HR, 30-03-2001, nr. C99/036HR

In deze zaak gaat het - kort gezegd - om de vervroegde aflossing door thans verweerster in cassatie, de Woningstichting (voorheen de Woningbouwvereniging), van een aantal haar door thans eiseres tot cassatie, de Gemeente, verstrekte leningen. Aan die aflossing is het nodige voorafgegaan; daaromtrent staat het volgende vast:

De Woningstichting heeft de Gemeente bij dagvaarding van 5 juni 1987 in rechte betrokken. Zij vorderde ten eerste een verklaring voor recht dat de in het raadsbesluit van 18 april 1987 gestelde voorwaarde dat de Woningstichting tot vervroegde aflossing zou overgaan, in strijd is met de wet. Tevens vorderde zij primair - op grond van onverschuldigde betaling - terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van f 1.045.646,72, vermeerderd met rente en verminderd met het totaal van de sedert 5 juni 1987 tot aan de dag der voldoening vervallen termijnen van rente en aflossing ter zake van de gemeentelijke leningen, en subsidiair - op grond van onrechtmatige daad - schadevergoeding vermeerderd met wettelijke rente.

De Gemeente heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Zij betoogde

De Woningstichting heeft op haar beurt nog betoogd dat van "opvorderbaarheid" in de zin van art. 1 van de Wet van 31 oktober 1924 pas sprake was toen ingevolge de uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State uit 1990 duidelijk werd dat de "aflossingsvoorwaarde" in strijd was met de wet. Voorts heeft zij aangevoerd dat de verjaring, zo al aangevangen per 31 december 1987, in ieder geval tijdig is gestuit door de toezending (door haar aan de Gemeente) van het Informatiebulletin d.d. 22 maart 1990 van de Nationale Woningraad waarin wordt gewezen op de consequenties van meergenoemde uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State; deze toezending moet volgens de Woningstichting in de context van de aan die toezending voorafgaande gesprekken worden beschouwd als een (de verjaring stuitende) "declaratie" in de zin van art. 1 lid 2 van de Wet van 31 oktober 1924. De Woningstichting heeft voorts aangevoerd dat de Gemeente met haar beroep op de formele rechtskracht over het hoofd ziet dat de vordering van de Woningstichting niet beoogt de rechtsgeldigheid van het raadsbesluit aan te tasten, doch dat ook de Woningstichting met haar beroep op de "ontbindende voorwaarde" van het raadsbesluit juist uitgaat van de rechtsgeldigheid van dat besluit. Subsidiair heeft de Woningstichting betoogd dat, zo de formele rechtskracht al de door de Gemeente gewenste rol zou spelen, in casu de bezwaren verbonden aan de toepassing van het beginsel van de formele rechtskracht zo klemmend zijn dat op dit beginsel een uitzondering moet worden gemaakt; zij heeft in dat verband gesteld dat zij door de Gemeente in de veronderstelling was gebracht dat zij aan de in het raadsbesluit opgenomen "ontbindende voorwaarde" grond kon ontlenen schadeloos gesteld te worden zo zou blijken dat de litigieuze aflossingsvoorwaarde ontoelaatbaar was. Met betrekking tot het betoog van de Gemeente dat de vervroegde aflossing in casu haar rechtsgrond vond in de overeenkomsten van geldleen heeft de Woningstichting aangevoerd dat de vervroegde aflossing nu juist plaatsvond op grond van de aflossingsvoorwaarde in het raadsbesluit.

