HR, 08-06-2001, nr. R00/113HR

8 juni 2001

Eerste Kamer

Rek.nr. R00/113HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [Verzoeker 1],

2. [Verzoeker 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.A. Leijten,

t e g e n

DE GEMEENTE DUIVEN, zetelende te Duiven,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 11 oktober 1999 ter griffie van de Rechtbank te Arnhem ingediend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de door verzoekers tot cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [verzoeker] - verrichte rechtshandeling met Aannemersbedrijf [A] B.V. te [vestigingsplaats] - verder te noemen: [A B.V.] - met toepassing van artikel 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten - hierna: Wvg - nietig te verklaren.

[Verzoeker] heeft het verzoek bestreden.

Na mondelinge behandeling op 8 december 1999 heeft de Rechtbank bij beschikking van 23 december 1999 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

[Verzoeker] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft verzocht de beschikking van de Rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht het verzoek van de Gemeente middels bekrachtiging van de beschikking van de Rechtbank af te wijzen.

Na mondelinge behandeling op 24 mei 2000 heeft het Hof bij beschikking van 20 juni 2000 in het principaal hoger beroep de beschikking van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de samenwerkingsovereenkomst van 1 juni 1999 gesloten tussen verzoekers tot cassatie enerzijds en [A B.V.] anderzijds vernietigd en in het incidenteel hoger beroep het beroep verworpen.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.W. Ilsink strekt tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 20 juni 2000 en tot verwijzing van het geding naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar rov. 3.1-3.9 van de beschikking van het Hof, alsmede naar het hiervoor onder 1 overwogene.

3.2 Bij de beoordeling van de middelen moet worden uitgegaan van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikkingen van 10 november 2000, nrs. R99/210 en R99/217, en 17 november 2000, nr. R00/015, RvdW 2000, 221 en 229, - hierna: de november-beschikkingen - onder 3.3.2 tot en met 3.3.5 (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal Ilsink onder 3.3).

3.3.1 [Verzoeker] heeft aangevoerd dat het inleidende verzoek, dat is ingediend op 11 oktober 1999, niet overeenkomstig art. 26 Wvg is ingediend binnen acht weken nadat de gewraakte rechtshandeling ter kennis van de Gemeente is gekomen. Volgens [verzoeker] was het voor de Gemeente in ieder geval op 14 juli 1999 duidelijk dat er sprake was van rechtshandelingen als bedoeld in art. 26 Wvg. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet eerder dan op 16 augustus 1999 op de hoogte was of had moeten zijn van één of meerdere overeenkomsten tussen [verzoeker] en anderen met betrekking tot de bewuste gronden van [verzoeker] waarop een gemeentelijk voorkeursrecht rust. De Rechtbank heeft dit verweer buiten behandeling gelaten, aangezien zij op andere gronden het verzoek niet toewijsbaar achtte. Het Hof heeft het daartegen door [verzoeker] ingestelde incidenteel appel verworpen. Het heeft daartoe als volgt overwogen:

"4.3 (...) Vast staat dat de gemeente eerst kennis heeft gekregen van de exacte inhoud van de overeenkomst doordat deze in de onderhavige procedure is overgelegd. Een eerder verzoek van de gemeente om toezending van die overeenkomst werd door [verzoeker] afgewezen. De stellingen van [verzoeker] gaan niet verder dan dat de gemeente tenminste op 14 juli 1999 wist dat er een overeenkomst was gesloten tussen [verzoeker] en [A B.V.] met betrekking tot gronden van [verzoeker] in het gebied De Ploen. Dat is naar het oordeel van het hof evenwel onvoldoende om te kunnen zeggen dat de rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen als bedoeld in artikel 26 lid 2 Wvg. Redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat deze termijn eerst een aanvang neemt wanneer de gemeente in voldoende mate bekend is, althans redelijkerwijs bekend kan zijn met de essentialia van een rechtshandeling teneinde te kunnen beoordelen of die rechtshandeling in aanmerking komt voor het inroepen van de nietigheid (...). Daarvan was op 14 juli 1999 nog geen sprake.

Een andere uitleg zou leiden tot de situatie dat de gemeente, telkens wanneer zij ook maar het geringste vermoeden heeft dat er een overeenkomst zou kunnen zijn gesloten betreffende gronden waarop een voorkeursrecht rust, genoopt is een verzoek ex artikel 26 Wvg in te dienen, zonder dat zij op dat moment kan beoordelen of sprake is van de in dat artikel bedoelde rechtshandeling. Het bewijsaanbod van [verzoeker] wordt gepasseerd omdat dat niet meer inhoudt dan dat de gemeente vanaf 14 juli 1999 op de hoogte was van de rechtshandeling.

4.4 In het midden kan blijven of de gemeente op 16 augustus 1999 wel in voldoende mate bekend was met de essentialia van de samenwerkingsovereenkomst en of er in dit opzicht veel verschil was met de situatie op 14 juli 1999. Er is geen reden om aan te nemen dat het de gemeente niet vrij zou staan een verzoek als bedoeld in artikel 26 Wvg in te dienen nog voordat de daar bedoelde termijn een aanvang heeft genomen. Anders gezegd: artikel 26 lid 2 Wvg geeft slechts een einddatum voor het indienen van een dergelijk verzoek, maar staat niet in de weg aan indiening van zo’n verzoek vóór de aanvang van de termijn."

Tegen deze overwegingen is middel I gericht, dat bestaat uit vier onderdelen.

3.3.2 Onderdeel 1 klaagt dat het Hof in rov. 4.3 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel is voor het ingaan van de termijn van acht weken niet van belang of de gemeente de essentialia van de inhoud van de rechtshandeling kent, doch gaat het erom of het bestaan van de rechtshandeling als zodanig ter kennis van de gemeente is gekomen. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Het criterium in de betrokken bepaling dat "de betreffende rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen" duidt alreeds veeleer op de bedoeling dat de kennis mede betrekking moet hebben op de inhoud van de rechtshandeling, dan op de bedoeling de termijn reeds te doen aanvangen zodra de gemeente kennis heeft gekregen van het bestaan van een rechtshandeling betreffende de onroerende zaak waarop het voorkeursrecht rust. Zoals het Hof terecht overweegt, zou aanvaarding van laatstbedoeld criterium bovendien onpraktische, voor de gemeenten zeer belastende consequenties hebben; er is geen aanwijzing dat deze door de wetgever zijn beoogd.

Verder moet het volgende in aanmerking worden genomen. Weliswaar heeft de besproken bepaling de kennelijke strekking om de grondeigenaar en, in een geval als het onderhavige (zie de tweede alinea van 3.3.3 van de november-beschikkingen), de andere partijen bij de betrokken overeenkomst op korte termijn zekerheid te bieden of de gemeente al dan niet de nietigheid van de overeenkomst wil inroepen, doch anderzijds hebben deze partijen het zelf in de hand om de termijn te doen aanvangen door de gemeente de nodige informatie te verschaffen (vgl. de laatste volzin van lid 2 van art. 26). Wanneer het gaat om een overeenkomst als waarvan in het onderhavige geval sprake is, zal bovendien het in de november-beschikkingen onder 3.3.5 overwogene doorgaans al in een vrij vroeg stadium ertoe nopen om de nodige inlichtingen aan de gemeente te verschaffen. Tenslotte is voor de uitleg van de besproken bepaling nog van belang dat de aard van een dergelijke, vrij korte termijn meebrengt dat de termijn geen aanvang moet kunnen nemen, zonder dat dit voor de partij voor wie de termijn geldt, duidelijk is of bij redelijke zorgvuldigheid duidelijk had kunnen zijn.

