HR, 28-04-2000, nr. C98/228HR

Eiseres in cassatie […] is eigenaresse van de onroerende zaak aan de

[adres A] te [woonplaats]. [Verweerder] is eigenaar van de aangrenzende onroerende zaak aan de [adres B] te [woonplaats].

Het gaat in deze zaak om de vraag of tussen partijen een dading in de zin van art. 1888 BW(oud) tot stand is gekomen. Een dading is een schriftelijke overeenkomst, waarbij partijen door zich over en weer een opoffering te getroosten een tussen hen bestaand geschil over subjectieve rechten definitief regelen, teneinde een procedure te voorkomen of te beëindigen8. Uit deze omschrijving volgt dat van een dading slechts sprake kan zijn, indien is voldaan aan drie vereisten. Ten eerste dient het onderwerp van de dading een bestaand geschil te zijn. Ten tweede is vereist dat alle partijen zich een opoffering getroosten. Tot slot dient de overeenkomst ingevolge lid 2 van art. 1888 BW(oud) schriftelijk te worden aangegaan.

De dading wordt algemeen gezien als een bijzondere vorm van de in het oude recht niet geregelde vaststellingsovereenkomst. Hieronder is te verstaan iedere overeenkomst, waarbij partijen ter beëindiging of ter voorkoming van een onzekerheid of van een geschil onderling hun rechtsverhouding vaststellen9. In het licht van de hiervoorgenoemde vereisten is de vaststellingsovereenkomst derhalve aanmerkelijk ruimer dan de dading. Voldoende is immers dat partijen een onzekerheid wensen op te lossen, terwijl niet is vereist dat de overeenkomst schriftelijk wordt aangegaan en dat partijen zich over en weer een opoffering getroosten.

De vaststellingsovereenkomst zoals hiervoor omschreven heeft met de invoering van titel 15 van Boek 7 BW een wettelijke basis gekregen, terwijl de dading met haar bijzondere (vorm)vereisten (artikelen 1888-1901 BW) uit de wet is verdwenen. Deze nieuwe regeling is op 1 september 1993 in werking getreden10 en heeft in beginsel onmiddellijke werking, met dien verstande dat verkregen rechten uit een vóór dat tijdstip gesloten, rechtsgeldige dading ingevolge art. 69 Ow blijven gehandhaafd11. In beginsel dient het onderhavige geschil derhalve te worden beoordeeld naar het voordien geldende recht.

Centraal in deze zaak staat de vraag of is voldaan aan de in art. 1888 lid 2 BW(oud) gestelde eis dat de dading schriftelijk wordt aangegaan. Zoals hierna onder 2.18 nog zal worden besproken, is het ontbreken van een geschrift een relatieve nietigheidsgrond. Nu het huidige recht deze nietigheidsgrond niet kent, brengt de inwerkingtreding van Titel 15 een verschuiving in de geldigheid en de nietigheid mee, zodat ook dient te worden gelet op het bepaalde in art. 81 Ow.

Ik meen dat de in art. 81 Ow gegeven bijzondere regel hier niet van toepassing is, nu [eiseres] geacht kan worden vóór 1 september 1993 een beroep te hebben gedaan op het ontbreken van een schriftelijk stuk. Dat de rechtbank zulks heeft gelezen in haar tijdens de voortzetting van de comparitie op 10 juni 1993 ingenomen standpunt dat zij niet aan de gesloten overeenkomst was gebonden, blijkt uit het van de voortzetting van de comparitie opgemaakte proces-verbaal en rechtsoverweging 3.5 van het eindvonnis. Deze aan de rechtbank voorbehouden uitleg van haar stellingen is - mede in het licht van de briefwisseling tussen mr De Kok en de rechter-commissaris12 en de akte in conventie van de zijde van [eiseres] - geenszins onbegrijpelijk13. Ook [verweerder] is in zijn conclusie van dupliek van deze stellingname van zijn wederpartij uitgegaan.

Middel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.6 en klaagt erover dat het hof hierin ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan de eis dat een dading schriftelijk wordt aangegaan. Daartoe wordt betoogd dat in het licht van het bepaalde van art. 19 lid 2 Rv. voor het totstandkomen van een dading ter comparitie (mede) is vereist dat het proces-verbaal waarin de getroffen regeling is neergelegd, door partijen wordt ondertekend.