De Rechtbank heeft vooropgesteld dat uit de "onderhandelingen" die aan het raadsbesluit voorafgingen, blijkt dat het de kennelijke bedoeling van partijen is geweest om het punt van de koppeling van de garantieverlening aan de vervroegde aflossing "voor de toekomst te reserveren" en dat de Woningstichting in elk geval de door de Gemeente in haar raadsbesluit opgenomen ontbindende voorwaarde zo heeft mogen begrijpen. Daaraan heeft zij de conclusie verbonden dat de vordering uit onverschuldigde betaling van de Woningstichting niet is verjaard. In de relatie waarin partijen door de ontbindende voorwaarde tot elkaar stonden, was de datum waarop de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State uitspraak deed in de zaak "Andijk", 9 februari 1990, het eerste moment waarop het in de rede lag dat de Woningstichting een beroep zou doen op de ontbindende voorwaarde; de verjaring is dan ook tijdig gestuit door de inleidende dagvaarding van 12 november 1994. Aldus de Rechtbank. De stelling van de Gemeente dat de toepasbaarheid van de leer van de formele rechtskracht aan de beoordeling van het materiële geschil in de weg staat, heeft de Rechtbank verworpen met de overweging dat het raadsbesluit zelf niet wordt aangevochten, doch dat integendeel juist op basis van de in dat besluit opgenomen ontbindende voorwaarde wordt geageerd. De aflossingsvoorwaarde inhoudelijk toetsend, kwam de Rechtbank tot de slotsom, ik refereerde reeds daaraan, dat deze niet aan het verlenen van de gemeentegarantie verbonden had mogen worden. Dat bracht de Rechtbank tot de slotsom dat de Woningstichting het bedrag van de vervroegd afgeloste gemeentelijke leningen inderdaad, zoals zij stelde, onverschuldigd heeft betaald en dat de Gemeente is gehouden de Woningstichting het onverschuldigd betaalde terug te geven en de situatie in overeenstemming te brengen met de toestand die er voor de Woningstichting zou zijn geweest indien de vervroegde aflossing niet zou hebben plaatsgevonden. De Rechtbank oordeelde voorts dat de gevorderde verklaring voor recht "verder gaat dan datgene waarin de rechtbank mee kan gaan." Zij heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor overlegging door de Woningstichting van - onder meer - een precieze becijfering waarin wordt aangegeven welke uitgaven zij zich zou hebben bespaard als de "laagrentende" leningen niet zouden zijn afgelost.

In appèl bestreed de Gemeente - onder aanvoering van vier grieven - de beslissing omtrent de verjaring, de beslissing omtrent de formele rechtskracht, het oordeel dat van onverschuldigde betaling sprake was hoewel het in casu ging om de vervroegde aflossing van rechtsgeldig gesloten overeenkomsten van geldleen, de beslissing omtrent de (on)toelaatbaarheid van de aflossingsvoorwaarde en voorts het oordeel dat partijen door middel van de in het raadsbesluit opgenomen ontbindende voorwaarde de vraag of de aflossingsvoorwaarde toelaatbaar was voor de toekomst hebben willen reserveren. De Woningstichting heeft - onder verwijzing naar Uw arrest van 28 februari 1997, NJ 1997, 307 (Udenhout) - primair betoogd dat de gemeente niet-ontvankelijk moest worden verklaard in haar beroep nu - kort gezegd - ten tijde van het instellen van het beroep op 2 september 1996 een daartoe strekkend besluit van de gemeenteraad ontbrak en geen sprake is geweest van een bekrachtiging van een besluit van B&W in de eerste vergadering van de gemeenteraad na het besluit van B&W zoals vereist door art. 164 lid 4 Gemeentewet. Subsidiair heeft zij gepersisteerd bij haar in eerste aanleg gevoerde verweer.

Het Hof heeft het beroep op de niet-ontvankelijkheid verworpen. Het overwoog daartoe dat de gemeenteraad in haar vergadering van 14 oktober 1996 een besluit heeft genomen tot het instellen van hoger beroep en dat dit besluit voldoende basis was voor het optreden van de Gemeente in appèl, ook al was het hoger beroep - al dan niet op grond van een besluit van B&W - door de procureur ingesteld vóór de totstandkoming van het raadsbesluit van 14 oktober. Algemeen aanvaard is immers dat ook procesrechtelijk onbevoegd verrichte rechtshandelingen kunnen worden bekrachtigd. De leden 3 en 4 van art. 164 Gemeentewet vormen geen beletsel aangezien deze bepalingen niet zijn geschreven voor civielrechtelijke gedingen al heeft de Hoge Raad in zijn, door de Gemeente aangehaalde, arrest van 28 februari 1997 anders beslist. Aldus het Hof, dat zijn arrest wees voordat Uw Raad was teruggekomen van genoemd arrest.