Het vorenstaande brengt mee dat aan het vereiste dat de desbetreffende rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen, eerst dan is voldaan wanneer aan de gemeente voldoende gegevens betreffende de inhoud van de rechtshandeling ter kennis zijn gekomen om te kunnen beoordelen of het geraden is een verzoek als bedoeld in art. 26 in te dienen. Voor rechtshandelingen (overeen- komsten) als omschreven in 3.3.3 van de november-beschikkingen, betekent dit: dat het gaat om een overeenkomst die voldoet aan het eerste vereiste, genoemd in 3.3.4 van die beschikkingen.

Uit het vorenstaande volgt dat het Hof een juiste maatstaf heeft aangelegd. Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.3.3 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan een essentiële stelling, namelijk dat de Gemeente in elk geval op of kort na 14 juli 1999 bekend had kunnen zijn met de essentialia van de overeenkomst, nu de Gemeente op 14 juli 1999 op de hoogte is gebracht van het bestaan van de overeenkomst en het op haar weg had gelegen informatie te vragen over de overeenkomst teneinde te beoordelen of die in strijd was met art. 26. Subsidiair houdt het onderdeel de klacht in dat in het licht van deze stelling 's Hofs oordeel dat er vóór de aanvang van de termijn van acht weken geen sprake was van een situatie waarin de Gemeente met de essentialia van de overeenkomst bekend was of had kunnen zijn, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Deze klachten falen, aangezien zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. De gewenste duidelijkheid ten aanzien van het tijdstip van aanvang van de besproken termijn brengt mee dat deze aanvang niet afhankelijk kan worden gesteld van het antwoord op de vraag of verkregen inlichtingen aanleiding gaven tot het stellen van vragen en of er voldoende gelegenheid heeft bestaan deze hetzij aanstonds hetzij in een later stadium te stellen.

3.3.4 Onderdeel 3 is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod met betrekking tot de bespreking van 14 juli 1999. Ook dit onderdeel faalt. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van 's Hofs vaststelling dat de stellingen van [verzoeker] niet verder gaan dan dat de Gemeente tenminste op 14 juli 1999 wist dat er een overeenkomst was gesloten tussen [verzoeker] en [A B.V.] met betrekking tot gronden van [verzoeker] in het gebied De Ploen. Deze vaststelling berust op uitleg van de desbetreffende stellingen van [verzoeker] en is in het licht van de in de toelichting op het onderdeel aangewezen passages uit de gedingstukken bepaald niet onbegrijpelijk.

3.3.5 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.4. Het betoogt dat, nu art. 26 lid 2 Wvg bepaalt dat de gemeente een verzoekschrift kan indienen binnen acht weken nadat de rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen, het de gemeente niet vrijstaat een verzoekschrift in te dienen voordat de rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen.

Het onderdeel faalt. Niet valt in te zien welk redelijk belang de partijen bij de desbetreffende rechtshandeling hebben om een in beginsel gegrond verzoek van de gemeente te doen stranden op een niet-ontvankelijkverklaring op de grond dat het verzoek is ingediend voordat de gemeente beschikte over voldoende gegevens over de rechtshandeling om de termijn te doen aanvangen. Aan het door [verzoeker] aangevoerde belang dat gemeenten niet lichtvaardig dergelijke verzoeken indienen, komt in dit verband geen betekenis toe, aangezien ongegronde verzoeken moeten worden afgewezen. Ook bij hantering van het hiervoor in 3.3.2 geformuleerde criterium kunnen zich twijfelgevallen voordoen; met een strijd over de vraag of in zo'n geval het verzoek voor of na de aanvang van de termijn van acht weken is ingediend, is geen te respecteren belang gediend. Een redelijke uitleg van de besproken bepaling in het licht van haar strekking brengt dan ook mee deze bepaling aldus te verstaan dat zij zich niet verzet tegen indiening van een verzoek voordat de termijn van acht weken is aangevangen.

3.4.1 Middel II is gericht tegen 's Hofs oordeel dat de litigieuze overeenkomst vernietigd moet worden, en tegen de daarvoor door het Hof gebezigde gronden. Te dien aanzien overweegt de Hoge Raad als volgt.

3.4.2 In 's Hofs rov. 4.11 en 4.12 ligt het oordeel besloten dat voldaan is aan het eerste vereiste, vermeld in 3.3.4 van de november-beschikkingen. Tegen dit oordeel is geen klacht gericht.

Blijkens zijn rov. 4.12 was het Hof voorts van oordeel dat kan worden aangenomen dat als [verzoeker] en [A B.V.] in plaats van de litigieuze overeenkomst een overeenkomst zouden hebben gesloten die tot vervreemding van de gronden zou hebben gestrekt, de Gemeente van haar voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de gronden zou zijn overgegaan. Nu dit oordeel in cassatie niet is bestreden, staat daarmee vast dat ook aan het tweede vereiste, vermeld in 3.3.4 van de november-beschikkingen, is voldaan.

3.4.3 Uit hetgeen is overwogen in 3.3.5 van de november-beschikkingen volgt dat het Hof evenwel van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door op de daarvoor in zijn rov. 4.11 tot en met 4.17 gegeven gronden te oordelen, dat in het midden kan blijven of, en zo ja, in welke mate de gemeentelijke regiefunctie met betrekking tot de realisatie van de beoogde bestemming daadwerkelijk wordt aangetast, met name of de tijdige bestemmingsverwezenlijking wordt gefrustreerd. De hierop betrekking hebbende klachten van het middel zijn derhalve gegrond.

Hieraan kan niet afdoen dat naar 's Hofs oordeel (rov. 4.15) het verwijt dat de Gemeente tot nu toe niet bereid is geweest met [verzoeker] en/of [A B.V.] te onderhandelen over de wijze van realisering van de bestemming, geen hout snijdt, in aanmerking genomen dat de planologische besluitvorming nog verre van afgerond is. Dit oordeel houdt immers niet de vaststelling in dat de Gemeente een goede grond, als bedoeld in 3.3.5 van de november-beschikkingen, heeft om niet met [verzoeker] en/of [A B.V.] te onderhandelen.

3.4.4 Het in 3.4.3 overwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing zullen partijen hun stellingen desgewenst kunnen aanpassen naar aanleiding van hetgeen in deze beschikking is overwogen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 20 juni 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op ƒ 525,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 juni 2001.

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.W. ILSINK

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 9 maart 2001 inzake:

Nr. R00/113

Burgerlijke Kamer

Wet voorkeursrecht gemeenten

1. [Verzoeker 1]

2. [Verzoeker 2]

tegen

de gemeente Duiven

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de beschikking van het Gerechtshof te

Arnhem (hierna: het Hof) van 20 juni 2000, nr. 109/2000.(1)

1.2. Voor een overzicht van de feiten moge ik verwijzen naar de rov. 1a tot en met 1c van de beschikking van de arrondissementsrechtbank te Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 23 december 1999, nr. 99/1222, en de rov. 3.1 tot en met 3.9 van de beschikking van het Hof.

1.3. Thans verweerster in cassatie de gemeente Duiven (hierna: de Gemeente) heeft op 11 oktober 1999 bij de Rechtbank een verzoek ingediend om op grond van art. 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten(2) (hierna: Wvg) nietig te verklaren één of meerdere samenwerkingsovereenkomsten die [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (hierna samen aan te duiden als [verzoeker]) en anderen zijn aangegaan met betrekking tot het plangebied De Ploen, waarin [verzoeker] eigenaar is van het perceel kadastraal bekend gemeente Duiven, sectie [..], nr. [..], ter grootte van 3.39.10 ha, welk perceel is aangewezen als grond waarop van toepassing zijn de art. 10-24, 26 en 27 Wvg.

