelconcept dat aan ieder van de MB-spellen ten grondslag ligt, zoals dit in het desbetreffende spel is geconcretiseerd, als een - van de vormgeving van het spel te onderscheiden - werk in de zin van art. 1 Auteurswet 1912 moet worden beschouwd (rov. 5.17). Anders dan de president, achtte het hof niet zonder meer aannemelijk dat het spelconcept van alle genoemde MB-spellen auteursrechtelijk wordt beschermd. Aan de hand van zijn eigen waarneming (rov. 5.22) heeft het hof de litigieuze spellen dan ook stuk voor stuk beoordeeld. Het hof heeft geconstateerd dat de verpak-kingen (de dozen) van de wederzijdse spellen niet overeenstemmen (rov. 5.24). Daarom heeft het hof zijn aandacht gericht op de inhoud van de dozen, dus op de spelbenodigdheden zoals de speelborden, de speelstukken en de spelregels voor zover deze laatste inzicht bieden in het spelconcept.
1.6. Deze individuele beoordeling per spel heeft tot het volgende re-sultaat geleid (rov. 5.25-5.51):
(ad i) het spelconcept van Jenga is niet oorspronkelijk en wordt niet beschermd; de vormgeving van (de spelbenodigdheden van) Jenga is wel oorspronkelijk; de ter griffie gedeponeerde uitvoering van Jenga is een auteursrechtelijk beschermd werk. De Crazy Tower van Impag c.s. is een ongeoorloofde nabootsing daarvan en zoverre is er sprake van een inbreuk op het auteursrecht.
(ad ii) bij het spel Wie is Het? valt de vormgeving (tafel- en reis-uitvoering) niet te scheiden van de uitwerking van het spelconcept; beide zijn voldoende oorspronkelijk om auteursrechtelijk te worden beschermd. Mystery Person van Impag c.s. stemt zowel v.w.b. de uit-werking van het spelconcept als v.w.b. de vormgeving volkomen overeen met Wie is Het? Er is dus sprake van een inbreuk op het auteursrecht.
(ad iii) het spelconcept van Vier op 'n Rij is niet oorspronkelijk en wordt niet beschermd; de vormgeving van het ter griffie gedeponeerde spel Vier op 'n Rij is wel een auteursrechtelijk beschermd werk; dat geldt zowel voor de tafel- als voor de reisuitvoering. Four Wins van Impag c.s. is een vrijwel klakkeloze kopie van de reisuitvoering van Vier op 'n Rij en stemt in hoofdzaken overeen met de tafeluitvoering daarvan. In zoverre is er sprake van een inbreuk op het auteursrecht.
(ad iv) het spelconcept van Valkuil wordt overwegend bepaald door een technisch effect en is daarom niet vatbaar voor auteursrechtelijke bescherming; de vormgeving van (de ter griffie gedeponeerde) tafel-uitvoering van Valkuil (c-1972) is wel een auteursrechtelijk be-schermd werk. Ball Trap van Impag c.s. is hiervan een nabootsing. In zoverre is er sprake van een inbreuk op het auteursrecht.
(ad v) ten aanzien van Zeeslag, een vanouds bekend spelletje, voldoen noch het spelconcept noch de vormgeving aan de eis van oorspronke-lijkheid. Dit MB-spel komt dus niet voor auteursrechtelijke bescher-ming in aanmerking. Wel is ten aanzien van Sea Battle van Impag c.s. sprake van een vrijwel slaafse nabootsing van de vormgeving van Zee-slag (tafeluitvoering met c-teken 1972), waardoor verwarring bij het publiek is te duchten. Daarbij komt dat aannemelijk is dat Impag c.s. systematisch de spellen van MB c.s. nabootsen, ook in bijkomende ele-menten zoals de kleurstelling en vormgeving van onderdelen. Op grond van onrechtmatige daad kan ook ten aanzien van dit spel de vordering worden toegewezen. Het hof heeft - in zoverre met partiële vernieti-ging van het eindvonnis - het door de president gegeven verbod op-nieuw geformuleerd en voor het overige de vonnissen van de president bekrachtigd.
1.7. Tegen dit arrest hebben Impag c.s. - tijdig (art. 295 lid 4 Rv) - beroep in cassatie ingesteld. MB c.s. hebben geconcludeerd tot ver-werping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 heeft betrekking op de verwerping van de formele verweren en in het bijzonder op de vraag, of voldaan is aan het vereiste van spoedeisend belang. In de onderdelen 3 tot en met 7 wordt telkens één van de vijf omstreden spellen behandeld. In de onderdelen 9 en 10 komen de Berner Conventie en de mogelijkheid van auteursrechtelijke bescherming van Amerikaanse spellen in Nederland aan de orde. De onderdelen 8 en 11 zijn bij ge-legenheid van de schriftelijke toelichting door Impag c.s. ingetrok-ken.
2.2. Onderdeel 2 komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof, dat het spoedeisend belang reeds gegeven is met het feit dat Impag c.s. voortgaan met het op de markt brengen van hun spellen en daarmee, naar de stelling van MB c.s., on-rechtmatig handelen (rov. 5.7). Reeds in eerste aanleg werd het spoedeisend belang bestreden, met het argument dat de spellen van Im-pag c.s. al geruime tijd in de handel zijn zonder dat MB c.s. daarte-gen hebben opgetreden(6). Impag c.s. heeft ter onderbouwing van dit verweer gewezen op het beleid van de Haagse rechtbank in kort gedin-gen in octrooizaken. Dat beleid komt erop neer, dat een octrooihouder na het constateren van een (vermeende) inbreuk weliswaar een redelij-ke termijn moet worden vergund om inlichtingen in te winnen, deskun-digen te raadplegen of anderszins bewijs te vergaren, maar dat de oc-trooihouder overigens voortvarend te werk dient te gaan indien hij in kort geding tegen een inbreuk wenst op te treden; in het algemeen be-tekent dit, dat de octrooihouder niet meer dan zes maanden mag laten verstrijken tussen de constatering en het aanhangig maken van het kort geding; na het verstrijken van de termijn wordt niet zonder meer van een spoedeisend belang uitgegaan(7). President en hof hebben dit verweer verworpen.
2.3. Art. 289 lid 1 Rv behelst de regel, dat in alle zaken waarin uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, een voorziening in kort geding kan worden gegeven. De kortgedingrechter moet het spoedeisend belang ambtshalve toetsen, naar de toestand op het moment waarop hij (in eerste aanleg resp. in hoger beroep) beslist(8). De wet veronderstelt een afweging van de wederzijdse belangen van de ge-dingvoerende partijen. Het resultaat van deze afweging wordt door de Hoge Raad veelal beschouwd als een oordeel van feitelijke aard, dat om die reden in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht(9). De discussie over het vereiste van spoedeisend belang is recent opge-laaid met betrekking tot geldvorderingen in kort geding(10). Daarover gaat het ditmaal niet: de beslissing van de president tot afwijzing van de geldvorderingen is niet in het hoger beroep betrokken. Meer van belang is hier de merkenzaak HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544 (rov. 3.3), waarin werd overwogen:
"Indien, zoals hier, in kort geding een voorziening wordt gevraagd, die ertoe strekt een einde te maken aan door de eisende partij als stelselmatige inbreuk op een haar toekomend subjectief recht aange-merkte handelingen waarvan zij doorlopende schade ondervindt, ligt het alleszins voor de hand dat deze partij een spoedeisend belang bij haar vordering heeft".
Het door MB c.s. gevraagde verbod van inbreuk op haar auteursrechten en het gevraagde gebod tot staken van verder onrechtmatig handelen hebben een dergelijke strekking, zodat niet veel toelichting behoefde waarom het hof hier een spoedeisend belang aanwezig achtte. Hetzelfde geldt voor de gevorderde maatregelen welke dit verbod kracht moeten bijzetten, zoals de recall, respectievelijk de naleving van het ver-bod controleerbaar moeten maken, zoals de gevraagde opgave van inge-kochte, doorverkochte en nog in voorraad zijnde inbreukmakende spel-len.
2.4. Met het bovenstaande is de klacht nog niet geheel beantwoord. Met het (voort)bestaan van een onrechtmatige toestand is een spoedei-send belang niet per definitie "gegeven"(11); het spoedeisend belang wordt in zulke gevallen wel snel aangenomen, wat niet precies het-zelfde is. Ik meen echter dat het onjuist zou zijn, het arrest te vernietigen enkel vanwege het gebruik van het woord "gegeven". Ter discussie stond immers de stelling van Impag c.s., dat een eiser die langer dan zes maanden wacht met het aanbrengen van de zaak geen haast heeft en reeds daarom zijn spoedeisend belang verliest (rov. 4.2 tussenvonnis Pres.). Het hof heeft kennelijk willen aangeven, dat het spoedeisend belang ook ná het verstrijken van zes maanden nog steeds gelegen is in het belang van MB c.s. bij het onmiddellijk doen ophouden van het inbreukmakende en onrechtmatige gedrag.