Het Hof heeft vervolgens de grieven van de Gemeente besproken. Met betrekking tot de verjaring overwoog het Hof met de Rechtbank van oordeel te zijn dat in de verhouding tussen partijen de vordering uit onverschuldigde betaling niet opvorderbaar was vóór de uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State d.d. 9 februari 1990 aangezien voordien nog niet was uitgemaakt, door enigerlei rechterlijke of anderszins gezaghebbende uitspraak, of de Woningstichting een beroep kon doen op de "ontbindende voorwaarde", terwijl het nu juist de kennelijke bedoeling van partijen is geweest om het punt van de koppeling van de garantieverlening en de aflossing "niet administratiefrechtelijk uit te vechten, maar voor de toekomst te reserveren". Het Hof overwoog voorts dat de Gemeente geen beroep kan doen op de formele rechtskracht ter afwering van de aanspraken van de Woningstichting omdat in dat op zichzelf rechtsgeldige besluit de aflossingsverplichting afhankelijk wordt gesteld van een op dat moment voor partijen nog onzekere uitspraak of het opleggen van die verplichting in overeenstemming is met "de rijksregels". Het verweer van de Gemeente gaat op dit punt dan ook langs het eigenlijke geschil heen, aldus het Hof. Vervolgens onderschreef het Hof het oordeel van de Rechtbank dat de toepasselijke bepalingen geen ruimte boden voor een door het eigen belang van de Gemeente ingegeven voorwaarde als de onderhavige aflossingsvoorwaarde, zodat moet worden geconstateerd dat de aflossingsvoorwaarde zich niet verdroeg met de rijksregels. Zonder in te gaan op de grief dat de vervroegde aflossing niet als onverschuldigde betaling kon gelden omdat voor die aflossing de rechtsgrond lag in de overeenkomsten van geldleen, concludeerde het Hof dat het hoger beroep niet kon slagen en dat het tussenvonnis waarvan beroep moest worden bekrachtigd.

De Gemeente heeft tijdig principaal cassatieberoep ingesteld; de Woningstichting heeft incidenteel cassatieberoep aangetekend. Ik behandel eerst het incidentele beroep.

Het incidentele cassatiemiddel

Het incidentele middel heeft de verste strekking met zijn betoog dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren. In de schriftelijke toelichting verbond de Woningstichting aan haar onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep alsnog de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Nu naar mijn oordeel, zoals hierna zal blijken, deze voorwaarde zal worden vervuld, behoeft het incidentele middel behandeling.

Het middel gaat in al zijn onderdelen - met een beroep op Uw hiervoor genoemde arrest van Uw Raad van 28 februari 1997 (Udenhout) - ervan uit dat het derde en het vierde lid van art. 164 Gemeentewet van toepassing zijn in civielrechtelijke gedingen als het onderhavige. Het faalt dan ook in zoverre reeds omdat Uw Raad in zijn arrest van 14 april 2000, NJ 2000, 626, (Aapeha Vastgoed), m.nt. MS, (een arrest dat werd gewezen nadat partijen in deze zaak de stukken hadden gefourneerd), is teruggekomen van zijn arrest Udenhout door te beslissen dat de leden 3 en 4 van art. 164 Gemeentewet niet gelden voor de bekrachtiging door de gemeenteraad van een door B&W ingesteld rechtsmiddel in en civiele procedure. Het middel miskent bovendien dat het in het algemene stelsel van het burgerlijk procesrecht past - zoals Uw Raad in zijn zojuist genoemde arrest van 14 april 2000 overwoog - "dat het door een onbevoegde namens een rechtspersoon aanwenden van een rechtsmiddel tijdens de daardoor aangevangen instantie kan worden bekrachtigd door het bevoegde orgaan van de rechtspersoon, zonder dat daarbij op straffe van niet-ontvankelijkheid een bepaalde termijn in acht genomen behoeft te worden", zodat niet ter zake doet of het hoger beroep door de procureur al dan niet op een besluit van B&W berust.

Het principale cassatiemiddel

Middelonderdeel I bestrijdt 's Hof oordeel dat de vordering uit onverschuldigde betaling niet is verjaard, middelonderdeel II strekt ten betoge dat de door de Stichting geïnitieerde civiele rechtsgang strijdt met de leer van de formele rechtskracht, althans een ontoelaatbare omzeiling van die leer oplevert en middelonderdeel III strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de vervroegde aflossing geen onverschuldigde betaling opleverde zodat de vordering uit onverschuldigde betaling reeds daarop afstuit.