1.4. Bij de onder 1.2 vermelde beschikking heeft de Rechtbank het verzoek van de Gemeente afgewezen. De Rechtbank overwoog - samengevat - onder meer:

Blijkens de wetsgeschiedenis geldt als uitgangspunt van de Wvg dat er niets op tegen is dat particuliere grondeigenaren de bestemming verwezenlijken. Indien een particuliere grondeigenaar dat niet zelf kan, kan hij hiervoor de hulp inroepen van (een) derde(n). De onderhavige overeenkomst heeft ten doel de aan de grond gegeven woonbestemming te realiseren. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat [verzoeker], naar de Gemeente stelt en [verzoeker] betwist, bij de onderhavige overeenkomst geen financieel risico loopt, bezwaar zou opleveren. De enkele omstandigheid dat de Gemeente te kennen heeft gegeven zelf de regie te willen voeren bij de verwezenlijking van de voorgenomen bestemming is onvoldoende voor de conclusie dat de onderhavige overeenkomst de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de Gemeente, daar de Gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld - en deze ook niet zijn gebleken - waaruit moet worden afgeleid dat die regiefunctie tengevolge van de onderhavige overeenkomst in gevaar komt. (rov. 4)

Wanneer aannemelijk is dat de gewraakte prijs zodanig hoog is dat het waarschijnlijk is dat dit een dusdanig effect zal hebben op de prijzen van in de toekomst door de gemeente te verwerven percelen dat daardoor de realisering van het totale plan in gevaar komt, kan dat een grond opleveren voor vernietiging van een samenwerkingsovereenkomst. Dat dat in dit geval zo zal zijn, heeft de Gemeente onvoldoende aannemelijk gemaakt. (rov. 6)

Het bovenstaande brengt mee dat het verzoek niet toewijsbaar is. De vraag of de Gemeente de in art. 26, tweede lid, Wvg voorgeschreven termijn voor indiening van het verzoek in acht heeft genomen, kan in het midden blijven. (rov. 7)

1.5. Bij verzoekschrift, ingekomen bij het Hof op 21 februari 2000, heeft de Gemeente, onder aanvoering van zeven grieven, hoger beroep ingesteld tegen voormelde beschikking van de Rechtbank. Op 15 maart 2000 heeft [verzoeker] een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel appèl ingesteld onder aanvoering van één grief.

1.6. Bij de thans bestreden beschikking heeft het Hof in het principaal appèl de beschikking van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de samenwerkingsovereenkomst vernietigd, en in het incidenteel appèl het hoger beroep verworpen. Het overwoog daartoe - samengevat - in het incidentele appèl:

Een redelijke uitleg van art. 26, tweede lid, Wvg brengt mee dat de termijn van acht weken eerst een aanvang neemt wanneer de gemeente in voldoende mate bekend is, althans redelijkerwijs bekend kan zijn met de essentialia van een rechtshandeling teneinde te kunnen beoordelen of die rechtshandeling in aanmerking komt voor het inroepen van de nietigheid. Daarvan was op 14 juli 1999 nog geen sprake. (rov. 4.3)

Art. 26, tweede lid, Wvg geeft slechts een einddatum voor het indienen van een verzoek, maar staat niet in de weg aan indiening van zo'n verzoek vóór de aanvang van de termijn. (rov. 4.4)

Het inleidende verzoek is dus tijdig gedaan. (rov. 4.5)

en - eveneens samengevat- in het principaal appèl:

De samenwerkingsovereenkomst die [verzoeker] en [A B.V.] hebben gesloten, bevat in wezen alle elementen van een overeenkomst tot vervreemding. (rov. 4.11)

De gekozen constructie, die - mede gelet op de koppeling met de koopovereenkomst - onmiskenbaar is ingegeven door het feit dat op de gronden een voorkeursrecht is gevestigd waardoor vervreemding aan anderen dan de Gemeente op dit moment niet mogelijk is, resulteert de facto in een vervreemding van de grond zonder dat deze eerst aan de Gemeente is aangeboden. Aldus wordt de mogelijkheid van de Gemeente gefrustreerd om de grond op minnelijke wijze (en tegen een redelijke prijs) te verkrijgen. (rov. 4.12)

Een beroep op de in de parlementaire beraadslagingen aan de orde gekomen mogelijkheid van 'zelfrealisatie' door de grondeigenaar, kan [verzoeker] niet baten. In het onderhavige geval is er in wezen geen sprake van zelfrealisatie door de grondeigenaar. [Verzoeker] heeft geen zeggenschap over de exploitatie van de grond en hij draagt geen (ondernemers)risico ter zake van de exploitatie. (rov. 4.13)

Het betoog dat economische eigendomsoverdracht van de betrokken percelen niet onder de reikwijdte van art. 26 Wvg zou vallen, faalt, omdat het dan wel moet gaan om een reële zelfrealisatie door de grondeigenaar en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. (rov. 4.14)

Het verwijt dat de Gemeente tot nu toe niet bereid zou zijn geweest met [verzoeker] en/of [A B.V.] te onderhandelen over de wijze van realisering van de bestemming, snijdt geen hout, in aanmerking genomen dat de planologische besluitvorming nog verre van afgerond is. (rov. 4.15)

Er is dus niet zozeer sprake van zelfrealisatie door de grondeigenaar, als wel van een verkapte vervreemding met (uitgestelde) levering van de eigendom. Een en ander toont afdoende aan dat de samenwerkingsovereenkomst in deze vorm is gesloten uitsluitend tot het ontgaan van het vervreemdingsverbod van art. 10, eerste lid, Wvg en zulks brengt op zichzelf al mee dat de belangen van de Gemeente bij haar wettelijke voorkeurspositie worden geschaad. Of, en zo ja, in welke mate de gemeentelijke regiefunctie met betrekking tot de realisatie van de beoogde bestemming daadwerkelijk wordt aangetast, met name of de tijdige bestemmingsverwezenlijking wordt gefrustreerd, kan hierbij in het midden blijven. Daarmee is het verzoek van de Gemeente om de overeenkomst te vernietigen toewijsbaar. (rov. 4.17)

De eerste grief in het principaal appèl slaagt. De overige grieven behoeven geen bespreking.

1.7. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 18 augustus 2000, hebben verzoekers tot cassatie tegen de beschikking van het Hof beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van twee met Romeinse cijfers aangeduide middelen, waarvan het eerste nog weer is onderverdeeld in vier onderdelen.

1.8. De Gemeente heeft op 15 september 2000 een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het beroep.

1.9. Bij Uw Raad is thans nog een Wvg-zaak aanhangig. Inzake nr. R00/074 (voorkeursrecht Utrecht) zal ik heden eveneens een conclusie nemen.

2. Beoordeling van middel I

2.1. Onderdeel 1

2.1.1. Dit onderdeel klaagt erover dat het Hof in rov. 4.3 heeft miskend dat voor het ingaan van de termijn van acht weken niet van belang is of de Gemeente de essentialia van de inhoud van de rechtshandeling kent, nu het erom gaat of het bestaan van de rechtshandeling als zodanig ter kennis van de Gemeente is gekomen.

2.1.2. Ingevolge art. 26, tweede lid, Wvg moet het verzoek tot nietigverklaring worden gedaan binnen acht weken nadat de desbetreffende rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen. De gemeente is niet ontvankelijk in haar verzoek indien zij met de desbetreffende rechtshandeling heeft ingestemd.

2.1.3. Hof Amsterdam 28 januari 1999, rekestnr. 773/98(3), overwoog:

4.4. (...) [H]et hof [stelt] voorop dat de in artikel 26 lid 2 Wvg genoemde termijn beoogt te voorkomen dat na die termijn de desbetreffende rechtshandeling op grond van de Wvg aantastbaar blijft. Met de in artikel 26 lid 2 Wvg gestelde termijn is onmiskenbaar de rechtszekerheid gediend die betrokken is bij rechtshandelingen ten aanzien van onroerende zaken. Het belang van de rechtszekerheid brengt met zich dat het tijdstip van aanvang van de in dat artikellid bedoelde termijn duidelijk en objectief vast te stellen moet zijn. (...) Gelet op de tekst van [artikel 26 lid 2 Wvg] en het met de bepaling gediende belang van de rechtszekerheid in het rechtsverkeer met betrekking tot onroerende zaken, ligt het niet voor de hand artikel 26 lid 2 Wvg aldus uit te leggen dat het aanvangstijdstip van de bedoelde termijn afhankelijk is van het meer subjectieve moment dat de gemeente kennis moet hebben genomen van de inhoud van de aan de rechtshandeling ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst; van belang is slechts het meer objectief vast te stellen moment van de enkele kennisname van de rechtshandeling waarvan de nietigverklaring wordt verzocht. (...)

4.5. Het Hof onderkent de praktische bezwaren die de gemeente tegen het vorenstaande oordeel aanvoert. (...) [D]e gemeente [heeft] aangegeven dat zij, zoals ook andere gemeenten doen, periodiek in het kadaster controle verricht naar de rechtstoestand van onroerende zaken waarop een gemeentelijk voorkeursrecht rust. De in [rov.] 4.4 weergegeven rechtsopvatting noopt er toe dat de gemeente in geval van ook maar de geringste twijfel of onduidelijkheid ten aanzien van de verenigbaarheid van een rechtshandeling met betrekking tot een onroerende zaak met een daarop rustend gemeentelijk voorkeursrecht, binnen acht weken na kennisname van het bestaan van die rechtshandeling de nietigverklaring daarvan dient te verzoeken, ongeacht of zij weet of behoort te weten dat de rechtshandeling in strijd is met de Wvg, al is het maar om haar rechten uit artikel 26 Wvg veilig te stellen. Het Hof is er zich van bewust dat een dergelijke handelwijze voor gemeenten administratieve rompslomp en kosten met zich brengt. Een andere uitleg met betrekking tot het aanvangsmoment van de in artikel 26 lid 2 Wvg bedoelde termijn gaat de rechtsvormende taak van de rechter echter te buiten.

2.1.4. Hof Den Haag 27 januari 2000, BR 2000, blz. 427 (voorkeursrecht Nootdorp) overwoog:

Het hof is van oordeel dat de termijn [van art. 26, tweede lid, Wvg] niet reeds begint op het moment dat een gemeente ermee bekend wordt dat er sprake is van een overeenkomst die wellicht voor vernietiging op grond van artikel 26 WVG in aanmerking komt, zonder dat de Gemeente op de hoogte is van de aard en de inhoud van die overeenkomst. De kennis van de gemeente omtrent de inhoud en strekking van de (te vernietigen) overeenkomst moet voldoende concreet zijn om het vermoeden dat de overeenkomst voor vernietiging in aanmerking komt te rechtvaardigen.

2.1.5. J. Hoekstra, Handhaving van het gemeentelijk voorkeursrecht, preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht, Publikatie nr. 28 (2000), blz. 67-68, schrijft:

De benadering van het Hof Amsterdam (...) lijkt meer in overeenstemming met het bepaalde in art. 26 lid 2 Wvg. (...) [H]et [lijkt] te gaan om kennisname van het bestaan van de rechtshandeling. Anders zou in art. 26 lid 2 Wvg moeten zijn gesproken over kennisname van de 'inhoud' van de betreffende rechtshandeling. Indien het aanvangsmoment van de termijn van 8 weken wordt gekoppeld aan het moment, waarop 'de kennis van de gemeente omtrent de inhoud en strekking van de (te vernietigen) overeenkomst (...) voldoende concreet (is)' (...) dan sluipt daarin een tamelijk 'arbitrair' element, hetgeen voor een korte termijn met een fataal karakter als die van art. 26 lid 2 onwenselijk is. Waar dat artikellid niet bepaalt dat de betreffende rechtshandeling 'schriftelijk' ter kennis van de gemeente is gekomen, lijkt het op zich ook juist dat in de jurisprudentie(4) wordt aangenomen dat de termijn van acht weken een aanvang neemt, zodra de betreffende rechtshandeling mondeling ter kennis van de gemeente is gekomen. De vraag rijst dan wel welke gemeentelijke 'functionaris' kennis moet dragen van de rechtshandeling. Dienaangaande wordt in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer(5), behorende bij het wetsontwerp bevattende de 'oorspronkelijke' Wvg, het volgende gesteld:

'Wat de vraag betreft wie van een overdracht kennis genomen moet hebben opdat in de zin van deze bepaling de overdracht 'ter kennis van de gemeente is gekomen', zouden wij willen antwoorden dat hier te denken valt aan bekendheid bij het college van burgemeester en wethouders, bij een wethouder in wiens portefeuille de toepassing van de [Wvg] valt en bij ambtenaren tot wier werkterrein de toepassing van deze wet behoort. Daarbij moet dan sprake zijn van bekendheid met de rechtshandeling alsmede met het feit dat voor het betrokken onroerend goed het voorkeursrecht van de gemeente geldt.'

Dat standpunt lijkt alleszins juist. Het moet tenminste gaan om een gemeentelijke 'functionaris', die met de toepassing van de Wvg een directe bemoeienis heeft.

2.1.6. P.C.E. van Wijmen, Wet voorkeursrecht gemeenten verklaard, 1998, blz. 257, vroeg zich af:

wat te doen met de stelling dat [de rechtshandeling] redelijkerwijs bij de gemeente bekend had behoren te zijn? Gesteld eens dat een bepaalde transactie met betrekking tot een nieuwbouwproject uitvoerig de pers haalt en dat de gemeente pas na drie maanden op de ketting springt; zij zou dan wel eens een kwade pijp kunnen roken wat de acht-weken-termijn uit artikel 26, lid 2 Wvg betreft. B en W mogen overigens bij tijdgebrek de procedure wel doen inleiden ter bewaring van rechten(...).

2.1.7. Volgens A.J. Ashouwer e.a., De Wet voorkeursrecht gemeenten in de praktijk, Vragen en antwoorden over de toepassing van de Wvg, 1999, blz. 72-73, doet de gemeente er goed aan reeds bij een simpele schriftelijke verwijzing tussen de regels door naar een of andere overeenkomst of afspraak of andere rechtshandeling, of zelfs bij een terloopse mondelinge verwijzing, in actie te komen. De gemeente kan de nietigheidsactie ook instellen om de overeenkomst boven tafel te krijgen. Anders valt opzettelijke doorkruising niet te bewijzen. Zij adviseren gemeenten uitdrukkelijk om in dergelijke gevallen opheldering te vragen bij de bij de rechtshandeling betrokken partijen en bij onvoldoende (geruststellende) informatieverstrekking inderdaad binnen acht weken de nietigheid in te roepen. Zij verwijzen in dit verband naar Rechtbank 's-Hertogenbosch 28 januari 1998, BR 1998, blz. 415 (voorkeursrecht 's-Hertogenbosch). Ik vat samen:

[..] had in een bezwaarschrift van 28 oktober 1996 tegen een besluit van de gemeente op grond van de Wvg vermeld op 15 juli 1996 een optie-overeenkomst te hebben gesloten met [..] BV te [..] en tot deze overeenkomst te zijn overgegaan omdat de projectontwikkelaar een beduidend hogere prijs voor het perceel wilde betalen dan de gemeente. De rechtbank was van oordeel dat de gemeente in elk geval omstreeks eind oktober 1996 kennis heeft gekregen van het bestaan van een optie-overeenkomst en van de ratio achter die overeenkomst. Op grond van de in het bezwaarschrift gegeven reden voor het aangaan van de overeenkomst had het volgens de rechtbank op de weg gelegen van de gemeente om onderzoek te verrichten naar de inhoud daarvan, dan wel ter verzekering van haar rechten binnen acht weken na kennisneming van de inhoud van het bezwaarschrift de nietigheid van de overeenkomst te verzoeken.

2.1.8. H.W. de Wolff e.a., Gebruik en effecten Wet voorkeursrecht gemeenten, 2000, blz. 69-70, schrijven over de betekenis van 'ter kennis is gekomen van de gemeente' dat de verzamelde jurisprudentie ernaar tendeert dat de kennisneming door de gemeente van de rechtshandeling betrekking heeft op het bestaan daarvan. Zij verwijzen, naast de hiervóór vermelde beschikkingen van hof Amsterdam en rechtbank 's-Hertogenbosch, naar rechtbank Leeuwarden 9 juli 1997, BR 1998, blz. 229 (voorkeursrecht Tytsjerksteradiel), die overwoog dat de gemeente binnen acht weken nadat de contractspartijen bij brief van de notaris de gemeente van hun mondelinge overeenkomst van koop en verkoop op de hoogte hadden gesteld, een verzoek tot nietigverklaring had kunnen indienen. Toch is hiermee volgens de schrijvers niet alles gezegd. Kennelijk doet de context waarin de informatie wordt gegeven over de rechtshandeling er ook toe. Een gemaakte opmerking over het bestaan van een overeenkomst in een bespreking met de gemeente dat (van de zijde van de gemeente) een informatief karakter had, is niet voldoende om tot kennisneming bij de gemeente te geraken, aldus rechtbank Roermond 11 augustus 1999, BR 1999, blz. 980 (voorkeursrecht Venlo).

2.1.9. Hoekstra(6) schrijft dat de (korte) termijn van acht weken in het bijzonder is ingegeven door de gedachte dat de onzekerheid van de grondeigenaar omtrent de mogelijke aantasting van de door hem verrichte rechtshandeling zo kort mogelijk zou moeten zijn. Grondeigenaren die van deze onzekerheid af willen, hebben evenwel in art. 26, tweede lid, Wvg de mogelijkheid om instemming van de gemeente te vragen met een door hen aangegane constructie. Van die mogelijkheid wordt momenteel weinig gebruik gemaakt.(7) Gegeven die mogelijkheid, ben ik geneigd bij de beantwoording van de vraag wanneer de desbetreffende rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen, niet al te veel gewicht toe te kennen aan de onzekerheid van de grondeigenaar.

2.1.10. Aan de andere kant is het natuurlijk zo dat de wetgever niet ervan is uitgegaan dat de rechtshandeling alleen ter kennis van de gemeente kan komen door melding daarvan bij die gemeente. In dit verband wijs ik erop dat de regering tot de conclusie kwam dat het niet doelmatig is (voornemens tot) economische eigendomsoverdrachten in voorkeursrechtgebieden te laten melden.(8)

2.1.11. Het spreekt dunkt mij vanzelf dat het tweede lid van art. 26 Wvg moet worden gelezen in verband met het eerste lid. De nietigheid van een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van een gemeente bij haar voorkeurspositie, moet door die gemeente worden ingeroepen binnen 8 weken nadat die rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen. Alvorens die nietigheidsactie in te stellen, zal de gemeente moeten hebben kunnen beoordelen of, en zo ja in hoeverre de aan te vallen rechtshandeling inderdaad de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. Wil een gemeente zo'n beoordeling kunnen maken, dan zal zij kennis moeten dragen, niet alleen van het bestaan, maar ook van de inhoud van de rechtshandeling.

Daarmee wil ik niet zeggen dat een gemeente ermee zou kunnen volstaan achterover te leunen en te wachten tot de tekst van de eventueel te wraken rechtshandeling op de gemeentelijke deurmat ploft. Neen, zij zal alert moeten blijven op (berichten over) grondtransacties en zonodig zelf op onderzoek moeten uitgaan, ten einde op de hoogte te geraken van de inhoud van een eventueel aan te vechten rechtshandeling.

2.1.12. Het systeem dat mij voor ogen staat is dit. De termijn vangt aan de dag na die waarop de gemeente kennis neemt van de inhoud van de aan te vallen rechtshandeling. Belanghebbenden kunnen zekerheid krijgen over dat aanvangstijdstip indien zij de gemeente inhoudelijk op de hoogte stellen van die rechtshandeling, bijvoorbeeld door een afschrift van een overeenkomst in te sturen. Zij kunnen dat op voorhand en uit zichzelf doen met het verzoek aan de gemeente zich daarover uit te laten; de tweede volzin van het tweede lid van art. 26 Wvg ziet op die situatie. Het kan ook zijn dat de gemeente - lont ruikend - de belanghebbenden verzoekt om inhoudelijke opheldering. Geven dezen daaraan gevolg, dan draagt de gemeente kennis van de rechtshandeling. Houden de belanghebbenden de kaarten in de mouw, dan zijn zij afhankelijk van verdere gemeentelijke acties en kunnen zij nog geruime tijd in onzekerheid verkeren; het zij zo. Komt een gemeente, aan zijn onderzoeksplicht voldoend, langs andere weg op de hoogte van de inhoud van de rechtshandeling, dan markeert dat tijdstip de aanvang van de termijn.

2.1.13. Met het Hof meen ik dan ook dat de 8-weken-termijn aanvangt nadat de gemeente met de inhoud (essentialia) van de rechtshandeling bekend is, althans daarmee redelijkerwijs bekend kan zijn. Derhalve faalt het eerste onderdeel van middel I.

2.2. Onderdeel 2

2.2.1. Dit onderdeel klaagt erover dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het Hof kennelijk van oordeel is dat de Gemeente niet vóór 16 augustus 1999 redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met de essentialia van de overeenkomst.

2.2.2. Ik meen dat het hier aan het Hof toegeschreven oordeel niet onbegrijpelijk is. Onder 2.4 van het inleidend verzoekschrift heeft de Gemeente immers - in de procedure verder onweersproken - gesteld dat de raadsman van [verzoeker] naar aanleiding van de brief van de raadsman van de Gemeente van 6 september 1999, waarbij deze om nadere informatie verzocht, bij brief van 1 oktober 1999 heeft aangegeven dat aan het "verzoek om inzage te krijgen in de gesloten overeenkomsten niet zal worden voldaan".(9) Het ligt dan niet bepaald in de rede dat, had de Gemeente een dergelijk verzoek op of kort na 14 juli 1999 gedaan, daaraan wèl zou zijn voldaan.

2.2.3. Mitsdien faalt ook onderdeel 2.

2.3. Onderdeel 3

2.3.1. Dit onderdeel klaagt erover dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het Hof het bewijsaanbod van [verzoeker] met betrekking tot de bespreking van 14 juli 1999 heeft gepasseerd, kennelijk op grond van het oordeel dat het bewijsaanbod niet terzake doet omdat het er slechts toe strekt te bewijzen dat op 14 juli 1999 aan de Gemeente is meegedeeld dat een overeenkomst was gesloten met betrekking tot de grond van [verzoeker]. Het bewijs van dat enkele feit doet immers wel ter zake in het licht van de stelling van [verzoeker] dat de Gemeente kort na 14 juli 1999 redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de essentialia van de rechtshandeling. Voorts zou het bewijsaanbod onmiskenbaar ertoe hebben gestrekt de door [verzoeker] gestelde inhoud van het gesprek op 14 juli 1999 te bewijzen. [Verzoeker] heeft gesteld dat [A B.V.] als projectontwikkelaar in het gesprek met de Gemeente heeft aangeduid een positie te hebben verworven ten aanzien van de grond van [verzoeker] en aan de Gemeente heeft aangeboden gezamenlijk tot realisering van het bestemmingsplan over te gaan.

2.3.2. Ook deze klacht faalt; ik verwijs in dit verband naar § 2.2.2. Ik voeg daaraan nog toe dat hetgeen [verzoeker] heeft aangeboden te bewijzen niet als de essentialia van de overeenkomst kan worden bestempeld.

2.4. Onderdeel 4

2.4.1. Dit onderdeel klaagt erover dat het Hof in rov. 4.4 heeft miskend dat bij art. 26, tweede lid, Wvg is bepaald dat de gemeente een verzoekschrift kan indienen binnen acht weken nadat de rechtshandeling haar ter kennis is gekomen, zodat het de gemeente niet vrijstaat een verzoekschrift in te dienen voordat de rechtshandeling haar ter kennis is gekomen.

2.4.2. Juist is dat het in rov. 4.4 gegeven oordeel onverenigbaar is met de tekst van art. 26 Wvg. Ik wijs echter erop dat de Algemene wet bestuursrecht in art. 6:10, onder a, betreffende het voortijdig indienen van een bezwaar- of beroepschrift een voorziening kent, die in een geval als het onderhavige zonder bezwaar bij wijze van analogie kan worden toegepast. Dat betekent dat ten aanzien van een voor het begin van de termijn ingediend verzoekschrift niet-ontvankelijkverklaring daarvan achterwege blijft indien de rechtshandeling waarop het verzoek betrekking heeft ten tijde van de indiening wel reeds tot stand was gekomen. De samenwerkingsovereenkomst is neergelegd in een brief van [verzoeker] aan [A B.V.] d.d. 1 juni 1999 en was dus ten tijde van de indiening van het verzoekschrift op 11 oktober 1999 reeds totstandgekomen.(10)

2.4.3. Onderdeel 4 van middel I treft derhalve evenmin doel.

3. Beoordeling van middel II

3.1. Dit middel klaagt erover dat het Hof in de rov. 4.11 tot en met 4.17 heeft miskend dat het belang van de Gemeente bij het voorkeursrecht niet is gelegen in het minnelijk in eigendom verkrijgen van de grond tegen een redelijke prijs, maar in tijdige realisering van de bestemming onder regie van de gemeente zonder dat de prijs van de grond excessief wordt opgedreven.

3.2. J. Hoekstra, Handhaving van het gemeentelijk voorkeursrecht, preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht, Publikatie nr. 28 (2000), blz. 87-88, concludeert:

72. De 'enge' doelstelling van de Wvg is een versterking van de mogelijkheden voor gemeenten om gronden, die moeten worden (her)ontwikkeld, te verwerven. (...) Het door middel van het vestigen en vervolgens uitoefenen van een voorkeursrecht trachten te verwerven van gronden door een gemeente, is echter geen doel op zich. Het voorkeursrechtinstrumentarium staat ten dienste van een evenwichtige ruimtelijke ontwikkeling van de betrokken locatie op de door de gemeente gewenste wijze. Dat is de 'achterliggende' doelstelling van de (gewijzigde) Wvg. Hier komt de gemeentelijke regiefunctie in beeld, die in het bijzonder de gewijzigde Wvg beoogt te versterken. (...) Uit de parlementaire geschiedenis van de (gewijzigde) Wvg zou zijn af te leiden dat (...) in het bijzonder (...) bij een art. 26 Wvg-actie [van belang is of die gemeentelijke regiefunctie in het gedrang komt], en wel in die zin dat alsdan wordt beoordeeld of de rechtshandeling, waarbij de beschikkingsmacht over een met een voorkeursrecht belaste onroerende zaak wordt overgedragen, strijdig is met het belang van de gemeente van een evenwichtige ruimtelijke ontwikkeling van de betrokken locatie op de door haar voorgestane wijze. Indien daarvan sprake is, dan komt die rechtshandeling voor nietigverklaring door de rechter in aanmerking. Indien de aan de orde zijnde rechtshandeling echter is gericht op een realisering van de bestemming van de betrokken onroerende zaak op de door de gemeente gewenste wijze, de partijen bij die rechtshandeling bereid zijn de in dat kader door de gemeente te stellen voorwaarden te accepteren en zich daartoe ook contractueel jegens de gemeente willen binden(...) [w]aarbij (...) die partijen (...) bereid zijn de door de gemeente verlangde bijdrage te leveren - waartoe ook kan behoren het betalen van een financiële bijdrage aan de gemeente voor de kosten die de gemeente met het oog daarop moet maken - aan de evenwichtige ruimtelijke ontwikkeling van de betrokken locatie, dan zou kunnen worden gesteld dat de gemeentelijke regiefunctie niet in het gedrang komt en derhalve een nietigverklaring van die rechtshandeling niet (langer) geïndiceerd is. Binnen het kader van het huidige art. 26 Wvg kan worden beoordeeld of van een dergelijke rechtshandeling sprake is, c.q kan zijn. (...) Indien bij de beoordeling van art. 26 Wvg-verzoeken de 'enge' doelstelling van de Wvg en derhalve de gemeentelijke voorkeurspositie centraal worden gesteld, dan leidt dat ertoe dat in beginsel alle rechtshandelingen, waarbij sprake is van een overdracht van de beschikkingsmacht over een met een voorkeursrecht belaste onroerende zaak, door de rechter nietig moeten worden verklaard, tenzij die rechtshandelingen plaatsvinden in het verband van het bieden van hulp aan de juridische eigenaar van de betrokken onroerende zaak bij het zelf realiseren van de bestemming van die zaak en in welk verband die eigenaar dan ook (een voldoende) risico moet (blijven) lopen. De vraag rijst of een dergelijke benadering - waarbij de aard van de rechtshandeling centraal staat - wel in overeenstemming is met hetgeen de wetgever met de (gewijzigde) Wvg heeft beoogd. (...) Eerder lijkt uit [de] parlementaire geschiedenis [van de (gewijzigde) Wvg] voort te vloeien dat het erom gaat of de bestemming van de betrokken onroerende zaak wordt gerealiseerd op de door de gemeente voorgestane wijze. Bovendien is het hanteren van een dergelijke beoordelingsmaatstaf fraudegevoelig. In de praktijk zullen allerlei rechtshandelingen, waarbij de beschikkingsmacht over een met een voorkeursrecht belaste onroerende zaak wordt overgedragen, in ieder geval optisch worden ingekleed alsof deze worden verricht in het kader van het bieden van hulp aan de juridische eigenaar bij een zelfrealisatie van de bestemming van de onroerende zaak - inclusief een daarop afgestemde risicoverdeling - terwijl dat de facto niet zo is. Voor de gemeente en de rechter zal het moeilijk zijn om daar 'een vinger tussen te krijgen'. Ook bestaat er dan geen garantie dat de realisering van de bestemming van de betrokken onroerende zaak zal plaatsvinden op de door de gemeente voorgestane wijze.

3.3. Op 10 november 2000 heeft Uw Raad uitspraak gedaan inzake nr. R99/210 (voorkeursrecht Bleiswijk)(11) en nr. R99/217 (voorkeursrecht Alkmaar)(12) en op 17 november 2000 inzake nr. R00/015 (voorkeursrecht Eijsden en Maastricht)(13). In alle drie de beschikkingen heeft Uw Raad het volgende vooropgesteld:

3.3.2. Het in de Wvg geregelde voorkeursrecht houdt volgens de parlementaire geschiedenis van de oorspronkelijke wet in "een verwervingsvoorrang voor de gemeente ingeval de eigenaar of zakelijk gerechtigde vrijwillig mocht overgaan tot vervreemding "en is bedoeld als een "instrument ter versterking van de positie van de gemeenten bij hun aankoopbeleid" (...). Het beoogt "de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid, dat zo min mogelijk zal worden doorkruist door transacties met derden met de mogelijke gevolgen van dien, zoals prijsopdrijving of vrijheidsbeperking in de uitvoering van bestemmingsplannen" (...).

Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze wet ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is, naast andere doeleinden, als belangrijkste doel van het voorkeursrecht genoemd de regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties, ook wel aangeduid als de 'regiefunctie' van de gemeente. (...).

3.3.3. Volgens art. 26 lid 1 Wvg kan een gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie. Voor de interpretatie van art. 26 is in het bijzonder de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 van belang, bij welke wet deze bepaling haar huidige inhoud heeft gekregen.