2.5. Ook in gevallen, waar betrekkelijk gemakkelijk een spoedeisend belang aanwezig wordt geacht, zoals bij vorderingen welke ertoe strekken een voortdurende inbreuk op een subjectief recht onmiddel-lijk te doen ophouden, kan het spoedeisend karakter verloren gaan wanneer de eisende partij zonder aanvaardbare reden talmt met het in-stellen van een vordering in kort geding(12). Noodzakelijk is dit echter niet: een aanvankelijk nauwelijks hinderlijke inbreuk op een subjectief recht kan door de herhaling van de inbreuk of door een toename in omvang of intensiteit het belang om de inbreuk te doen op-houden alsnog spoedeisend maken, ook al is inmiddels enige tijd na de eerste constatering verstreken. Het beleid van de Haagse kort geding-rechter in octrooizaken doet hieraan niet af: in de eerste plaats gaat het hier niet om een octrooizaak. In de tweede plaats lijkt mij, dat dit beleid grond vindt in een afweging van belangen: naarmate de inbreukmaker langer openlijk met zijn product op de markt is zonder dat de octrooihouder daartegen optreedt, kan het bedrijfseconomisch steeds bezwaarlijker worden om het inbreukmakende product alsnog van de markt te halen. Wordt de inbreukmaker in kort geding aangesproken, dan kan hij - in het kader van de door art. 289 Rv vereiste afweging van belangen - dit bedrijfseconomische belang in de weegschaal leg-gen. Naarmate dit belang van de gedaagde partij zwaarder weegt, zal de eisende partij met klemmender argumenten moeten komen. In grief I over het spoedeisend belang hebben Impag c.s. de (bedrijfseconomi-sche) gevolgen van toewijzing van het gevorderde niet eens genoemd. Slechts in ander verband, namelijk in de toelichting op grief III, hebben zij hierover iets gezegd en dan nog niet méér dan de niet toe-gelichte stelling, dat de toewijzing van de vordering belastend voor hen is omdat de in de markt opgebouwde goodwill verloren gaat. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel geweest, dat het spoedeisend be-lang van MB c.s. bij stopzetting van de inbreuk de toewijzing van de vorderingen kan dragen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Anders dan Impag c.s., die in hun s.t. (blz. 13) spreken van een "dooddoener", schijnt het mij toe dat het hof de belangenafweging niet duidelijker tot uit-drukking kòn brengen, omdat de stellingen van Impag c.s. het hof daartoe onvoldoende concrete aanknopingspunten boden(13).
2.6. Subonderdeel 2.2 klaagt onder het kopje "vervolgens", dat het aannemen van spoedeisend belang niet valt te rijmen met de stellingen van Impag c.s. omtrent de aanhangige procedure in Groningen en te Saint-Etienne (zie hierboven: alinea 1.3). Deze stellingen behoefden het hof niet op andere gedachten te brengen. MB c.s. hebben uiteenge-zet (en uit de in eerste aanleg overgelegde stukken valt op te maken) dat de Groningse bodemprocedure een ander spel betrof dan de in dit geding betrokken spellen van Impag c.s. Bovendien hebben MB c.s. een aanvaardbare verklaring gegeven waarom zij met de Groningse bodempro-cedure geen haast hebben gemaakt(14). Voor wat betreft de procedure in Frankrijk, hebben Impag c.s. in feitelijke aanleg deze procedure uitsluitend naar voren gebracht in het kader van hun stelling dat de president zich op grond van art. 21 EEX onbevoegd zou moeten verkla-ren, althans het kort geding zou moeten aanhouden, niet om daarmee het spoedeisend belang te bestrijden(15). Ten overvloede zij opge-merkt, dat de procedure te Saint-Etienne uitsluitend ziet op de Fran-se markt; of dáár een voorziening wordt gegeven, staat los van de vraag of MB c.s. spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorzie-ning in Nederland.
2.7. Tenslotte klaagt dit subonderdeel, dat het hof heeft verzuimd bij de beoordeling van het spoedeisend belang alle omstandigheden te betrekken, waaronder de procedures te Groningen en Saint-Etienne en de in grief IV aangevoerde stellingen omtrent discriminatie (zie hierboven: alinea 1.3 onder c). Deze klacht faalt. Het hof heeft in het kader van het vereiste van spoedeisend belang uitdrukkelijk aan-dacht besteed aan de Groningse procedure. De procedure te Saint-Etienne en de in grief IV aangevoerde omstandigheden heeft het hof besproken in het kader waarin zij door Impag c.s. werden aangevoerd, te weten in grief II (exceptie van litispendentie) resp. grief IV (discriminatie). Bij de verwerping van grief I (de grief over het spoedeisend belang) behoefde het hof niet aangevoerde omstandigheden niet in zijn motivering te betrekken. De slotsom is, dat onderdeel 2 faalt.
2.8. Ik sla de onderdelen 3 - 7 even over en bespreek eerst de onder-delen 9 en 10 over de Berner Conventie. Ten aanzien van twee van de vijf MB-spellen, te weten Valkuil en Vier op 'n Rij, beide vóór 1975 gepubliceerd in de VS, heeft het hof aangenomen dat MB c.s. in Neder-land auteursrechtelijke bescherming kunnen verkrijgen krachtens art. 5 lid 1 van de Berner Conventie (BC). Art. 47 van de Auteurswet 1912 bepaalt, kort gezegd en voor zover thans van belang, dat deze wet van toepassing is op werken van letterkunde, wetenschap of kunst welke voor de eerste maal zijn uitgegeven in Nederland en op werken waarvan de maker een Nederlander is. De spellen Valkuil en Vier op 'n Rij voldoen niet aan deze omschrijving en worden dus niet rechtstreeks door de Auteurswet 1912 beschermd. Nederland en de VS zijn echter partij bij de Berner Conventie(16). De Berner Conventie bepaalt in art. 5, eerste lid, dat auteurs van werken waarvoor zij krachtens de Conventie zijn beschermd, in de lid-staten die niet het land van oor-sprong van het werk zijn de rechten genieten welke de onderscheiden wetten aan eigen onderdanen verlenen, alsmede de rechten door de Con-ventie in het bijzonder verleend. Een Amerikaanse auteur geniet dus voor werken, waarvan de VS het land van oorsprong zijn, in Nederland in principe de bescherming welke de Auteurswet 1912 aan Nederlandse auteurs verleent en daarenboven de rechten welke de BC in het bijzon-der aan auteurs toekent.
2.9. Volgens Impag c.s. kunnen MB c.s. aan de algemene regel van art. 5 lid 1 BC geen aanspraak ontlenen op auteursrechtelijke bescherming in Nederland omdat art. 2 lid 7 BC een bijzondere regel inhoudt voor werken van toegepaste kunst. Art. 2 lid 7 BC laat, zij het binnen ze-kere grenzen (zie art. 7 lid 4 BC), de lid-staten alle vrijheid om in hun nationale wetgeving het toepassingsgebied te bepalen van hun wet-ten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid alsmede de vrijheid om voorwaarden te stellen voor de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen. Volgens Impag c.s. kan voor de onderhavige werken in het land van oorsprong, de VS, geen beroep op auteursrechtelijke bescherming worden gedaan. Voor werken die in het land van oorsprong uitsluitend als tekeningen of modellen zijn beschermd, bepaalt art. 2 lid 7 BC dat in een andere lid-staat van de BC slechts de bijzondere bescherming kan worden in-geroepen welke in dat land aan tekeningen of modellen wordt verleend: de zgn. reciprociteitsregel. Slechts indien in het land waar de be-scherming wordt gevraagd geen bijzondere bescherming aan tekeningen en modellen van nijverheid wordt verleend, worden deze werken (au-teursrechtelijk) beschermd als werken van kunst. Volgens Impag c.s. kan, op grond van deze reciprociteitsregel, in Nederland voor deze twee, auteursrechtelijk onbeschermde spellen uitsluitend de bijzonde-re bescherming voor tekeningen of modellen worden ingeroepen, d.w.z.: de bescherming op grond van de BTMW.