Uitgangspunt is dat het vereiste dat een dading bij geschrift wordt aangegaan een bestaansvoorwaarde is14, en geen bewijsvoorschrift. Zonder geschrift kan van een dading derhalve geen sprake zijn. Het is niet nodig dat de dading steeds wordt vastgelegd in een (tweezijdige) akte. Aan het vereiste dat een dading schriftelijk wordt aangegaan, is ook voldaan indien de regeling wordt getroffen in een briefwisseling, mits deze de gehele regeling omvat en de over en weer verzonden brieven op elkaar aansluiten15. Het oordeel of dit zo is, is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter.

Er is daarentegen geen vormvereiste voor het treffen van een minnelijke schikking. Dit volgt reeds uit het tweede lid van art. 19 Rv., dat bepaalt dat, indien een minnelijke regeling tot stand is gekomen, partijen kunnen verlangen dat een proces-verbaal wordt opgemaakt en door partijen wordt getekend. Daarbij dient te worden bedacht dat een schikking naar haar aard een consensuele overeenkomst is16. Vastlegging in een proces-verbaal strekt dan ook in de eerste plaats ertoe het bezwaar weg te nemen dat partijen eventueel later genoodzaakt worden het bestaan van die overeenkomst te bewijzen, terwijl ondertekening van dit proces-verbaal door partijen in de eerste plaats ertoe strekt de inhoud daarvan rechtens vast te doen staan en dit voor rechtstreekse tenuitvoerlegging vatbaar te maken17. Met name dit laatste aspect is in de praktijk van belang. Partijen kunnen niet beletten dat de rechter-commissaris bij proces-verbaal vaststelt dat de comparitie is gehouden en dat partijen al dan niet tot een regeling zijn gekomen18.

Of een ter comparitie bereikte minnelijke schikking als een dading dient te worden gekwalificeerd, hangt in het licht van de vereisten van art. 1888 BW(oud) af van hetgeen partijen zijn overeengekomen en van de omstandigheid of de bereikte regeling schriftelijk, dus in een proces-verbaal is vastgelegd. Indien de getroffen regeling niet in een proces-verbaal wordt vastgelegd, kan deze geen dading opleveren19. Is een minnelijke schikking geen dading, dan zal voor ieder geval afzonderlijk moeten worden nagegaan wat haar rechtsgevolgen zijn20.

Het middel stelt de vraag aan de orde of ten aanzien van een dading die ter comparitie wordt aangegaan, als extra vereiste heeft te gelden dat het proces-verbaal waarin de dading is opgenomen door partijen wordt ondertekend21. Het voorschrift van art. 1888 lid 2 BW heeft ten doel partijen te beschermen tegen eigen onberadenheid bij het aangaan van een dading22. Daarmee heeft het vereiste van een geschrift bij dading dezelfde strekking als het in art. 1:159 lid 1 BW gegeven voorschrift, volgens hetwelk een beding van niet-wijziging slechts schriftelijk kan worden gemaakt. Deze ratio brengt volgens het arrest van Uw Raad van 29 maart 1996 mee dat aan dit voorschrift niet is voldaan indien een ter zitting gemaakte mondelinge afspraak wordt vermeld in een uitsluitend door de rechter en griffier getekend proces-verbaal en is het nodig dat ook partijen zelf dit proces-verbaal - of een ander stuk dat die afspraak bevat B hebben ondertekend23.

In het licht van deze uitspraak24 lijkt de vraag bevestigend beantwoord te moeten worden, hetgeen zou meebrengen dat het middel zou slagen.

De situatie van het hiervoor genoemde arrest verschilt echter op twee essentiële punten van het onderhavige geval. Allereerst staat in cassatie vast dat partijen ter comparitie met de rechter-commissaris hebben afgesproken dat de griffier de ter plaatse afgelegde verklaringen in een proces-verbaal zou verwoorden en visualiseren en dat dit proces-verbaal vervolgens ter verificatie aan (de advocaten van) partijen zou worden toegezonden. Partijen hebben aldus de gelegenheid gehad het besprokene ter comparitie nog eens te overdenken, zodat niet kan worden gezegd dat de regeling lichtvaardig of overhaast tot stand is gekomen. Vervolgens hebben beide partijen hierop via hun advocaat laten weten dat zij instemden met de inhoud van het proces-verbaal. De enkele omstandigheid dat het proces-verbaal niet door partijen is ondertekend, is m.i. daarom in het onderhavige geval niet doorslaggevend. Mede in het licht van de omstandigheid dat niet is vereist dat de dading in één stuk is neergelegd, meen ik dan ook dat het hof terecht heeft geoordeeld dat aan de eis van art. 1888 lid 2 BW(oud) is voldaan.

Middel 1 is derhalve tevergeefs voorgedragen.

Middel 2 is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 4.7. Ik lees in dit middel twee klachten.

De eerste klacht van middel 2 luidt dat van een overeengekomen dading geen sprake

is, nu “eiseres tot cassatie geen enkel recht wenste prijs te geven” en zij “geen enkele opoffering wenste te getroosten om welk doel dan ook te bereiken”. Aangezien aldus geen dading tot stand is gekomen, is er ook geen aanleiding te verwijzen naar art. 184 lid 1 Rv., aldus het middel.

Deze klacht ziet er aan voorbij dat feitelijk en niet onbegrijpelijk is vastgesteld dat tussen partijen een dading is overeengekomen en dat [eiseres] geen tegenbewijs heeft aangeboden. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voor zover deze klacht aldus moet worden begrepen dat het hof heeft miskend dat het feit dat een minnelijke regeling op schrift is gesteld nog niet meebrengt dat een dading is gesloten, omdat daarvoor ook is vereist dat partijen zich over en weer een opoffering getroosten, houdt de klacht hetzelfde in als middel 3 onder 1. Ik behandel deze klachten derhalve gezamenlijk.

De klachten falen reeds op grond van het volgende. In haar eindvonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.5 overwogen dat is voldaan aan de materiële vereisten van de dading (het over en weer prijsgeven van stellingen ter fine van de beëindiging in der minne van een geschil). Tegen dit oordeel is geen grief gericht25. De vraag of was voldaan aan de eis dat partijen zich over en weer een opoffering moeten getroosten, kan in cassatie niet alsnog aan de orde worden gesteld.

Los daarvan meen ik dat de klacht ook inhoudelijk geen hout snijdt. Van een opoffering in de hierbedoelde zin is reeds sprake, indien beide partijen in zekere mate terugkomen op hun oorspronkelijke standpunt. Het vereiste brengt niet mee dat afstand wordt gedaan van een recht26. In het licht van de inleidende dagvaarding en de conclusie van antwoord blijkt duidelijk dat en in welke mate partijen hebben toegegeven op hun oorspronkelijk standpunt. De rechtbank heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat partijen zich de vereiste opofferingen hebben getroost. In zoverre heeft [eiseres] geen belang bij deze klacht.2.17 Volgens de tweede klacht van middel 2 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de bestreden rechtsoverweging te onderzoeken of aan de eis van geschrifte is voldaan. De strekking van art. 1888 lid 2 BW(oud) brengt mee dat het de rechter niet vrijstaat zulks ambtshalve te doen.

De klacht neemt op zichzelf met juistheid tot uitgangspunt dat de ratio achter de regel dat een dading schriftelijk moet worden aangegaan - bescherming van partijen tegen eigen onberadenheid - volgens Uw Raad meebrengt dat het aan partijen is zich op het ontbreken van een akte te beroepen, zodat er voor een ambtshalve onderzoek door de rechter geen plaats is27. Voor het overige ontgaat de zin van de klacht mij echter volledig, nu [eiseres] in twee instanties zelf uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op het ontbreken van een geschrift. Er is derhalve geen sprake van dat het hof zich heeft begeven in een ambtshalve onderzoek, zodat de klacht feitelijke grondslag mist.

De klacht onder 1 van middel 3 is hiervoor reeds besproken. Middel 3 bevat voor het overige geen klachten en kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Een in deze zaak opgeworpen desaveu-incident heeft reeds bij Uw Raad gediend (HR 20

december

1996, 16.109, niet gepubliceerd).