Het tweede middelonderdeel betreft zowel de vordering uit onverschuldigde betaling als de subsidiaire vordering uit onrechtmatige daad waaraan Rechtbank en Hof niet zijn toegekomen omdat zij de primaire vordering uit onverschuldigde betaling voor toewijzing vatbaar achtten. Voorzover het de vordering uit onverschuldigde betaling betreft is mijns inziens het derde middelonderdeel van de verste strekking; dit reeds omdat op de leer van de formele rechtskracht uitzonderingen denkbaar zijn en de Woningstichting zich daarop heeft beroepen. Ik behandel dan ook eerst dat middelonderdeel. Zoals hierna zal blijken, ben ik van mening dat dit middelonderdeel slaagt en dat de vordering uit onverschuldigde betaling afgewezen had moeten worden; dat impliceert dat de overige middelonderdelen geen behandeling behoeven voorzover het gaat om de vordering uit onverschuldigde betaling. Met name middelonderdeel II is wel van belang voor de subsidiaire vordering uit onrechtmatige daad die alsnog aan de orde moet komen omdat de primaire vordering niet kan slagen. Met het oog daarop wordt middelonderdeel II besproken na de behandeling van middelonderdeel III; ook de verjaring komt dan nog kort aan de orde.

Middelonderdeel III klaagt - onder verwijzing naar art. 1305 (oud) BW en art. 6:39 lid 2 BW - dat het Hof niet, althans onvoldoende kenbaar, heeft gerespondeerd op de essentile grief van de Gemeente dat het vervroegd aflossen van de leningen - wat er ook zij van de beweegredenen daarvoor - geen onverschuldigde betaling opleverde.

Zoals uit de hiervoor gegeven beschrijving van het verloop van het geding reeds bleek, heeft het Hof inderdaad niet gerespondeerd op grief III van de Gemeente voorzover inhoudende dat de vordering van de Woningstichting uit onverschuldigde betaling reeds daarop afstuit dat de vervroegde aflossing in de verhouding tot de gemeente niet een onverschuldigde betaling opleverde ook al zou ervan moeten worden uitgegaan dat de "aflossingsvoorwaarde" in het raadsbesluit ontoelaatbaar was, nu de rechtsgrond voor de aflossing was gelegen in de tussen de gemeente en de Woningstichting rechtsgeldig gesloten overeenkomsten van geldleen. Vermelding verdient dat de Gemeente in dat verband ter toelichting van haar grief nog opmerkte dat de Woningstichting vrijwillig en zonder protest is overgegaan tot vervroegde aflossing; de Gemeente heeft tevens de vraag opgeworpen hoe zij, ingeval van toewijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling, te zijner tijd aflossing zou kunnen afdwingen van de geldleenovereenkomsten die door de vervroegde aflossing zijn tenietgegaan en derhalve geen rechtsgrond meer kunnen opleveren voor een hernieuwde betaling. (Zie grief III "Toelaatbaarheid voorwaarde/geen onverschuldigde betaling" nr. 17 en 21; zie voorts de conclusie van antwoord nr. 2 en onder IV en de conclusie van dupliek nrs. 22 en 23.)