2.10. In zijn tussenvonnis (rov. 9 onder E) heeft de president veron-derstellenderwijs aangenomen dat het waar is, dat deze twee spellen in de VS uitsluitend als modellen van nijverheid en niet auteursrech-telijk worden beschermd(17). De president heeft vervolgens vastge-steld dat deze twee spellen dateren van vóór 1 januari 1975, toen in Nederland nog geen bijzondere bescherming van tekeningen en modellen van nijverheid bestond. Derhalve geldt, volgens de president, de re-gel van de laatste volzin van art. 2 lid 7 BC, en worden deze Ameri-kaanse werken in Nederland auteursrechtelijk beschermd als werken van kunst. Het hof heeft de hiertegen gerichte grief VII verworpen in rov. 5.11.
2.11. Onderdeel 9 van het middel komt met een rechtsklacht tegen dit oordeel op. Samengevat houdt de klacht in, dat het hof in rov. 5.11 miskent, dat de regel van de laatste volzin van art. 2 lid 7 BC in het tijdvak vóór 1 januari 1975 nog niet gold. In 1975, om precies te zijn: tot 30 januari 1986, gold in Nederland de reciprociteitsregel zoals verwoord in art. 2 lid 5 (oud) van de Berner Conventie zoals deze laatstelijk was herzien te Brussel in 1948(18). Volgens de toen-malige reciprociteitsregel werd in Nederland geen auteursrechtelijke bescherming verkregen. Impag c.s. vinden het onaannemelijk, dat de goedkeuring door Nederland van de BC-herziening van Parijs 1971 tot gevolg zou hebben, dat de regel in de laatste volzin van art. 2 lid 7 BC-nieuw zou kunnen worden toegepast op Amerikaanse werken van toege-paste kunst die vóór 30 januari 1986 openbaar zijn gemaakt. Daarmee zou auteursrechtelijke bescherming worden verschaft aan werken die vóór 30 januari 1986 in het publieke domein vielen.
2.12. Onderdeel 10 sluit hierbij aan, met een klacht tegen rov. 5.12. Deze klacht houdt in dat het niet mogelijk is, aan de Berner Conven-tie auteursrechtelijke bescherming te ontlenen met betrekking tot werken van toegepaste kunst c.q. tekeningen of modellen van nijver-heid die, vóórdat de Berner Conventie voor de desbetreffende staat (hier: de VS) van kracht werd (1 maart 1989), door openbaarmaking reeds tot het publiek domein behoorden.
2.13. Ik begin met de laatstgenoemde kwestie: de toetreding van de VS tot de Berner Conventie per 1 maart 1989(19). Op grond van art. 18 lid 1 BC is de Conventie van toepassing op alle werken, die op het ogenblik van haar inwerkingtreding nog niet gemeengoed zijn geworden in het land van oorsprong ten gevolge van het verstrijken van de be-schermingsduur. Het vierde lid houdt in, dat deze bepaling ook van toepassing is bij nieuwe toetredingen tot de Unie. Uit deze bepalin-gen in onderling verband valt op te maken, dat vanaf het moment waar-op de VS tot de Berner Conventie toetraden alle werken, waarvan de VS als het land van oorsprong geldt, in de andere lid-staten van die Conventie auteursrechtelijke bescherming genieten, tenzij deze werken ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur op 1 maart 1989 reeds gemeengoed waren geworden binnen de VS(20). Of deze werken om een andere reden (bijv. het niet voldoen aan een bepaald vormver-eiste) binnen de VS auteursrechtelijk onbeschermd zijn, doet niet ter zake. Het kan dus vóórkomen dat een werk "thuis" onbeschermd is en in een ander conventieland op gelijke voet wordt beschermd met de werken van auteurs in dat land. In feitelijke aanleg hebben Impag c.s. aan-gevoerd, dat in deze spellen binnen de VS auteursrechtelijk onbe-schermd zijn en dat met name niet is voldaan aan de vormvereisten die de toenmalige Amerikaanse wetgeving voor de vestiging van een au-teursrecht stelde, te weten: depot (registratie) en het voeren van de zgn. copyright-notice op het werk(21). In feitelijke aanleg hebben Impag c.s. niet aangevoerd dat deze MB-spellen ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur van het auteursrecht op 1 maart 1989 in de VS reeds tot het publieke domein behoorden. Voor zover on-derdeel 10 van die veronderstelling uitgaat, mist de klacht m.i. fei-telijke grondslag. Voor zover het onderdeel een andere maatstaf dan die van art. 18 leden 1 en 4 BC aanhoudt, faalt de klacht. Het gevolg van de toetreding van de VS tot de Berner Conventie is, dat werken - ook werken van vóór 1 maart 1989 waarvan de beschermingsduur binnen de VS op 1 maart 1989 nog niet was verstreken - ingaande 1 maart 1989 in Nederland worden beschermd.
2.14. Het voorgaande betrof de algemene regel van art. 18 BC; het na-volgende betreft de bijzondere regels voor werken van toegepaste kunst. Eerst een summier historisch overzicht. In de Berner Conven-tie, naar de tekst zoals herzien te Berlijn in 1908 - welke tekst ten grondslag heeft gelegen aan de totstandkoming van de Auteurswet 1912 - was de regel opgenomen, dat werken van toegepaste kunst worden be-schermd voor zover de nationale wetgeving van de lid-staten zulks toelaat (art. 2 lid 4 (oud) BC)(22). De Auteurswet 1912 maakte van deze mogelijkheid gebruik door in de omschrijving van beschermens-waardige werken in art. 10 op te nemen: werken van op nijverheid toe-gepaste kunst. Het systeem van de Berner Conventie is niet, dat de auteur in het land van herkomst een auteursrecht verkrijgt dat ook in de andere Verbondslanden erkenning en bescherming vindt, doch dat de Conventie aan de auteur, onafhankelijk van het al of niet bestaan van bescherming in het land van herkomst, in ieder Verbondsland een recht geeft, dat in omvang en werking gelijk is aan dat, hetwelk de eigen wetgeving van dat Verbondsland bij rechtstreekse toepasselijkheid van die wetgeving aan auteurs verleent(23). Dit systeem leidde tot een zekere onevenwichtigheid tussen auteurs uit de diverse lid-staten: auteurs uit een lid-staat A, die in zijn nationale recht werken van toegepaste kunst niet beschermt, verkregen het genot van auteursrech-telijke bescherming in lid-staat B, waar het nationale recht zulke werken wel beschermt. Omgekeerd verkrijgen auteurs uit lid-staat B voor hun werken van toegepaste kunst geen bescherming in lid-staat A. Om deze onevenwichtigheid te herstellen werd in 1948 te Brussel voor een ander systeem gekozen, waarbij werken van toegepaste kunst in be-ginsel werden gerekend tot de te beschermen werken van letterkunde en kunst (art. 2 lid 1 (oud) BC). Aan de (nationale) wetgeving van de lid-staten was evenwel voorbehouden, het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid, alsmede de voorwaarden te stellen aan de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen (art. 2 lid 5 (oud) BC). Aan art. 2 werd de reciprociteitsregel toegevoegd: voor werken, die in het land van herkomst alleen als tekeningen en model-len zijn beschermd, kan in de andere landen van het verbond slechts de in deze landen aan tekeningen en modellen verleende bescherming worden ingeroepen (art. 2 lid 5 (oud) BC). Op deze wijze krijgt een auteur in andere verbondslanden niet méér bescherming dan hij "thuis" krijgt.
2.15. Dit systeem hief weliswaar de hierboven geschetste onevenwich-tigheid op, maar riep een nieuwe onevenwichtigheid in het leven: er waren in 1948 diverse lid-staten, waaronder Nederland, die in hun na-tionale wetgeving geen afzonderlijke bescherming voor tekeningen en modellen van nijverheid kenden. Naar de tekst van art. 2 lid 5 (oud) BC was het resultaat, dat auteurs uit landen waar werken van toege-paste kunst uitsluitend als tekeningen en modellen van nijverheid werden beschermd, in zulke andere lid-staten helemaal geen bescher-ming verkregen: zij kregen door de reciprociteitsregel geen auteurs-rechtelijke bescherming. Evenmin kregen zij in zulke lid-staten mo-delrechtelijke bescherming, want die bestond daar niet. Om deze nieu-we onevenwichtigheid te herstellen, werd in 1971 te Parijs de tekst van de Berner Conventie wederom herzien. Werken van toegepaste kunst behoren nog steeds tot de te beschermen werken van letterkunde en kunst. Art. 2 lid 7 BC bepaalt thans:
"Het is onverminderd de bepalingen van artikel 7, vierde lid van de Conventie aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden om het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid alsmede betreffende de voorwaarden voor de bescherming van deze werken, teke-ningen en modellen. Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend; indien echter in dat land geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend, worden deze werken beschermd als werken van kunst."(24)
Hiermee werd zekergesteld, dat auteurs uit landen, waar werken van toegepaste kunst uitsluitend als tekeningen en modellen worden be-schermd, in de andere lid-staten altijd enige vorm van bescherming krijgen: hetzij modelrechtelijke bescherming, hetzij - in landen waar dergelijke bescherming niet bestaat - auteursrechtelijke bescherming als werken van kunst.
2.16. Voor auteurs van werken van Amerikaanse bodem was de zojuist beschreven ontwikkeling niet of nauwelijks van belang. De VS waren tot 1 maart 1989 immers geen partij bij de Berner Conventie; deze au-teurs kregen in Nederland en andere lid-staten dus geen auteursrech-telijke bescherming uit kracht van de Berner Conventie. Toen de VS eenmaal waren toegetreden tot de Berner Conventie, gold tussen de VS en Nederland met onmiddellijke ingang de tekst van de BC zoals deze laatstelijk was herzien te Parijs in 1971. De oudere versies van de BC zijn nooit van kracht geweest in de verhouding tussen Nederland en de VS. Uitgaande van de veronderstelling van het hof, dat deze werken in de VS niet auteursrechtelijk maar uitsluitend als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan op grond van art. 2 lid 7 BC in Neder-land slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in Ne-derland aan tekeningen en modellen wordt verleend, d.w.z. de bescher-ming ingevolge de BTMW. Van belang is immers, dat de bescherming in dit geding wordt ingeroepen ná 1 maart 1989 (datum toetreding VS) en dus ook: na 30 januari 1986 (datum inwerkingtreding Parijse tekst BC van 1971 in Nederland). In dit geding wordt geen auteursrechtelijke bescherming gevraagd voor Valkuil en Vier op 'n Rij op enig tijdstip vóór 1 maart 1989 c.q. 30 januari 1986. Dat zou eerst het geval zijn geweest indien MB c.s. bijvoorbeeld schadevergoeding had gevorderd ter zake van enige inbreuk gepleegd vóór de zojuist genoemde datum, maar dat is niet aan de orde.
2.17. De redenering van de president en het hof berusten op een fic-tie: wat de geldende regel zou zijn geweest, indien de VS ten tijde van het ontstaan van deze twee werken (de spellen Valkuil uit 1971 en Vier op 'n Rij uit 1974) reeds lid-staat zouden zijn geweest van de Berner Conventie. Uitgaande van die fictie, bestond destijds, in de periode vóór 1 januari 1975, in de Nederlandse wetgeving inderdaad geen bijzondere bescherming voor tekeningen en modellen. Maar: uit-gaande van diezelfde fictie zou Nederland destijds (nog) niet zijn toegetreden tot (de regel in de slotzin van) het huidige art. 2 lid 7 BC; destijds gold in Nederland nog de vroegere tekst van de BC. Op grond van art. 2 lid 5 (oud) BC zou destijds voor deze werken in Ne-derland geen auteursrechtelijke bescherming zijn verkregen. In zover-re is de klacht gegrond. Overigens dient hierbij te worden aangete-kend, dat in de jurisprudentie éénmaal is geanticipeerd op de rege-ling van art. 2 lid 7 (nieuw) BC: een resultaat dat H. Cohen Jehoram billijk vond, hoewel hij de weg ernaar toe "een wel zeer getormen-teerde uitleg van de Berner Conventie" noemde(25). Wat ervan zij, nu in dit geding bescherming wordt verzocht voor een tijdstip dat gele-gen is ná 1 maart 1989, leidt de fictie van president en hof tot fricties. M.i. kan het bestreden arrest niet in stand blijven en dient alsnog te worden onderzocht of juist is, dat deze twee spellen in de VS uitsluitend als tekeningen of modellen worden beschermd. Wanneer dat is uitgemaakt, kan gewoon de thans geldende regel van art. 2 lid 7 BC worden toegepast. Ik heb me afgevraagd of Uw Raad de zaak zelf zou kunnen afdoen. Het debat tussen partijen heeft zich enerzijds geconcentreerd op de vraag, of voldaan is aan de formali-teiten van toenmalig (d.w.z. vóór 1989 geldend) Amerikaans auteurs-recht (registratie en het voeren van de copyright-notice: het (c) te-ken), anderzijds op de vraag of de spellen voldoende zijn te onder-scheiden van het onderliggende spelidee om naar Amerikaans recht voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Wat dit laats-te betreft, ziet het ernaar uit, dat de discussie in de VS over de mogelijkheid van auteursrechtelijke bescherming langs dezelfde lijnen verloopt als die in Europa(26). De beantwoording van beide vragen vereist een onderzoek van feitelijke aard, zodat m.i. verwijzing zal moeten volgen.
2.18. Onderdeel 3 heeft betrekking op het spel Jenga tegenover Crazy Tower van Impag c.s. Wij zagen reeds, dat het hof niet het spelcon-cept maar wel de vormgeving van Jenga beschermd acht. Subonderdeel 3.1 klaagt dat onbegrijpelijk is, wat het hof in rov. 5.26 bedoelt met de zinsnede "een uit (54) delen (blokjes) bestaande toren". M.i. faalt deze klacht. Het hof geeft een feitelijke beschrijving van het spelmateriaal van Jenga. Daaruit volgt niet, dat het hof van oordeel zou zijn geweest, dat het auteursrecht van MB c.s. zich uitstrekt tot iedere willekeurige uit (54) blokjes bestaande stapeltoren. Subonder-deel 3.2 vermeldt dat het hof het uiterlijk van Jenga als origineel aanmerkt, ongeacht de wijze waarop de spelers de te vormen torens stapelen. Impag c.s. vinden deze bescherming te ruim: hoe de toren na stapeling oogt, wordt niet bepaald door de ontwerper van het spel maar wordt bepaald door de spelers zelf: de "kunst" is juist, door het toevoegen en wegtrekken van blokjes, in de torenopbouw te varië-ren en het daardoor de tegenstander moeilijk te maken. Deze klacht miskent, dat het hof het hier niet heeft over het resultaat (de to-rens die door stapeling worden opgebouwd, elke keer dat iemand Jenga speelt) maar over het aangeboden materiaal dat bestemd en geschikt is om daarmee Jenga te spelen en torens te bouwen. De spelbenodigdheden voldoen door hun oorspronkelijk uiterlijk aan de wettelijke eisen voor auteursrechtelijke bescherming. In de redenering van het hof, mogen andere producenten spellen in de handel brengen die uitgaan van hetzelfde spelconcept, zolang de vormgeving van het spelmateriaal maar geen inbreuk vormt op het auteursrecht op Jenga.
2.19. Subonderdeel 3.3.1 klaagt dat zonder nadere redengeving onbe-grijpelijk is, waarin het hof de oorspronkelijkheid van 54 gelijkvor-mige blokjes ziet, ook al wordt bij die blokjes de aanwijzing ver-strekt, dat en hoe daarmee een toren kan worden gebouwd; er bestaan volgens Impag c.s. zoveel bouwdozen met stapelbare blokjes. Deze klacht treft n.m.m. geen doel. Het hof vermeldt uitdrukkelijk, dat zijn oordeel berust op de waarneming van de ter griffie gedeponeerde exemplaren van de spellen. Dat maakt 's hofs gedachtegang controleer-baar voor anderen: wie de spellen waarneemt, kan onmiddellijk zien waarom het hof de spelbenodigdheden van Jenga voldoende oorspronke-lijk acht. De omstandigheid dat Jenga als spel in één geheel wordt aangeboden, maakt bovendien dat de vormgeving van het spel (de som der delen) méér inhoudt dan het aanbieden van een aantal gelijkvormi-ge stapelbare blokken. Verdergaande motivering behoeft, zeker in een kort geding, niet te worden geëist. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van de eisen die de wet aan oorspronkelijkheid stelt. Onder 2 verdedigen Impag c.s. het standpunt dat spelbenodigd-heden auteursrechtelijk uitsluitend beschermd kunnen worden wanneer het gaat om een vormgeving die, ongeacht het spelconcept dat in de desbetreffende vorm tot uiting komt, een eigen persoonlijk karakter heeft. Aan Impag c.s. kan worden toegegeven, dat het spelconcept (volgens het hof: een behendigheidsspel à la het reeds bekende spel Mikado) inderdaad noopt tot een zekere mate van standaardisatie van de spelbenodigdheden: met bouwstenen bijv. in de vorm van pingpong-balletjes zal het stapelen niet lukken. Niettemin laat het spelcon-cept, naar de vaststelling van het hof, voldoende ruimte voor een zo-danige variatie in de spelbenodigdheden, dat de vormgeving van Jenga blijk geeft van een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker draagt. 's Hofs antwoord op de vraag of het ui-terlijk van Jenga aan de eis van oorspronkelijkheid voldoet, berust uiteindelijk op een waardering welke aan de feitenrechter toekomt. In een cassatieprocedure is geen gelegenheid voor een herwaardering. On-begrijpelijk is de motivering niet, zodat ook de klacht onder 3.3.2.2 faalt.