De middelen stellen de vraag aan de orde, wanneer een overeenkomst waarbij de eigenaar van gronden waarop een voorkeursrecht krachtens de Wvg is gevestigd, aan een derde zekere rechten op en bevoegdheden ten aanzien van die gronden heeft gegeven, kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie, zodat de gemeente de nietigheid ervan kan inroepen op de voet van art. 26. Te dien aanzien geldt het volgende.

3.3.4. Uit de bewoordingen van art. 26 lid 1, het stelsel van de [Wvg] en de wetsgeschiedenis volgt dat in de eerste plaats zal moeten komen vast te staan, dat de overeenkomst de kennelijke strekking heeft om het voorkeursrecht te ontgaan en daartoe aldus is opgezet dat geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant deel van die periode, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door de eigenaar in een zodanige mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-) personen, dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding. In de parlementaire geschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 wordt in dit verband gesproken over "feitelijke levering" of "economische-eigendomsoverdracht".

In de tweede plaats kan van een afbreuk doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie slechts sprake zijn, indien voldoende aannemelijk is dat, als de partijen bij de overeenkomst niet deze overeenkomst hadden gesloten maar een overeenkomst die tot vervreemding van de gronden zou hebben gestrekt, de gemeente van het voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de gronden zou zijn overgegaan.

3.3.5. Het tweede in 3.3.4 genoemde vereiste houdt verband met het volgende.

Art. 26 lid 1 vereist niet slechts dat door de rechtshandeling afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente, maar tevens dat afbreuk wordt gedaan aan het belang dat de gemeente bij die voorkeurspositie heeft. Voor de beantwoording van de vraag om welke belangen het hierbij kan gaan, is het hiervoor in 3.3.2 overwogene van belang. Het hangt van het door de gemeente gevoerde, c.q. voorgenomen beleid af, welke belangen in het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. Wanneer voldaan is aan het tweede vereiste, zal echter in beginsel kunnen worden aangenomen dat de overeenkomst afbreuk doet aan het concrete belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie.

Dit kan evenwel anders zijn, indien de partijen bij de overeenkomst de bedoeling hebben om de nieuwe bestemming te verwezenlijken. (...) [D]e aan de Wvg, zoals in 1996 gewijzigd, ten grondslag liggende opvatting [is] dat het gemeentelijk voorkeursrecht een instrument is dat ten dienste staat aan de tijdige realisering van de nieuwe bestemming en dat als die bestemming verwezenlijkt wordt door anderen dan de gemeente, de gemeente niet zonder meer nog belang heeft bij het hanteren van dat instrument. Dit wordt niet anders, wanneer de verwezenlijking van de bestemming geschiedt door en voor rekening en risico van een ander dan de eigenaar.

[Hier] wordt evenwel eraan voorbijgezien dat blijkens het hiervoor in 3.3.2 overwogene het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie mede gelegen kan zijn in de betekenis ervan voor de uitoefening van een regiefunctie bij de verwezenlijking van de bestemming. Indien de gemeente deze functie inderdaad wil uitoefenen, zal niet op de enkele grond dat de overeenkomst ten doel heeft de toegedachte bestemming uit te voeren, geoordeeld kunnen worden dat de overeenkomst geen afbreuk doet aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. Daartoe zal dan tevens moeten komen vast te staan dat de partijen bij de overeenkomst - of althans één van hen - niet slechts bereid zijn om de nieuwe bestemming te verwezenlijken, maar tevens dat

(a) zij daartoe financieel en anderszins - al dan niet met de hulp van derden - inderdaad in staat zijn en zij voorts zich bereid hebben verklaard om zich op een zodanige wijze jegens de gemeente te verbinden, dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd, doch

(b) de gemeente dit aanbod zonder goede grond van de hand heeft gewezen, dan wel tussen de gemeente en de bedoelde partijen geen overeenstemming is bereikt omdat de gemeente harerzijds eisen stelt die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen.

Of dit het geval is, zal niet steeds binnen de in art. 26 lid 2 bedoelde termijn van acht weken kunnen worden vastgesteld. Zo nodig zal de gemeente tot bewaring van recht binnen deze termijn een verzoek tot vernietiging van de overeenkomst kunnen indienen.

3.4. Op vragen van het lid van de Tweede Kamer Depla heeft minister Pronk van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer op 19 december 2000 geantwoord(14):

De Hoge Raad benadrukt naast de zorgvuldige behandeling van zelfrealisatoren in zijn beschikkingen diverse malen de regierol van de gemeente. Deze regisserende rol stelt de gemeente in staat om in combinatie met het instrument bestemmingsplan de mogelijkheden tot zelfrealisatie in te kaderen. In principe hoeft dan ook geen beperking voor gemeentes op te treden bij de realisatie van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties. Deze lijn sluit aan bij de parlementaire geschiedenis van de Wvg.

(...)

Ik zie (...) thans (...) geen aanleiding [om voorstellen voor reparatiewetgeving in te dienen vooruitlopend op de tegelijk met de Vijfde nota ruimtelijke ordening uit te brengen Nota grondbeleid]. In de Nota grondbeleid zal het kabinet ingaan op de instrumenten voor grondbeleid en de samenhang daartussen. De evaluatie van de [Wvg] door de Technische Universiteit Delft komt daarbij zoals ik Uw Kamer bij brief van 5 juli (kenmerk M 275) meldde aan de orde.

Ik prefereer een integrale benadering boven separate stappen.

3.5. In de Nota Grondbeleid wordt opgemerkt:(15)

[De] lijn van de Hoge Raad spoort naadloos met de parlementaire geschiedenis van de Wvg. Hij sluit ook goed aan bij de strategie van de Nota Grondbeleid: grondbeleid wordt gevoerd om publieke doelen te realiseren. Er is dan sprake van een co-productie tussen markt en overheid. In het totale pakket aan maatregelen in de Nota Grondbeleid wordt een balans nagestreefd tussen versterking van de regiefunctie voor overheden enerzijds en waarborgen voor de realisatie van kwaliteit en zeggenschap van de burger anderzijds.

Nu de uitspraken van de Hoge Raad geen negatieve effecten hebben op de realisatie van ruimtelijk gewenste doelen onder gemeentelijke regie ziet het kabinet geen aanleiding tot een noodreparatie van art. 26 Wvg. Of en in hoeverre de <<fraus legis>>-regeling in art. 26 aanpassing behoeft, zal aan de orde komen bij uitwerking van het totale pakket aan wijzigingen in de Wvg.(16)

3.6. In de rov. 4.11 en 4.12 van het Hof ligt het oordeel besloten dat voldaan is aan het eerste vereiste, vermeld in rov. 3.3.4 van de beschikkingen van Uw Raad van 10 en 17 november 2000. Tegen dit oordeel is geen klacht gericht.

3.7. Blijkens zijn rov. 4.12 was het Hof voorts van oordeel dat kan worden aangenomen dat als [verzoeker] en [A B.V.] in plaats van de litigieuze samenwerkingsovereenkomst een overeenkomst zouden hebben gesloten die tot vervreemding van de grond zou hebben gestrekt, de Gemeente van haar voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de grond zou zijn overgegaan. Nu dit oordeel in cassatie niet is bestreden, staat daarmee vast dat ook voldaan is aan het tweede vereiste vermeld in rov. 3.3.4 van de beschikkingen van Uw Raad van 10 en 17 november 2000.