Naar mijn oordeel moet worden geconcludeerd dat de Gemeente zich terecht erop heeft beroepen dat de vervroegde aflossing niet als onverschuldigde betaling kon gelden. Zowel naar oud recht (de aflossing vond plaats onder vigeur van het oude recht) als naar huidig recht geldt dat betaling vóór de vervaldag niet geldt als onverschuldigd; zie art. 1305 (oud) BW en art. 6:39 lid 2 BW. Zowel naar oud als naar huidig recht moet worden aangenomen dat deze regel niet alleen geldt indien de schuldenaar wist dat de termijn nog niet was verstreken en in zoverre doelbewust vóór de vervaldag betaalde, maar ook indien de schuldenaar in de veronderstelling verkeerde dat de schuld reeds opeisbaar was. Zie Asser-Rutten I, 1978, p. 116 en Asser-Hartkamp I, 2000, nr. 238, waar wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis bij art. 6:39 BW. In de MvA II Inv. wordt de in de MvA II gemaakte opmerking verduidelijkt dat bij een betaling vóór de vervaldag die niet als onverschuldigd kan gelden, wel een actie uit ongerechtvaardigde verrijking op haar plaats kan zijn. Opgemerkt wordt dat zich gevallen kunnen voordoen waarin een zodanige vervroegde voldoening tot een ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser leidt, bij voorbeeld ingeval de schuldenaar handelt zonder dat hij de tijdsbepaling kende of behoorde te kennen. Benadrukt wordt dat het hier uitsluitend gaat om verrijking in de vorm van bijkomende voordelen die door de betaling ontstaan, niet om de "verrijking" met het betaalde bedrag zelf. In de MvA II wordt eraan herinnerd dat in de TM terecht is opgemerkt dat - vanzelfsprekend - de omstandigheden waaronder de voortijdige betaling plaatsvond van dien aard kunnen zijn dat de schuldenaar een vordering tot vergoeding van zijn schade wél op een onrechtmatige daad van de schuldeiser kan baseren en dat dit met name het geval zal zijn als de schuldeiser hem door bedrog in de waan heeft gebracht dat zijn vordering reeds opeisbaar was. (Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1223 en 1224 en Parl. Gesch. Boek 6, p. 172.) De vordering van de Woningstichting uit onverschuldigde betaling strekt echter ertoe - zoals de Rechtbank in rechtsoverweging 4.3 ook heeft vastgesteld - dat de vervroegde aflossing van de litigieuze leningen wordt teruggedraaid.

Op grond van het hiervoor betoogde, kom ik tot de conclusie dat het Hof de vordering uit onverschuldigde betaling had moeten afwijzen en dat het Hof zich had moeten zetten aan de beoordeling van de subsidiair ingestelde vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. In verband met de beantwoording van de vraag of Uw Raad de zaak zelf kan afdoen dan wel moet verwijzen, komt nu middelonderdeel II aan de orde met zijn betoog dat het beginsel van de formele rechtskracht aan deze vordering in de weg staat; tot slot zal ik nog kort ingaan op de kwestie van de verjaring.

Middelonderdeel II komt op tegen rechtsoverweging 5.11 waarin het Hof tot de slotsom kwam dat het beroep van de Gemeente op de formele rechtskracht van haar besluit langs het eigenlijke geschil heengaat. Het middelonderdeel strekt naar de kern genomen ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de door de Woningstichting geïnitieerde civiele rechtsgang wel degelijk strijd oplevert met, althans een ontoelaatbare omzeiling betekent van de leer van de formele rechtskracht, nu niets de Woningstichting belette dadelijk gebruik te maken van de door haar tegen de aflossingsvoorwaarde openstaande administratieve rechtsgang waarin zij de litigieuze door de gemeente steeds als geldig aangemerkte aflossingsvoorwaarde met evenveel kans op succes had kunnen bestrijden als wanneer de ontbindende voorwaarde niet in het raadsbesluit opgenomen zou zijn geweest.

Dat niets de Woningstichting belette dadelijk gebruik te maken van de administratieve rechtsgang is juist. Het Hof heeft evenwel niet eraan voorbijgezien dat het raadsbesluit formele rechtskracht heeft verkregen nu de Stichting de termijn waarbinnen tegen het besluit een administratieve rechtsgang openstond, ongebruikt heeft laten verstrijken. Het Hof heeft immers vooropgesteld dat ervan moet worden uitgegaan dat het besluit zowel wat betreft zijn wijze van totstandkomen als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Zie over de formele rechtskracht Mok en Tjittes, "Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid", RM Themis 1995/9, p. 383 e.v., met veel verwijzingen naar jurisprudentie van Uw Raad; ik volsta hier met een verwijzing naar Uw arrest van 16 mei 1986, NJ 1986 723, m.nt. MS, (Heesch-Akker), en Uw recente arrest van 26 mei 2000, NJ 2000, 472, m.nt. ARB.

Het Hof heeft, het raadsbesluit uitleggend, geconstateerd dat dit besluit niet meer inhield dan dat een aflossingsverplichting werd opgelegd onder de voorwaarde dat rijksregels zich hiertegen niet verzetten en heeft daaraan de conclusie verbonden dat het beroep van de gemeente op de formele rechtskracht langs de zaak heengaat. Daarmee onderschreef het Hof het oordeel van de Rechtbank die in dit verband nog overwoog dat de aanspraken die de Woningstichting pretendeert, worden ontleend aan de in het besluit opgenomen ontbindende voorwaarde zodat de Woningstichting nu juist niet de geldigheid van het besluit aanvecht doch integendeel als het ware uitvoering van dat besluit wenst.