2.20. Subonderdeel 3.4 haakt kennelijk aan bij art. 21 BTMW en de be-slissing van BenGH 22 mei 1987, NJ 1987, 881 m.nt. LWH (zie ook het vervolg in HR 15 januari 1988, NJ 1988, 376). Het subonderdeel klaagt dat het hof mogelijk een te ruime maatstaf heeft toegepast bij zijn beoordeling van de auteursrechtelijke beschermbaarheid van Jenga. Reeds nu kan worden opgemerkt, dat subonderdeel 4.3 eenzelfde klacht bevat t.a.v. het spel Wie is Het?. In art. 21 lid 1 BTMW wordt vast-gesteld, dat tekeningen of modellen die een duidelijk kunstzinnig ka-rakter vertonen, tegelijkertijd door deze wet (de BTMW) en de Au-teurswet 1912 worden beschermd, indien aan de in deze beide wetten gestelde voorwaarden is voldaan. Lid 2 voegt daaraan toe, dat van be-scherming uit hoofde van de auteurswet zijn uitgesloten: tekeningen of modellen die geen duidelijk kunstzinnig karakter vertonen. Deze laatste bepaling vloeide voort uit de wens, een duidelijk onderscheid te maken met de vóór de BTMW geldende Belgische nationale wetgeving; zij heeft niet de betekenis, dat in Nederland ten aanzien van teke-ningen of modellen een ander criterium voor bescherming zou gelden dan voortvloeit uit de Auteurswet 1912. Klaarblijkelijk is het hof in deze zaak van oordeel, dat niet aan gerede twijfel onderhevig is dat het uiterlijk van het spel het eigen persoonlijk karakter vertoont, dat voor auteursrechtelijke bescherming wordt vereist. Dan is het ook niet meer nodig dat het hof in zijn motivering uitdrukkelijk ingaat op art. 21 BTMW (vgl. HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 m.nt. J.H. Spoor)(27). Hierop stuiten zowel de rechtsklacht als de subsidiaire motiveringsklacht van subonderdeel 3.4 af.
2.21. Subonderdeel 3.5 maakt met een motiveringsklacht bezwaar tegen de laatste volzin van rov. 5.29. In rov. 5.4 van het eindvonnis over-woog de president:
"Op Jenga Ultimate (ter gelegenheid van de voortgezette behandeling hebben eisers medegedeeld dat bescherming van Jenga en Jenga for Kids in dit geding niet (langer) aan de orde is) is ingevolge art. 5 lid 1 BC eveneens Nederlands auteusrecht van toepassing."
In hoger beroep (grief XIV) noemden Impag c.s. dit oordeel onbegrij-pelijk, zulks met het argument dat Jenga, Jenga for Kids en Jenga Ul-timate zóveel op elkaar lijken, "dat het afzien van bescherming voor het een noodzakelijkerwijs van invloed is op het ander". Het hof heeft in deze passage kennelijk niet gelezen, dat Impag c.s. hiermede hebben willen stellen dat MB c.s. concreet ten aanzien van Jenga Ul-timate afstand van recht, in casu: afstand van auteursrechtelijke be-scherming, hebben gedaan. De lezing van de gedingstukken is voorbe-houden aan de rechter die over de feiten oordeelt; overigens is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof in de gedingstukken niet een beroep op afstand van recht heeft gelezen. Kennelijk is Jenga Ultimate de laatste versie van dit MB-spel. Als het spel van Impag c.s. daarop inbreuk maakt, heeft het weinig zin te blijven twisten over de vraag of dit spel van Impag c.s. wellicht óók inbreuk maakt op de eerdere versies van het MB-spel.
2.22. Onderdeel 4 heeft betrekking op het spel Wie is Het? tegenover Mystery Person van Impag c.s. Subonderdeel 4.1 betoogt onder 1 en 2, dat het navolgen van ideeën, desgewenst letterlijk en tot in alle de-tails, naar Nederlands recht een ieder vrij staat, tenzij ter zake van het desbetreffende idee een intellectueel eigendomsrecht kan wor-den ingeroepen. Dat geldt volgens Impag c.s. ook voor spelconcepten. Dit onderwerp wordt in de wederzijdse schriftelijke toelichtingen breed toegelicht. De klacht komt erop neer, dat het hof het spelcon-cept van het spel Wie is Het? niet auteursrechtelijk had mogen be-schermen.
2.23. Partijen zijn eens over het uitgangspunt, dat ideeën - dus ook ideeën voor gezelschapsspellen - niet auteursrechtelijk worden be-schermd(28). Dit uitgangspunt ligt voor de hand, wanneer het gaat om ideeën waarvoor geen attributen nodig zijn: wie bijv. een nieuw hin-kelspelletje of een practical joke bedenkt zal bij succes navolging krijgen zonder dat hij daartegen auteursrechtelijk kan optreden. Bij ideeën, waarvan de uitvoering wel (spel-)benodigdheden vraagt, ligt dit niet wezenlijk anders: wie bijv. een geslaagd nieuw bal-, munt- of kaartspel bedenkt, zal zien dat anderen met hun eigen bal, muntje of speelkaarten het spel naspelen zonder dat hij daartegen auteurs-rechtelijk kan optreden. Ook degene, die voor het eerst het idee heeft geopenbaard om na een geslaagd eindexamen de vlag en de school-tas uit te hangen, kan geen alleenrecht claimen. Het wordt pas moei-lijk in de gevallen waarin de auteur aan zijn, op zichzelf onbe-schermde, idee een bepaalde uitwerking heeft gegeven. Dit kan zich voordoen bij gezelschapsspellen, maar ook bij de uitwerking van idee-ën voor televisieprogramma's, spelshows e.d.: de zgn. formats(29). Andere voorbeelden zijn gemakkelijk te bedenken. Het thema van een gedicht is vrij; het navolgen van de wijze waarop dat thema in een bepaald gedicht is uitgewerkt, is plagiaat. Een nieuwe combinatie van bestanddelen is vrijelijk na te volgen - bijv. de choreograaf die als eerste een stuk schrijft voor danseressen en paarden -, maar de cho-reografie niet(30). De advocaat die als eerste een Securitel-verweer voert, mag door andere advocaten in dat idee worden nagevolgd, maar dat wil niet zeggen dat die anderen zijn pleitnota mogen copiëren.
2.24. In de Nederlandse rechtspraak zijn spellen een aantal keren aan de orde geweest. Te noemen zijn:
* Hof Amsterdam 16 juli 1981, BIE 1982, 45; AMR 1982, 13 m.nt. DWFV (Rubiks kubus): auteursrechtelijk bescherming aangenomen; (zie over deze uitspraak ook: L. Wichers Hoeth, AMR 1982 blz. 145 en S. Ger-brandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912 (1988) blz. 65).
* Rb. Amsterdam 11 oktober 1989, I/AMI 1990 blz. 88: geen auteurs-rechtelijke bescherming voor een aan een TV-spel ten grondslag lig-gend idee;
* Pres. Rb. Amsterdam 1 november 1990, IER 1991, 1 (Wirrel Warrel-puzzel): de puzzelstukjes dragen in de vormen waarin zij zijn gerea-liseerd, het persoonlijk stempel van de maker; inbreuk op het au-teursrecht aangenomen;
* Pres. Rb. Amsterdam 17 januari 1991, I/AMI 1991 blz. 71 m.nt. H. Cohen Jehoram (Op jacht naar de vos): TV-spelconcept; beide partijen gaan uit van auteursrechtelijk beschermd werk; geen inbreuk aangeno-men;
* Pres. Rb. Amsterdam 17 juli 1997, I/AMI 1997 blz. 44 en hof Amster-dam 26 maart 1998, I/AMI 1998 blz. 102 (Stratego/Battlefield); de ge-daagde was Games International BV; uitgewerkt spelconcept auteurs-rechtelijk beschermd;
* Pres. Rb. Amsterdam 31 juli 1997, I/AMI 1998 blz. 45 (Toren van Pi-sa); de gedaagde was Games International BV; uitgewerkt spelconcept auteursrechtelijk beschermd;
* Pres. Rb. Amsterdam 4 december 1997, I/AMI 1998 blz. 50 (super-marktspel): spelconcept onvoldoende uitgewerkt voor auteursrechtelij-ke bescherming;
* HR 18 februari 2000, NJ 2000, 309; I/AMI 2000 blz. 89 m.nt. F.W. Grosheide (Shoppingspel/Sjopspel); in deze zaak was door de feiten-rechter onbestreden een auteursrechtelijk beschermd werk aangenomen.
In de Duitse rechtspraak worden spelsystemen en ideeën, waarop spel-len berusten, niet auteursrechtelijk beschermd. De uitwerking en vormgeving van deze systemen en ideeën kunnen wel de status van een auteursrechtelijk beschermd werk bereiken(31).
2.25. In de rov. 5.30-31 ziet het hof als het spelidee: het door een speler met (zo min mogelijk) vragen trachten te ontdekken wat of wie de ondervraagde tegenspeler in gedachten heeft. Dit spelidee is vol-gens het hof in Wie is Het? uitgewerkt op de wijze als in rov. 5.31 omschreven. Deze uitwerking van het idee - volgens het hof practisch niet te onderscheiden van de vormgeving van de spelattributen - acht het hof een werk in de zin van de Auteurswet 1912 dat voor auteurs-rechtelijke bescherming in aanmerking komt. Impag c.s. nemen in subonderdeel 4.1.1 en 4.1.2 het standpunt in "dat bij de beoordeling van de auteursrechtelijke bescherming die aan een bepaald voortbreng-sel toekomt, moet worden geabstraheerd van het idee waarop het voort-brengsel gebaseerd is, en slechts bescherming gebaseerd mag worden op de vormgeving, voor zover die aan het betreffende voortbrengsel een eigen persoonlijk karakter geeft, waardoor dat voortbrengsel wordt gekenmerkt". Dat standpunt lijkt mij in zijn algemeenheid onhoudbaar. Er kan bijv. sprake zijn van een verveelvoudiging van een geschreven tekst, ook al gebruikt de inbreukmaker een ander lettertype, een an-dere taal of zelfs een ander medium (wanneer hij de geschreven tekst voorleest). In al deze gevallen verschilt de vormgeving van het ori-gineel, maar het werk wordt wel verveelvoudigd.
2.26. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven, dat het bij werken van toegepaste kunst of modellen van nijverheid, of meer in het algemeen: bij voorwerpen met een gebruiksfunctie, moeilijker is dan bij andere werken om de uitwerking van het idee te scheiden van de vormgeving. Het gaat bij het spel Wie is Het? echter niet om een willekeurig voorwerp met een gebruiksfunctie, maar, zoals het hof het spel heeft beschreven, om een verregaande uitwerking van het door het hof bechreven spelidee. Niet alleen de spelregels worden door Im-pag c.s. nagebootst. Dat het hof de vergaande uitwerking van het spel-idee in dit geval vereenzelvigt met de vormgeving, getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. In reactie op de klachten on-der 4.1.3 en 4.1.4 nog het volgende. In beginsel lijkt mij juist, dat de rechter zoveel mogelijk het abstracte spelconcept - iets dat niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; het spelidee - dient te onderscheiden van de uitwerking daarvan in een (wel au-teursrechtelijk te beschermen) werk. Het hof heeft dat hier gedaan, door het spelidee - "om met (zo min mogelijk) vragen te ontdekken wat of wie de ondervraagde in gedachten heeft" - te onderscheiden van de uitwerking daarvan in Wie is Het? Impag c.s. hebben met deze klacht kennelijk voor ogen, dat het hof het spelidee ruimer had moeten om-schrijven en de uitwerking van dat idee door MB in Wie is Het? enger. Die discussie had in feitelijke aanleg behoren te worden gevoerd. De wijze waarop het hof hier het spel-idee heeft onderscheiden van de uitwerking, geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De motivering van het oordeel voldoet aan de daaraan te stellen ei-sen, waarbij wordt aangetekend dat het middel wel een algemene klacht bevat, maar niet concreet aangeeft aan welke aangevoerde aspecten - van belang voor het onderscheid van de uitvoering van Wie is Het? en het spelidee waarop dit spel is gebaseerd - het hof voorbij zou zijn gegaan.
2.27. Subonderdeel 4.2 bevat een motiveringsklacht, die bij het voor-gaande aansluit en m.i. geen afzonderlijke bespreking meer behoeft. Subonderdeel 4.3 herhaalt de klacht van subonderdeel 3.4, maar dan ten aanzien van het spel Wie is Het?. Om dezelfde reden als bij subonderdeel 3.4, faalt ook deze klacht.
2.28. Onderdeel 5 heeft betrekking op het spel Vier op 'n Rij tegen-over Four Wins van Impag c.s. Het onderdeel verdient m.i. bespreking, óók in geval van gegrondbevinding van onderdeel 9. De subonderdelen 5.1 en 5.2 herhalen de klachten van onderdeel 4, maar dan ten aanzien van het spel Vier op 'n Rij. De klachten gaan uit van de veronder-stelling dat het hof aan het spelconcept van Vier op 'n Rij enige ma-te van oorspronkelijkheid heeft toegekend en dat deze - door Impag c.s. als onjuist bestreden - rechtsopvatting doorwerkt in de rov. 5.36 en 5.37, waar het gaat om de bescherming van de vormgeving. Deze klachten missen feitelijke grondslag. In de laatste volzin van rov. 5.35 heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat het spelconcept van Vier op 'n Rij niet als een "werk" in de zin van art. 1 Auteurswet 1912 wordt beschouwd. De tekst van het arrest biedt geen aanknopings-punt voor de veronderstelling in het middel, dat het hof bij de be-oordeling van bescherming van de vormgeving (rov. 5.36) hetzij bij de beoordeling van de inbreukvraag (rov. 5.37), dus, om zo te zeggen: langs de achterdeur, tóch weer rekening heeft gehouden met de denke-lijke mate van oorspronkelijkheid van het spelconcept.
2.29. Volgens de subonderdelen 5.3 en 5.4 heeft het hof in rov. 5.35-5.36 miskend, dat de vormgeving van het spel Vier op 'n Rij voorname-lijk berust op eigenschappen waaraan technische of gebruiksvoordelen zijn verbonden, of waarmee de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het produkt wordt vergroot, en dat deze eigenschappen buiten beschouwing hadden behoren te blijven bij de beoordeling of sprake is van een ei-gen, oorspronkelijk karakter van Vier op 'n Rij. Ik sluit mij aan bij het verweer van MB c.s., dat deze stellingen een ontoelaatbaar novum in cassatie inhouden: in feitelijke aanleg zijn deze stellingen ten aanzien van het spel Vier op 'n Rij niet aangevoerd; in een cassatie-procedure is geen gelegenheid om de juistheid van deze nieuwe stel-lingen te onderzoeken. Ten overvloede: in HR 27 januari 1995, NJ 1997, 273 m.nt. ChG, rov. 4.3, wordt in beginsel erkend, dat de vorm van het product in overwegende mate het resultaat kan zijn van een door technische uitgangspunten bepaalde keuze. Niettemin kan, binnen door technische eisen bepaalde beperkte keuzemogelijkheden, ruimte zijn voor een vormgeving die het geheel maakt tot een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Ten aanzien van de vormgeving van Vier op 'n Rij is het hof tot het oordeel gekomen dat er sprake is van een eigen, oor-spronkelijk karakter. Dit oordeel geeft m.i. geen blijk van een on-juiste rechtsopvatting, noch behoefde het nadere toelichting om be-grijpelijk te zijn.
2.30. Onderdeel 6 heeft betrekking op alle litigieuze spellen, maar richt zich voornamelijk op het spel Valkuil tegenover Ball Trap van Impag c.s. Subonderdeel 6.1 opent met een motiveringsklacht: het hof heeft in rov. 5.38 - 5.40 onvoldoende aangeduid, op grond van welke kenmerken of eigenschappen van Valkuil mag worden aangenomen dat de vormgeving voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Het hof zou de kenmerken onvoldoende nauwkeurig hebben omschreven om de lezer in staat te stellen te controleren of het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan. In subonderdeel 6.2 wordt het hof ver-weten onvoldoende te hebben gerespondeerd op grief X, welke grief op hetzelfde onderwerp betrekking had. Subonderdeel 6.3 verbindt hieraan de klacht dat door dit gemis de reikwijdte van het rechterlijk verbod (verder) inbreuk te maken op de auteursrechten van MB c.s. onvoldoen-de bepaald en bepaalbaar is.
2.31. Uit rov. 5.40 en 5.38 blijkt genoegzaam dat het hof zich ervan bewust was, dat een technisch effect op zichzelf niet voor auteurs-rechtelijke bescherming in aanmerking komt. Uit rov. 5.40 volgt dat het speelbord met gaatjes en de ligging van de schuifjes aan de vier zijden van het bord op zichzelf niet auteursrechtelijk wordt be-schermd; derhalve moeten de overige bestanddelen van de vormgeving, zoals kleur, vorm, omvang en verhouding van de spelelementen, het hof tot dit oordeel hebben gebracht. Het hof heeft zijn oordeel uitdruk-kelijk gebaseerd op zijn eigen waarneming van de gedeponeerde spel-len. Verdergaande eisen behoeven aan de motivering niet te worden ge-steld, mede in aanmerking genomen het partijdebat in feitelijke aan-leg en de omstandigheid dat het hier een kort geding betreft. Het hof heeft grief X onder ogen gezien in rov. 5.18 en in rov. 6.2-6.4 ge-deeltelijk gegrond bevonden. Voor zover de klacht tot achtergrond mocht hebben, dat Impag c.s. verlangt dat het hof niet alleen aan-geeft waarom de spellen van Impag c.s. inbreuk maken op het auteurs-recht van MB c.s., maar ook aangeeft waar precies de grens ligt en welke elementen uit de vormgeving van de MB-spellen wel en welke ele-menten niet door anderen mogen worden gebruikt, wordt miskend dat de motivering tot doel heeft de beslissing te verantwoorden. Indien tus-sen partijen onenigheid bestaat over de vraag welke elementen uit de vormgeving wel of niet door Impag c.s. mogen worden gebruikt, kan zo-nodig via een executiegeschil of in de vorm van een verklaring voor recht duidelijkheid verkregen worden.
2.32. Onderdeel 7 heeft betrekking op het spel Zeeslag tegenover Sea Battle van Impag c.s. De toewijzing van de vordering is niet geba-seerd op auteursrechtelijke bescherming van dit spel, maar op een on-rechtmatige daad van Impag c.s. in de vorm van slaafse nabootsing van de vormgeving van Zeeslag. Ten aanzien van de nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een abso-luut recht van intellectuele eigendom, geldt de regel dat nabootsing van dit product weliswaar in beginsel vrijstaat, doch dat dit begin-sel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijker-wijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Voor bescherming te-gen slaafse nabootsing is niet vereist dat het nagebootste product oorspronkelijk is. Bij de beoordeling van het verwarringsgevaar moet worden gelet op de totale indruk, die bepalend is voor elk spel. Voorts moet rekening worden gehouden met de beschouwing door een wei-nig oplettend kopend publiek dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet(32).
2.33. Subonderdeel 7.1 klaagt erover, dat het hof niet heeft vastge-steld dat Zeeslag zich duidelijk onderscheidt van andere op de markt aanwezige, vergelijkbare spellen. Blijkens de toelichting (blz. 12), is de klacht geïnspireerd door HR 21 december 1956, NJ 1960, 414. Naar aanleiding van middel II oordeelde de Hoge Raad toen, dat het hof aandacht had behoren te besteden aan de stelling dat buiten de drukasbak van de eisende partij nog tal van drukasbakken met dezelfde kenmerken op de markt waren. Aan die stelling had het hof toen aan-dacht moeten besteden, daar de navolging van Lions asbak "slechts dan onrechtmatig zoude kunnen zijn, indien deze zich uiterlijk van de an-dere in den handel zijnde modellen aanmerkelijk zou onderscheiden". De beslissing uit 1956 spreekt voor zich. Van degene, die zich in de vormgeving of presentatie van zijn waren conformeert aan hetgeen ve-len in de branche doen, kan niet zonder meer worden gezegd dat hij de vormgeving of de presentatie van juist die ene branchegenoot (de ei-sende partij) slaafs nabootst. In de zaak uit 1956 was uitdrukkelijk beroep gedaan op de aanwezigheid van vergelijkbare producten van der-den (niet-deelnemers aan het geding). In de onderhavige zaak is dit niet gedaan: Impag c.s. hebben in feitelijke aanleg niet aangevoerd dat de vormgeving van het spel Zeeslag van MB c.s. overeenkwam met op de markt aanwezige spellen van andere producenten. Het hof behoefde niet ongevraagd te onderzoeken of er (buiten de spellen van MB en Im-pag) wellicht nog meer spellen met deze vormgeving op de markt waren. Dat in een geheel ander verband (te weten: in grief IV, waar het uit-sluitend ging om de verwerping van het hierboven in alinea 1.3 onder c genoemde formele verweer) door Impag c.s. is gewezen op derden, die spellen op de markt zouden hebben welke lijken op de MB-spellen, doet hieraan niet af.
2.34. Subonderdeel 7.2 betoogt dat het hof in rov. 5.47 niet had mo-gen meewegen dat Impag c.s. de spellen van MB c.s. systematisch na-bootsen. De klacht wordt toegelicht met het argument dat als hoofdre-gel nog steeds de vrijheid van mededinging geldt. M.i. faalt de klacht. Het hof heeft niet miskend, dat nabootsing van een niet door enig recht van intellectuele eigendom beschermd product in beginsel geoorloofd is. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake was van een ongeoorloofde slaafse nabootsing, mocht het hof acht slaan op al-le omstandigheden die ten processe zijn gebleken en die het hof rele-vant achtte.
2.35. De motiveringsklacht van subonderdeel 7.3 laat zich aldus sa-menvatten, dat het hof miskent dat op een concurrent als Impag c.s. geen resultaatsverplichting rust om verwarring te voorkómen, maar slechts een inspanningsverplichting rust om verwarring zoveel moge-lijk tegen te gaan. In het bijzonder wordt van de ondernemer niet ge-ëist, dat het eigen product van dat van de concurrent "verschilt op alle punten waarop dat zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen mogelijk zou zijn" (HR 8 januari 1960, NJ 1960, 415 m.nt. HB). Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 5.48 spreekt het hof weliswaar van "hun verplichting om verwar-ringsgevaar te voorkomen", maar blijkens de contekst, waaronder de verwijzingen naar het leerstuk van de slaafse nabootsing, heeft het hof niet een resultaatsverplichting van Impag c.s. doch slechts de in de jurisprudentie gangbare maatstaf voor de beoordeling van slaafse nabootsing voor ogen gehad. In rov. 5.47 vermeldt het hof dat de overeenstemming ook bijkomende elementen betreft, zoals de kleurstel-ling en de vormgeving van onderdelen. Ook elders uit het arrest blijkt niet dat het hof van Impag c.s. méér vergt dan hetgeen rede-lijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat.
2.36. Subonderdeel 7.4 herhaalt, mutatis mutandis, ten aanzien van het spel Zeeslag de klachten van de subonderdelen 6.1 en 6.3. Welis-waar mag, aldus Impag c.s., niet de eis worden gesteld dat het hof nauwkeurig aangeeft waar zich de grens tussen geoorloofde en ongeoor-loofde nabootsing bevindt, maar wèl mag worden verlangd dat de lezer uit de motivering kan opmaken waar de veroordeelde partij verwijtbaar is tekort geschoten, en waaraan die partij zich - met het oog op de tegen haar uitgesproken veroordeling - voortaan heeft te houden.
2.37. Het arrest laat m.i. geen ruimte voor twijfel, dat Sea Battle van Impag c.s. in ieder geval een ongeoorloofde slaafse nabootsing is van de tafeluitvoering van Zeeslag (versie c-1972). In zoverre is duidelijk, waaraan Impag c.s. zich voortaan heeft te houden. Het dic-tum omvat het verbod om het spel Zeeslag (versie c-1972) na te boot-sen. De vraag, of andere (bestaande of in ontwikkeling zijnde) spel-len van Impag c.s. eveneens beschouwd moeten worden als een ongeoor-loofde slaafse nabootsing van Zeeslag, was niet aan het hof voorge-legd, zodat het hof ook geen reden had zich daarover uitdrukkelijk uit te spreken.
2.38. De slotsom van het voorgaande is, dat de onderdelen 3 tot en met 7 geen doel treffen. Bij gegrondbevinding van onderdeel 9, zal vernietiging moeten volgen en zal, ten aanzien van de gestelde in-breuk op het auteursrecht met betrekking tot de spellen Valkuil en Vier op 'n Rij alsnog onderzoek moeten worden verricht zoals hierbo-ven in alinea 2.17 bedoeld.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3.1-3.3 en rov. 5.2-5.5 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 1 van het tussenvonnis en rov. 4 van het eindvon-nis in eerste aanleg. De merkdepots, in de cassatiefase niet meer van belang, zijn niet vermeld.
2 MB c.s. hebben uiteengezet dat van de spellen (ii) - (v) zowel een tafeluitvoering (voor de huiskamer) als een reisuitvoering (voor onderweg) op de markt is gebracht.
3 Aan de merkenrechtelijke grondslag van de vordering (zie rov. 2.2 tussenvonnis, rov. 7 eindvonnis) zijn de president en het hof niet meer toegekomen.
4 Waar het hof in rov. 4.5 vermeldt dat [verweersters 7 en 8] c.s. hoger beroep hebben ingesteld, is kennelijk sprake van een vergissing.
5 Zie met name: MvG, grief V; MvA blz. 8-9 ad grief V.
6 Zie de pleitnota van mr. Crul in 1e aanleg blz. 3: Four Wins zou in de handel zijn sinds 1987 (reisuitvoering) resp. 1992 (tafel-uitvoering), Sea Battle sinds 1994, Mystery Person sinds 1995, Crazy Tower sinds 1996; slechts Ball Trap (februari 1997) was relatief re-cent. MB c.s. hebben deze jaartallen betwist (MvA onder 12). De in-leidende dagvaarding dateert van 28 juli 1997.
7 Pleitnota mr. Crul in 1e aanleg blz. 2. De zes maanden-termijn is o.m. te kennen uit Hof Den Haag 12 september 1996, BIE 1997, 63 en het daaraan voorafgaande vonnis Pres. Rb. Den Haag 14 december 1995, IER 1996, 6; zie ook: Pres. Rb. Den Haag 11 juni 1999, KG 1999, 165, rov. 6.
8 HR 26 juni 1981, NJ 1983, 612, m.nt. WHH onder nr. 614; HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 m.nt. DWFV (rov. 3.5).
9 In hun s.t. (blz. 13) erkennen Impag c.s. dit. Vgl. Vee-gens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr. 105; Vademecum Burgerlijk Procesrecht Alg. Deel/deel 1 (Van Nispen) nr. 46.1.8; Schenk/Blaauw, Het kort geding, algemeen deel (1996) blz. 6-7.
10 HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV.
11 Schenk/Blaauw, a.w. blz. 6.
12 De vraag of het spoedeisend karakter verloren kan gaan door talmen ná het aanbrengen van het kort geding, bijv. tijdens het appel van het kort geding vonnis, blijft thans onbesproken.
13 De motiveringsklacht wordt herhaald in de aanvang van subon-derdeel 2.2. Zie voor een afweging van het spoedeisend belang: HR 23 april 1982, NJ 1982, 523; HR 29 september 1995, NJ 1996, 464.
14 MvA onder 14; het spel, waarop de Groningse procedure betrek-king had, zou reeds uit de markt zijn.
15 Pleitnota zijdens Impag c.s. in 1e aanleg blz. 4-5; in hoger beroep grief II.
16 Verdrag van 9 september 1886 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, herhaaldelijk herzien, o.m.: te Berlijn op 13 november 1908, te Rome op 2 juni 1928, te Brussel op 26 juni 1948, te Stockholm op 14 juli 1967 en te Parijs op 24 juli 1971; de tekst is afgedrukt in S&J-editie 75-I. Tussen de lid-staten van de BC on-derling geldt telkens de laatst herziene tekst van de BC, waartoe beide betrokken landen zijn toegetreden. Voor Nederland geldt sedert 30 januari 1986 de tekst zoals in 1971 herzien te Parijs (v.w.b. de artikelen 1-21): de goedkeuringswet (wet van 30 mei 1985, Stb. 306, is afgedrukt in S&J 75-I blz. 399; zie ook blz. 489. De VS zijn per 1 maart 1989 toegetreden tot de Berner Conventie zoals laatstelijk her-zien in 1971 te Parijs; zie S&J 75- blz. 491. Over de BC in het alge-meen: J.H. Spoor en D.W.F. Verkade, Auteursrecht (1993), blz. 526-536 en blz. 582; S. Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works 1886-1986 (1987); Norde-mann/Vinck/Hertin/Meyer, International Copyright and Neighbouring Rights Law (1990).
17 Of deze veronderstelling juist is, is nog maar de vraag: zie daarover de s.t. van MB c.s. blz. 12.
18 De in 1948 te Brussel herziene tekst van de BC geldt voor Ne-derland sedert 7 januari 1973. In 1971 (Valkuil) was nog de tekst, zoals laatstelijk herzien in 1928 te Rome, van kracht: zie alinea 2.14 hierna.
19 Zie over die toetreding: J.A. Baumgarten en C.A. Meyer, Ef-fects of U.S. adherence to the Berne Convention, BIE 1989 blz. 117 e.v.; D.M. Spector, Implications of United States Adherence to the Berne Convention, EIPR 1989 blz. 167 e.v.
20 Vgl. hof Amsterdam 1 februari 1996, I/AMI 1996 blz. 112 e.v., besproken in: E.D.G. Kiersch, Met terugwerkende kracht tot 1886: ar-tikel 18 van de Berner Conventie, I/AMI 1997 blz. 6 e.v. Zie voorts: S. Ricketson, The Berne Convention (a.w. 1987) blz. 671-677; Norde-mann/Vinck/Hertin/Meyer, International Copyright and Neighbouring Rights Law (1990) blz. 161.
21 MvG onder 9.4: toelichting op grief VIII. NB: in eerste aanleg hadden Impag c.s. nog wel betoogd dat de maximumduur van een evt. mo-delrecht (design patent) in de VS inmiddels was verstreken: CvA 3.3-3.9.
22 De vroegere teksten van de BC zijn afgedrukt in Norde-mann/Vinck/Hertin/Meyer, International Copyright and Neighboring Rights Law (1990) blz. 534 e.v.
23 HR 13 februari 1936, NJ 1936, 443 m.nt. EMM.
24 De inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van art. 2 lid 5 (oud) BC zijn door mij cursief aangegeven. Vgl. TK 1981/82, 16 739, nr. 4 (bijlagen MvT goedkeuringswet). NB: in de S&J-editie is de tekst van art. 2 lid 7 verminkt weergegeven.
25 Hof Arnhem 1 oktober 1979, NJ 1980, 584; BIE 1982 nr. 15 m.nt. Ph. Het commentaar van H. Cohen Jehoram is te vinden in zijn noot on-der Hof 's-Hertogenbosch 20 november 1990, I/AMI 1991 blz. 72 e.v. Zie ook: D.W.F. Verkade, Le Droit d'Auteur (1985) blz. 152; J.H. Spoor, noot in IER 1986, 48.
26 Zie o.m., met veel verwijzingen: D. Nimmer, hoofdstuk United States, in: P.E. Geller (red.), losbl. International Copyright Law and Practice, uitg. Mattew Bender & Co Inc. New York,
27 Zie over de toets of iets een "werk" in de zin van art. 1 jo. 10 Auteurswet 1912 is: o.m. HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608 m.nt. DWFV; J.H. Spoor en D.W.F. Verkade, Auteursrecht (1993) blz. 56.
28 S.t. Impag c.s. blz. 5 en blz. 9/10; s.t. MB c.s. blz. 14. Zie over over dit vraagstuk: A.A. Quaedvlieg, Les règles du jeu. De au-teursrechtelijke beschermbaarheid van spelconcepten, I/AMI 1998 blz. 37 e.v.; F.W. Grosheide, "Ideas, their time has come", I/AMI 1994 blz. 167 e.v.; T.M. de Vries, Bordspel en "Barbie"-pop, IER 1992, blz. 161 e.v.
29 J. C.H. van Manen, Televisieformats en -ideeën naar Neder-landsrecht (1994), besproken door F.W. Grosheide in: I/AMI 1996 blz. 3-5; J.F. Haeck, Idee en programmaformule in het auteursrecht (1998). Vgl. Hof van Cassatie 19 maart 1998, Pasicrisie 1998 I-158, in een geval van beweerdelijke nabootsing van een TV-reclamespot: het au-teursrecht heeft niet tot strekking, een idee of concept te bescher-men.
30 MB c.s. schijnen hierover anders te denken: in de s.t. blz. 15 achten zij - m.i. ten onrechte - een nieuwe combinatie als zodanig auteursrechtelijk beschermd; op blz. 16 vallen zij toch weer terug op het criterium van de mate van uitwerking.
31 G. Schricker (red.), Urheberrecht (1999), blz. 53 (aant. ad par. 2 Urheberrechtsgesetz, met verwijzingen naar rechtspraak); Nor-demann/Vinck/Hertin, Urheberrecht, aant. 25 op par. 2; E. Ulmer, Ur-heber- und Verlagsrecht (1980) blz. 132.
32 Zie voor de aan te leggen maatstaven bij slaafse nabootsing o.m.: HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90 m.nt. PhANH (Hyster Karry Krane); HR 21 december 1956, NJ 1960, 414 (drukasbak); HR 8 januari 1960, NJ 1960, 415 m.nt. HB (Scrabble); HR 31 mei 1991, NJ 1992, 391 m.nt. DWFV; HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 84 (systeemsteiger), rov. 3.4.