3.8. Gelet op hetgeen Uw Raad in rov. 3.3.5 van de '10 en 17 november-beschikkingen' heeft overwogen, heeft het Hof evenwel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door op de daarvoor in zijn rov. 4.11 tot en met 4.17 gegeven gronden te oordelen dat in het midden kan blijven of, en zo ja, in welke mate de gemeentelijke regiefunctie met betrekking tot de realisatie van de beoogde bestemming daadwerkelijk wordt aangetast, met name of de tijdige bestemmingsverwezenlijking wordt gefrustreerd. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3.9. Hieraan kan niet afdoen dat naar het oordeel van het Hof (rov. 4.15) het verwijt dat de Gemeente tot nu toe niet bereid is geweest met [verzoeker] en/of [A B.V.] te onderhandelen over de wijze van realisering van de bestemming, geen hout snijdt, in aanmerking genomen dat de planologische besluitvorming nog verre van afgerond is. Mijns inziens houdt dit oordeel niet de vaststelling in dat de Gemeente een goede grond heeft, als bedoeld in rov. 3.3.5 van de 10 en 17 november-beschikkingen, om niet met [verzoeker] en/of [A B.V.] te onderhandelen. [Verzoeker] en/of [A B.V.] kan immers niet worden tegengeworpen dat er nog geen (ontwerp)bestemmingsplan is vastgesteld, zodat niet duidelijk is welke kavels welke bestemming zullen krijgen.(17) Zo er al ergens sprake kan zijn van een patstelling is het in een situatie als de onderhavige, waarin, omdat de bestemming van de betrokken onroerende zaak onvoldoende vaststaat, niet kan worden vastgesteld enerzijds dat partijen bij de overeenkomst - of althans één van hen - bereid en in staat zijn om de nieuwe bestemming te realiseren en anderzijds dat de Gemeente een goede grond heeft om dit aanbod af te wijzen.(18)

3.10. Hier kan een parallel met het onteigeningsrecht worden getrokken. Zie over het belang om tijdig voldoende inzicht te verschaffen in hetgeen in concreto ter plaatse zal worden uitgevoerd de noot van P.H. Revermann onder KB 23 augustus 1988, no. 22 (Dalen), BR 1989, blz. 384, diens noot onder KB 23 augustus 1989, no. 89.020463 (Skarsterlân), BR 1990, blz. 294 en voorts A.P. van Delden, Gemeentelijke plannen als grondslag voor onteigening, BR 1998, blz. 369-371, KB 27 maart 1997, no. 97.001493 (Gilze en Rijen), BR 1998, blz. 410 en het KB van 6 november 1997, BR 1998, blz. 324, m. nt. P.H. Revermann ('s-Gravenhage).(19) In de beide laatste KB's kwam de Kroon tot het oordeel dat de reclamanten niet in de gelegenheid zijn geweest op basis van de gewijzigde/concrete planopzet hun zienswijzen dan wel bedenkingen tegen het onteigeningsplan naar voren te brengen, hetgeen in de onderhavige gevallen juist van belang is, nu zij hebben gesteld zelf tot verwezenlijking van (een deel van) het bestemmingsplan te willen overgaan. In verband hiermee dient, aldus de Kroon, omwille van de rechtszekerheid, de rechtsbescherming van de reclamanten en een zorgvuldige besluitvorming inzake onteigening, aan het raadsbesluit tot onteigening in zoverre de goedkeuring te worden onthouden.

3.11. Naar het mij voorkomt heeft Uw Raad in rov. 3.3.5, laatste alinea van de 10 en 17 november-beschikkingen, omdat een voorkeursrecht al in een zeer vroeg stadium kan worden gevestigd(20), onderkend dat niet steeds binnen de in art. 26, tweede lid, Wvg bedoelde termijn zal kunnen worden vastgesteld of de partijen bij de overeenkomst - of althans één van hen - bereid en in staat zijn om de nieuwe bestemming te realiseren en de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door haar gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd.

3.12. De beschikking van het Hof kan om de onder 3.8 vermelde reden niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Gelijk werd geoordeeld in de '10 en 17 november-beschikkingen', zouden partijen ook thans hun stellingen desgewenst moeten kunnen aanpassen.

4. Conclusie

Middel I ongegrond en middel II gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 20 juni 2000 en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Bouwrecht 2000, blz. 860

2 Wet van 22 april 1981, Stb. 236, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 28 januari 1999, Stb. 30.

3 Deze beschikking is door [verzoeker] overgelegd als bijlage 3 bij zijn verweerschrift tevens inhoudende incidenteel appel en is bij mijn weten niet gepubliceerd.

4 Hoekstra verwijst naar de ongepubliceerde beschikking van de Rechtbank Almelo van 8 oktober 1999, nr. 33282 HARK 1999-585 inzake Hengelo, welke beschikking door [verzoeker] is overgelegd als bijlage 3 bij hun verweerschrift tevens inhoudende incidenteel appel. Daarin overwoog de Rechtbank dat de termijn van acht weken reeds een aanvang neemt op het moment waarop aan het hoofd afdeling grondzaken van de gemeente door de onroerend goed adviseur van de betreffende grondeigenaren mondeling wordt meegedeeld dat een koop-/samenwerkingsovereenkomst is aangegaan.

5 Noot 56: EK 1980/81, 13.713, nr. 39b, p. 9.

6 A.w., blz. 68

7 Zie H. de Wolff, J. de Greef, D. Groetelaars, J. de Jong en W. Korthals Altes, Aanbevelingen vormgeving en gebruik Wet voorkeursrecht gemeenten, 2000, blz. 25-26, die ook aanbevelen de termijn van acht weken te vervangen door een onbepaalde termijn. Het kabinet heeft in de Nota Grondbeleid, aangeboden aan de Voorzitters van de Eerste en Tweede Kamer op 10 januari 2001(Kamerstukken II 2000/01, 27 581, nr. 2) op blz. 69 aangekondigd dat de termijn in het tweede lid van art. 26 en de mogelijkheid van gemeentelijke instemming met een samenwerkingsverband nader zullen worden bezien.

8 Kamerstukken II 1995/96, 24 235, nr. 5, blz. 16.

9 Zie ook rov. 3.8 en 4.3 van het Hof, alsmede blz. 3, punt 6 van het verzoekschrift tot cassatie.

10 Vgl. onderdeel 4.1.4 van mijn conclusie van 23 augustus 2000 in de (ingetrokken) zaak met nr. R00/044 (voorkeursrecht Nootdorp).

11 Bouwrecht 2001, blz. 128 m.n. J.J.M.M. van Rijckevorsel.

12 RvdW 2000, 221, Bouwrecht 2001, blz. 131 m.n. J.J.M.M. van Rijckevorsel en JB 2001/3 m.n. P. van der Ree.

13 RvdW 2000, 229 en Bouwrecht 2001, blz. 135 m.n. J.J.M.M. van Rijckevorsel.

14 Kamerstukken II 2000/01, Aanhangsel, blz. 843-844.

15 Kamerstukken II 2000/01, 27 581, nr. 2, blz. 69.

16 Niet iedereen was even enthousiast over de beschikkingen van Uw Raad; vgl. P. de Haan, De Hoge Raad en de grondpolitiek: het voorkeursrecht onderuit gehaald, NJB 2000, blz. 2127-2128 en de verzamelnoot van J.J.M.M. van Rijckevorsel onder de '10 en 17 november-beschikkingen' in Bouwrecht 2001, blz. 138.

17 Hoekstra, a.w., blz. 47-48, onder 41, lijkt daar anders over te denken.

18 Vgl. rov. 3.5 van de beschikking van de HR inzake nr. R99/217 (voorkeursrecht Alkmaar).

19 Vgl. onderdeel 3.16 van mijn conclusie voor HR NJO 2000, 3 ([..]).

20 Blijkens art. 8 Wvg is het mogelijk het voorkeursrecht, vooruitlopend op een ontwerp voor een structuur- of bestemmingsplan, te vestigen op gronden waarvan de bestemmingswijziging die aan die gronden is toegedacht op een kaart is aangegeven. In het onderhavige geval zijn wij al een fase verder; op 11 oktober 1999 heeft de gemeenteraad het ontwerp-structuurplan Duiven 1999 vastgesteld, waarin het gebied "De Ploen Zuid", waarin het onderhavige perceel is gelegen, is aangewezen als woningbouwlocatie.