Met zijn klacht dat het Hof bij de uitlegging van het besluit een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, gaat het middel ervan uit dat het Hof zijn gewraakte oordeel omtrent de formele rechtskracht - gezien zijn verwijzing naar zijn eerdere rechtsoverwegingen - mede heeft gebaseerd op zijn vaststelling dat uit de onderhandelingen die aan het besluit voorafgingen, blijkt dat het de kennelijke bedoeling van partijen is geweest het punt van de koppeling van de garantieverlening en de aflossing voor de toekomst te reserveren. Deze veronderstelling lijkt mij niet juist. Het Hof heeft immers zijn gewraakte oordeel, zo begrijp ik uit zijn overwegingen, gebaseerd op de constatering dat het raadsbesluit inhield dat de aflossingsverplichting werd opgelegd onder de "ontbindende" voorwaarde dat rijksregels zich hiertegen niet verzetten. Ook het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het besluit, een eenzijdige bestuursrechtelijke rechtshandeling, moet worden uitgelegd aan de hand van objectieve maatstaven en niet aan de hand van de zgn. Haviltex-maatstaf. Dat het Hof spreekt van een "ontbindende voorwaarde" terwijl eerder sprake is een zogenaamd geldigheidsvereiste doet hieraan niet af.

's Hofs - op de uitleg van het besluit gebaseerde - oordeel dat het verweer van de Gemeente inzake de formele rechtskracht "langs de zaak heen gaat", lijkt op het eerste gezicht juist nu inderdaad kan worden geconstateerd dat de Woningstichting haar vorderingen baseert op de in het besluit opgenomen "ontbindende voorwaarde".

Het middel komt tegen dit oordeel op met de klacht dat het Hof heeft miskend dat de door de Woningstichting geïnitieerde civiele rechtsgang een ontoelaatbare "omzeiling" betekent van de leer van de formele rechtskracht, aan welke leer ten grondslag ligt de zgn. specialiteitsgedachte, de gedachte dat het oordeel over vragen of een beschikking wat betreft haar totstandkoming en inhoud in overeenstemming is met het bestaande recht, bij uitstek toekomt aan de administratieve rechter. Ik verwijs hier wederom naar Mok en Tjittes, a.w., p. 385, die verwijzen naar Uw arresten van 26 februari 1988, NJ 1989, 528, m.nt. MS, van 31 mei 1991, NJ 1993, 112, en van 28 oktober 1994, NJ 1995, 139, m.nt. MS. Het middel strekt ten betoge dat deze specialiteitsgedachte meebrengt dat het oordeel over de rechtsgeldigheid van een beschikking blijft voorbehouden aan de bestuursrechter ongeacht of de beschikking zelf een "ontbindende voorwaarde" of beter gezegd een "geldigheidsvoorwaarde" bevat, zodat in casu niet aan de burgerlijke rechter de vraag kan worden voorgelegd of de aflossingsvoorwaarde in het raadsbesluit toelaatbaar is, ook niet ingeval de rechtsgeldigheid van het besluit daarbij niet ter discussie wordt gesteld (en gezien de daarin opgenomen "ontbindende voorwaarde" ook niet ter discussie behoeft te worden gesteld) en uitsluitend aan de orde is of de ontbindende voorwaarde in vervulling is gegaan.

Dit betoog spreekt aan. De specialiteitsgedachte, een van de uitgangspunten waarop de leer van de formele rechtskracht berust, lijkt inderdaad mee te brengen dat de Woningstichting niet alsnog in een civiele procedure een vordering kan instellen die is gebaseerd op de stelling dat de aflossingsvoorwaarde in strijd is met - kort gezegd - de rijksregels, nu zij de termijn waarbinnen een administratieve rechtsgang openstond, ongebruikt heeft laten verstrijken.

Hierbij past overigens reeds aanstonds een restrictie. Hoewel immers in beginsel strak moet worden vastgehouden aan het beginsel van de formele rechtskracht (het beginsel dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de geldigheid van een beschikking van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt hetzij niet tot vernietiging van de beschikking heeft geleid), kunnen de aan dit beginsel verbonden bezwaren door bijzondere omstandigheden zo klemmend worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval een uitzondering moet worden gemaakt. Zie Mok en Tjittes, a.w., p. 386 e.v. met verwijzingen naar arresten van Uw Raad. Door Uw Raad is aanvaard dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden gemaakt ingeval van de burger niet kon worden gevergd dat hij de bestuursrechtelijke procedure volgde omdat hij niet wist en ook niet behoefde te weten dat hij dit kon. Een uitzondering op de formele rechtskracht is met name ook aanvaard wanneer de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was, een geval waarin er geen geschil meer bestaat dat in de administratieve procedure moet worden beslist. Mok en Tjittes, a.w., p. 387, wijzen erop dat een zwak punt van deze uitzondering is dat het betrokken overheidsorgaan in de verleiding kan komen tegen beter weten in te betwisten dat een beschikking onrechtmatig is, enkel om te voorkomen dat de hier bedoelde uitzondering op het formele rechtskrachtbeginsel aanwezig zal worden geacht. Mijn oud-ambtgenoot Koopmans formuleerde in zijn conclusie voor Uw arrest van 13 november 1992, NJ 1993, 639, m.nt. MS, de volgende "maatstaf" voor aanvaarding van een uitzondering op de formele rechtskracht: "Voor een zelfstandig oordeel van de burgerlijke rechter is slechts plaats in individuele gevallen, waarin de belanghebbende door toedoen van het overheidsorgaan een onrecht is aangedaan dat onevenredig groot is in verhouding tot het belang om, ter wille van cohesie van de rechtsorde, de bestaande competentieverdelingen te eerbiedigen." De Woningstichting heeft zich, zoals gezegd, erop beroepen dat, zo de formele rechtskracht al de door de gemeente gewenste rol zou spelen, de aan de toepassing van het beginsel van de formele rechtskracht verbonden bezwaren - gegeven de bijzondere omstandigheden - zo klemmend zijn dat op dit beginsel een uitzondering moet worden gemaakt nu de Woningstichting door de gemeente in de veronderstelling was gebracht dat zij aan de in het raadsbesluit opgenomen "ontbindende voorwaarde" grond kon ontlenen schadeloos gesteld te worden zo zou blijken dat de litigieuze aflossingsvoorwaarde niet gesteld had mogen worden. Het komt mij voor dat niet aanstonds kan worden gezegd dat in de door de Woningstichting aangegeven feitelijke constellatie geen sprake kán zijn van een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht.

De leer van de formele rechtskracht staat - een daarop te aanvaarden uitzondering daargelaten - evenwel niet in de weg aan een vordering uit onrechtmatige daad die daarop is gebaseerd dat het optreden van de gemeente in zijn geheel genomen - los van de bestuursrechtelijke merites - gegeven de omstandigheden van het geval en mede gegeven hetgeen zich in de "onderhandelingsfase" heeft afgespeeld in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur, al is het door de gemeente genomen besluit geldig. (Ik volsta hier met een verwijzing naar Uw arrest van 7 oktober 1994, NJ 1997, 174, m.nt. MS.) Het antwoord op de vraag of de formele rechtskracht in de weg staat aan de vordering van de Woningstichting uit onrechtmatige daad, hangt daarmee af van de feitelijke grondslag van deze vordering. Het is naar mijn oordeel dan ook aan de verwijzingsrechter om te beoordelen of de subsidiaire vordering van de Woningstichting tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, een vordering die in de feitelijke instanties niet aan de orde is gekomen, kans van slagen heeft.

Aan de hand van hetgeen de Gemeente wordt verweten, kan ook pas - in het kader van de beoordeling van het beroep op verjaring - worden vastgesteld op welk moment de vordering "opvorderbaar " was in de zin van de Wet van 31 oktober 1924; wordt de gemeente bijvoorbeeld verweten dat zij niet tot terugbetaling is overgegaan toen bleek dat de aflossingsvoorwaarde ontoelaatbaar was, dan is de vordering pas opeisbaar op het moment waarop tot terugbetaling overgegaan had moeten worden.

Onder verwijzing naar mijn hiervoor onder 11 bereikte conclusie kom ik dan ook tot de slotsom dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. Uw Raad zal de zaak in zoverre reeds zelf kunnen afdoen dat hij de vordering uit onverschuldigde betaling afwijst.

Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden