HR, 18-08-2023, nr. 22/04071

Tot 2006 is het pand [a-straat] binnen de projectontwikkelingsonderneming van belanghebbende gebruikt als hoofdkantoor.

Vanaf 2006 is er een wijziging in de aard en het gebruik het pand door het duurzaam te bestemmen voor de verhuur.

Het Hof heeft geoordeeld dat op grond van het zogenoemde pottenbakkersarrest het belanghebbende vrijstond om het pand tot het ondernemingsvermogen te blijven rekenen. Bij deze beoordeling heeft het Hof geen acht heeft geslagen op de kaders van de bedrijfsopvolgingsregeling waarbinnen de beoordeling dient plaats te vinden en de geheel verschillende aard van de twee activiteiten van [E]. Ik zal dat hierna toelichten.

Het pottenbakkersarrest dient naar mijn opvatting gezien te worden in relatie tot de vraag die in die zaak speelde: of bestemmen voor de verhuur bij voortzetting van de onderneming tot een verplichte afrekening over de stille reserve in de winstsfeer dient te leiden. Het gaat dan dus met name over de vraag op welk moment er afgerekend moet worden in de winstsfeer. Met andere woorden een jaarwinst/totaalwinst kwestie.

De bedrijfsopvolgingsfaciliteit heeft een heel andere achtergrond, namelijk voorkomen dat bij bedrijfsopvolging vanwege de heffing van erfbelasting de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Daarbij gaat de wetgever ervan uit dat vermogen dat kwalificeert als een belegging niet in die faciliteit hoeft te delen, omdat beleggingen makkelijker te gelde gemaakt kunnen worden, zonder dat daarmee de continuïteit van de onderneming in gevaar komt.

In zoverre bestaat er dus geen noodzaak om een pand dat al langere tijd als een belegging functioneert, vanwege het voorheen gebruikt zijn in de onderneming, tot het ondernemingsvermogen te blijven rekenen.

In dat kader wijs ik erop dat de erfbelasting een tijdstipkarakter heeft en in dat kader beoordeeld dient te worden binnen welke activiteit van [E] (projectontwikkeling of verhuur) het pand een functie innam ten tijde van het overlijden van erflater in 2012. Dat op een bepaald moment in het verleden een vermogensbestanddeel op dat (vroegere) moment als ondernemingsvermogen is bestempeld en voor de winstsfeer daarin geen verandering hoefde te komen, maakt niet dat ter zake van dat vermogensbestanddeel op een peildatum als het overlijden tot eenzelfde oordeel gekomen zou moeten worden. Met andere woorden: op de peildatum moet beoordeeld worden of een vermogensbestanddeel op dat moment tot het ondernemingsvermogen gerekend zou worden in het licht van het aanvangsmoment binnen de etiketteringsleer.

Ook lees ik het arrest van de Hoge Raad 10 maart 2017, nr. 16/04190, ECLI:NL:HR:2017:396, BNB 2117/114 en het in de noot bij dat arrest van Albert aangehaalde arrest HR 6 februari 2015, nr. 13/06204, ECLI:NL:HR:2015:220, BNB 2015/100, in die zin, waar u overwoog:

Albert merkt dan op:

Ook in de casus van het arrest BNB 2017/114 was sprake van een vennootschap die naast verhuur van vastgoed een (kleine) ontwikkelingspoot had. Veel van het verhuurde vastgoed was zelf ontwikkeld. Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit acht de HR alleen de klacht gegrond dat de kleine ontwikkelingspoot geen ondernemingsvermogen kon vormen. In de verwijzingsopdracht beperkt de Hoge Raad het onderzoek na verwijzing ook tot dat aspect.

Met Albert ben ik van mening dat dit betekent:

Vervolgens wijst Albert op het hiervoor reeds aangehaalde arrest BNB 2015/100, waaruit afgeleid kan worden dat de panden waarvan de ontwikkeling is voltooid en die worden aangewend als verhuurobject niet meer tot het ondernemingsvermogen behoren en derhalve niet betrokken hoeven te worden in het onderzoek van het verwijzingshof.

Ik leid hieruit af dat zodra een pand volledig en duurzaam niet meer wordt aangewend in de onderneming, maar voor 100% wordt bestemd voor duurzaam beleggen dit pand voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling de ondernemingssfeer verlaat.

Dat geldt nog te meer in een situatie zoals die hier aan de orde is, waarbij de activiteiten van de vererfde vennootschappen ([E]) bestaan uit twee separate activiteiten. Van de binnen [E] aanwezige panden zal dan steeds beoordeeld dienen te worden aan welke activiteit een pand in redelijkheid toegerekend kan worden op het moment van overlijden.

De belanghebbende stelt in het cassatieberoepschrift en in eerdere processtukken dat in de Overige fiscale maatregelen 2009 en 20105. is opgenomen dat keuzevermogen altijd ondernemingsvermogen is. De inspecteur merkt daarover in het stuk van 28 december 2021 op dat de parlementaire geschiedenis die belanghebbende aanhaalde ziet op de toerekeningsregel ex. artikel 4.17a, vijfde lid. IB 2001 en artikel 35c, vijfde lid, SW 1956 en niet op de specifieke situatie dat er twee kernactiviteiten binnen één BV zijn. De inspecteur wees er daarbij op dat belanghebbende verzuimt om de zin te vermelden die volgt op hetgeen belanghebbende heeft aangehaald uit de parlementaire geschiedenis:

In casu gaat het erom dat er een wijziging is gebracht in de aard en het gebruik van het pand het pand [a-straat], door het duurzaam te bestemmen voor de verhuur (in casu: beleggen). Dit maakt dat het pand geen keuzevermogen is in het kader van de projectontwikkelactiviteit, maar behoort tot de verhuuractiviteit.

Hof Amsterdam heeft een rechtskader geschetst dat ziet op de toerekening van panden aan de verhuuractiviteit. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest de door Hof Amsterdam gebruikte rechtsregel als volgt verwoord:

Het gaat dus om de verhuuractiviteiten en het daarmee gemoeide vermogen. Die rechtsregel is toegepast. Volgens r.o. 2.4.2 geeft dit geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad geeft in r.o. 2.4.3 alleen aan dat sprake is van een motiveringsgebrek omdat de belanghebbende de kwalificatie van een aantal panden heeft betwist. Daar moet nader naar gekeken worden. Op grond van bovenstaande concludeer ik dat als een pand duurzaam (al zes jaar) aangewend wordt binnen de verhuuractiviteiten en er ook geen aanwijzingen of plannen zijn op het tijdstip van overlijden dat het pand weer binnen de projectontwikkelingsactiviteiten zal worden aangewend, dit pand in redelijkheid niet meer kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen ten tijde van het overlijden.

Ten slotte wijs ik op het volgende. Als we veronderstellen dat de verhuur van onroerende zaken een onderneming behelst, dan zal ter zake van die onderneming met toepassing van de vermogensetiketteringsleer beoordeeld dienen te worden welke vermogensbestanddelen tot die onderneming behoren. Een verhuurd pand, waarvan de huurinkomsten behoren tot de omzet van de verhuuronderneming, zal in dat geval verplicht tot de verhuuronderneming moeten worden gerekend. In dat kader verwijs ik naar de uitspraak van de Hoge Raad 1 februari 19956. waarin geoordeeld werd dat het Hof ten onrechte had geoordeeld dat de markthandel in ansichtkaarten en de exploitatie van onroerende goederen tezamen één onderneming vormden. De Hoge Raad verwees de zaak om te onderzoeken of ter zake van exploitatie van de onroerende zaken sprake was van een onderneming. Hieruit volgt dat de verhuurde onroerende zaken worden gerekend tot de (mogelijke) verhuuronderneming.

Op grond van het vorenstaande zal het door belanghebbende ingestelde beroep niet tot cassatie van de bestreden uitspraak kunnen leiden. Op grond van het door mij ingediende incidentele middel kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c van de Successiewet 1956 (hierna: SW) en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, de omvang van de verwijzingsopdracht in de arresten van de Hoge Raad van 18 juni 2021 ECLI.NL:HR:2021:951 tot en met 955 (hierna: het verwijzingsarrest) te beperkt heeft uitgelegd door in r.o. 5.1. te oordelen dat de omvang van de verwijzingsopdracht verband houdt met de klachten over de vermogensetikettering die in hoger beroep naar voren zijn gebracht en waarnaar bovendien specifiek in het cassatieberoepschrift is verwezen, en vervolgens bij de beoordeling van de verhuurde panden die in redelijkheid aan de ondernemingsactiviteiten toerekenbaar zijn (de in r.o. 5.2.door het Hof gedefinieerde categorie 1., middel II, onderdeel iii) onder verwijzing naar r.o. 2.4.3 van het verwijzingsarrest dat belanghebbende de kwalificatie van ‘een aantal panden’ hebben betwist, slechts de panden in aanmerking neemt die in het excel overzicht (bijlage 1 bij het op 7 mei 2022 door belanghebbenden ingediende nader stuk) in de kolom ‘pottenbakkersarrest’ zijn opgenomen.

Zulks ten onrechte, omdat de beperking van de omvang van de verwijzingsopdracht tot de in hoger beroep naar voren gebrachte klachten, die bovendien in het cassatieberoepschrift zijn genoemd, niet uit het verwijzingsarrest valt op te maken, omdat de klachten van belanghebbenden in hoger beroep en in cassatie zien op de integrale toepassing van de etiketteringsleer en niet slechts op de toepassing van het pottenbakkersarrest waarbij ook de vaststelling in r.o. 2.4.2 van het verwijzingsarrest, dat de projectontwikkelings- en verhuuractiviteiten tezamen niet een onderneming vormen zodat niet alle verhuurde panden in zijn algemeenheid aan categorie 1. kunnen worden toegerekend, niet uitsluit dat de/alle verhuurde panden op basis van een individuele beoordeling aan de ontwikkelingsactiviteiten kunnen worden toegerekend.

Alsmede ten onrechte omdat, onnavolgbaar is hoe de verhuurde panden die het Hof tot categorie 1. heeft gerekend — en naar belanghebbenden begrijpt behoren tot de in r.o. 2.4.3. van het verwijzingsarrest genoemde aantal panden waarvan belanghebbenden de kwalificatie hebben betwist — te relateren zijn aan de in r.o. 5.1. genoemde onderdelen van de processtukken in hoger beroep.

Eveneens miskent het Hof met de beperkte uitleg van de verwijzingsopdracht dat de procedure na verwijzing een feitelijke procedure is waarin het geschil, te weten:

, in volle omvang aan het Hof voorligt. Dan past het niet dat de door belanghebbenden in het licht van de toepassing van de etiketteringsleer aangevoerde feiten, waaronder panden die nog niet eerder expliciet zijn benoemd, maar ook panden die wel expliciet zijn genoemd door het Hof buiten beschouwing worden gelaten.

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW de en/of schending van artikel 8:77 Awb, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in r.o.5.4.1 en r.o. 5.4.2. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat de verhuurde panden die in het verleden binnen de onderneming in ontwikkeling van [E] zijn (her)ontwikkeld, op grond van de toepassing het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2251, BNB 1997/347 (hierna: het pottenbakkersarrest) in redelijkheid niet aan de projectontwikkelingsactiviteiten kunnen worden toegerekend, omdat er — met uitzondering van de [a-straat 1] te [Q] — sprake is van een wezenlijk andere situatie nu de betreffende onroerende zaken in de onderhavige situatie niet werden gebruikt ‘ten behoeve van’ of ‘in’ de materiële onderneming (de projectontwikkelingsactiviteiten), maar daar een product van zijn.

Zulks ten onrechte, omdat het onderscheid dat het Hof klaarblijkelijk maakt tussen enerzijds vermogensbestanddelen die ‘ten behoeve van’ of ‘in’ de onderneming worden gebruikt en anderzijds vermogensbestanddelen die door de onderneming worden voortgebracht, niet volgt uit het pottenbakkersarrest nu de Hoge Raad in dit arrest alleen de bewoording ‘ten behoeve van’ de onderneming heeft gebruikt en voorts dit oordeel van het Hof in strijd is met de etiketteringsleer nu het gereedkomen van een zelf ontwikkeld product geen reden is voor verplichte heretikettering van het product naar beleggingsvermogen.

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 35b in verbinding met artikel 35c, lid 1, aanhef en sub c SW en/of schending van artikel 8:77 Awb, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Hof in r.o. 5.5.1. tot en met r.o. 5.5.3. ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de hypothecaire schulden (deels) aan het ondernemingsvermogen zijn toegerekend, onvoldoende is om te kunnen oordelen dat de verhuurde panden als onderpand fungeren voor de financiering van de projectontwikkelingsactiviteiten en aldus dienen ter versteviging van de onderneming in projectontwikkeling waarbij het Hof refereert aan het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1984, ECLI:NL:HR:1994:AW8456, BNB 1985/15.

Zulks ten onrechte, omdat het Hof in dit oordeel de bewijslast die op belanghebbenden rust een te zware invulling geeft en daarin voorbij gaat aan de toets van het ‘in redelijkheid’ toerekenen van verhuurde panden aan de onderneming in projectontwikkeling. Nu uit de feiten volgt dat verhuurde panden ter zekerheid dienen voor het aantrekken van de hypothecaire leningen (de paraplu-financiering), de pro-rata toerekening van de hypothecaire schulden aan de onderneming in projectontwikkeling de invulling van de etiketteringsleer betreft, worden de grenzen der redelijkheid in ieder geval overschreden als de verhuurde panden geheel tot het verplichte beleggingsvermogen worden toegerekend.

Zoals belanghebbenden in de procedure na verwijzing hebben toegelicht volgt uit het verwijzingsarrest dat, in het geval de projectontwikkelings- en verhuuractiviteiten niet één onderneming vormen, de separate activiteitentoets dient plaats te vinden alvorens de vermogenstoets aan de orde is.

In andere woorden: uit de verwijzingsopdracht in de onderhavige arresten alsmede uit vaste jurisprudentie (o.a. BNB 1985/15, BNB 1995/79 en BNB 2012/244) volgt dat verhuurde onroerende zaken niet per definitie als verplicht beleggingsvermogen moeten worden aangemerkt. Immers, als dat standpunt juist zou zijn, zou er geen reden zijn voor de Hoge Raad om te verwijzen.

In het licht van bovenstaande conclusie menen belanghebbenden dat de in de verwijzingsopdracht door de Hoge Raad gebruikte bewoordingen, te weten: dat dient te worden bepaald welke panden ‘in redelijkheid’ kunnen worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten, betrekking hebben op de ‘grenzen der redelijkheid’ die de keuzevrijheid van een ondernemer binnen de toepassing van de etiketteringsleer, afbakenen.

Uit de wetsgeschiedenis van zowel de Overige fiscale maatregelen 2009, (Kamerstukken II 2009/2010, 31 705, nr. 23, p.14) als van de Overige fiscale maatregelen 2010, (Kamerstukken2009/2010, 32 129, nr. 3 p. 43) volgt dat de regels van de vermogensetikettering uit de winstsfeer onverkort moeten worden toegepast, met dien verstande dat keuzevermogen voor de toepassing van de BOR altijd ondernemingsvermogen is.

Op grond van bovenstaande geldt voor de BOR als uitgangspunt dat als een vermogensbestanddeel geen verplicht beleggingsvermogen is, per definitie sprake is van ondernemingsvermogen, ongeacht of naar IB-maatstaven sprake is van verplicht ondernemingsvermogen of keuzevermogen.

Het Hof heeft, naar de mening van belanghebbenden terecht, geoordeeld dat de bestreden uitspraken van Hof Amsterdam op grond van het in cassatie aangevoerde middel II niet in stand kunnen blijven. Op grond hiervan heeft het Hof in r.o. 5.2. terecht geoordeeld dat de verwijzingsopdracht ziet op de panden genoemd bij categorie 1. namelijk ‘de verhuurde panden die in redelijkheid aan de ondernemingsactiviteiten toerekenbaar zijn’, hetgeen overeenkomt met de bewoordingen van de verwijzingsopdracht en zonder enige twijfel de toepassing van de etiketteringsleer betreft. Belanghebbenden verwijzen naar het toetsingskader vermogensetiketteringsregels zoals weergegeven in onder deel 3.3. van hun reactie op het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2021. Dit betreft derhalve de generieke toepassing van de vermogensetiketteringsleer en niet slechts, zoals het Hof meent, slechts de toepassing van het pottenbakkersarrest.

Dat het Hof in r.o. 5.2. het pand [a-straat 1] te [Q] (het voormalig kantoorpand van [E]) signaleert als afzonderlijke categorie (categorie 3) die op basis van Middel V, onderdeel ii tot cassatie van de uitspraken van Hof Amsterdam heeft geleid, is onjuist. De toerekening van dit pand aan de ondernemingsactiviteiten vindt immers plaats op grond van de toepassing van de etiketteringsleer en derhalve is dit pand één van de verhuurde panden die binnen categorie 1. valt.

Daarbij wijzen belanghebbenden op r.o. 2.3.3. van het verwijzingsarrest waar de Hoge Raad het onderwerp Middel V als volgt definieert:

Het kwalificeren van het pand [a-straat 1] te [Q] als afzonderlijke categorie op grond van Middel V, onderdeel ii is dan ook onjuist.

Het Hof volgend en derhalve uitgaande van de omschrijving in r.o. 5.1. die aan de categorisering in r.o. 5.2. ten grondslag ligt, wijzen belanghebbenden erop dat het Hof onvolledig is in zijn categorisering. In onderdeel 4.18 van de motivering van het hoger beroep worden immers ook de panden die in 1979 zijn ingebracht vanuit de IB-onderneming van wijlen [F] genoemd. De redenering van het Hof volgend, zou dit ook een afzonderlijke categorie moeten zijn. De door het Hof voorgestane beperking van de panden die onder de verwijzingsopdracht vallen is in dit opzicht onbegrijpelijk en in ieder geval onvolledig.

Daarbij wijzen belanghebbenden erop dat in onderdeel 4.18 van de motivering van het hoger beroep wordt ingegaan op de toepassing van de etiketteringsleer op basis van de beoordeling per individueel pand. Dit in vervolg op de daarvoor beargumenteerde toerekening van alle verhuurde panden uitgaande van de projectontwikkelings- en verhuuract viteiten als één onaernem.ng. De bevestiging door de Hoge Raad van het oordeel van Hof Amsterdam dat de projectontwikkelings- en verhuuractiviteiten tezamen niet één onderneming vormen, staat derhalve niet in de weg aan het op grond van onderdeel 4.18 van de motivering van het hoger beroep op individuele basis toerekenen van de verhuurde panden. Dat wil dus zeggen dat er geen beperking is met betrekking tot welke van de (alle) verhuurde panden in deze beoordeling kunnen worden betrokken.

De door het Hof aangebrachte beperking van de in zijn beoordeling betrokken verhuurde panden is dan ook onjuist.

Daarbij heeft ook te gelden dat het Hof geheel voorbij is gegaan aan het feitelijke karakter van de procedure na verwijzing. Zoals hiervoor aangegeven hebben belanghebbenden in hoger beroep en in cassatie een beroep gedaan op de integrale toepassing van het leerstuk van de vermogensetikettering, hetgeen ook tot uitdrukking komt in de bewoordingen van de verwijzingsopdracht. Ook in deze zin is de door het Hof aangebrachte beperking van de verhuurde panden die het in de beoordeling heeft betrokken, onjuist.

En mocht het zo zijn dat het Hof, op grond van de in r.o. 2.4.3. van het verwijzingsarrest genoemde aantal panden waarvan belanghebbenden de kwalificatie hebben betwist, terecht een beperking heeft aangelegd in de te beoordelen verhuurde panden (quod non), dan is de beperking tot de panden genoemd in kolom 3 van het door belanghebbenden in de procedure na verwijzing overgelegde excel overzicht, onjuist althans zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk.

Belanghebbenden verwijzen naar r.o. 5.3., r.o.5.4.1. tot en met 5.4.2, r.o. 5.6.1. tot en met 5.6.5 en 5.7.1 tot en met 5.7.2. en merken op dat de door het Hof aangelegde beperking in het aantal panden dat het in de beoordeling heeft betrokken een aantal panden die door belanghebbenden in de processtukken in hoger beroep expliciet zijn benoemd, niet heeft beoordeeld.

Zo heeft het Hof het pand aan de [b-straat 1] / [c-straat 1] te [Q], [pand A] dat in bijlage 27.20 van de motivering van het hoger beroep is op genomen en het winkelcentrum […] te [R] dat is opgenomen in bijlage 27.19 van de motivering in hoger beroep, niet in de beoordeling betrokken.

Ook heeft het Hof het [a-plein] te [Q] de woningen, kantoren en parkeren, die zijn toegelicht in de bijlagen 27.09, 27.08 en 27.07 van de motivering in hoger beroep, niet in de beoordeling betrokken.

Alsmede heeft het Hof de winkelcentra […] te [Q] en [d-straat] te [S], toegelicht in de bijlagen 2740 en 27.18 van de motivering in hoger beroep niet in de beoordeling betrokken.

In zoverre is de uitspraak eveneens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

In het pottenbakkersarrest heeft de Hoge Raad in geval van een functiewijziging in r.o. 3.4. de volgende rechtsregel geformuleerd:

Naar de mening van belanghebbenden volgt uit deze rechtsregel dat ook panden die in ontwikkeling zijn als ondernemingsvermogen kunnen worden gekwalificeerd, indien deze na te zijn (her)ontwikkeld worden verhuurd. Dan is eveneens sprake van een situatie waarin het gebruik ‘ten behoeve van’ de onderneming wordt beëindigd en dan staat het de ondernemer vrij om deze panden in volgende jaren tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. De panden kwalificeren dan immers als keuzevermogen.

Het onderscheid dat het Hof in r.o.5.4.2. maakt tussen enerzijds vermogensbestanddelen die ‘ten behoeve van’ of ‘in’ de onderneming worden gebruikt en anderzijds vermogensbestanddelen de onderneming worden voortgebracht, laat zich niet rijmen met de hiervoor, in onderdeel 3.3.1., geciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad in het pottenbakkersarrest. De term ‘ten behoeve van’ betekent volgens de Van Dale ‘ten bate van’ of ‘in het belang van’. Een pand dat binnen een onderneming in projectontwikkeling wordt (her)ontwikkeld wordt naar zijn aard altijd ten bate van c.q. in het belang van die onderneming gebruikt. Ook in het geval dit pand het product van de ontwikkelingsactiviteit is. Het ‘product zijn van’ sluit immers het gebruik ‘ten behoeve van’ de onderneming in projectontwikkeling niet uit.

Het voorgaande sluit aan bij het businessmodel van [E]. Dat model houdt in dat er niet (per definitie) wordt ontwikkeld voor de markt, maar vooral voor de eigen portefeuille. Dat houdt in dat de winst/meerwaarde die met de (her)ontwikkeling wordt gecreëerd niet in één keer wordt gerealiseerd via een verkoop (waarbij de verkoopprijs mede wordt bepaald door de hoogte van de jaarhuur te vermenigvuldigen met een bepaalde factor), maar dat deze winst/meerwaarde de facto over een reeks van jaren wordt gerealiseerd via de hogere huuropbrengsten. De zelf (her)ontwikkelde onroerende zaak werpt dus over een reeks van jaren zijn (extra) nut af in de vorm van hogere huuropbrengsten. Het (her)ontwikkelde pand is derhalve per definitie ‘ten behoeve van’ de onderneming gebruikt.

Daarbij geldt dat het voor de etikettering van de onroerende zaak als ondernemingsvermogen tijdens de ontwikkelingsfase in ieder geval niet relevant is of de onroerende zaak na de (her)ontwikkeling wordt verkocht dan wel verhuurd; tijdens die fase is per definitie sprake van een etikettering als ondernemingsvermogen.

Bezien vanuit het perspectief van de onderneming in projectontwikkeling van [E], valt niet in te zien waarom een zelf (her)ontwikkelde onroerende zaak tijdens de verhuur als verplicht beleggingsvermogen geheretiketteerd zou moeten worden, indien een pand (in casu de [a-straat 1] te [Q]) dat voorheen als kantoorpand in eigen gebruik was wel tot het ondernemingsvermogen gerekend kan worden.

Het oordeel van het Hof dat de zelf ontwikkelde onroerende zaken ‘het product’ zijn van de onderneming en om die reden na gereedkoming verplicht geheretiketteerd moeten worden naar beleggingsvermogen is dan ook in strijd met de etiketteringsleer. De grenzen van de redelijkheid worden immers niet overschreden indien de zelf ontwikkelde panden vanaf het moment dat deze worden bestemd voor de verhuur tot het keuzevermogen (en daarmee voor de BOR tot het ondernemingsvermogen) worden gerekend.

Zoals toegelicht in onderdeel 3.1.1. van deze motivering is toegelicht houdt de verwijzingsopdracht in dat het Hof met toepassing van de etiketteringsleer dient te onderzoeken welke verhuurde panden in redelijkheid aan de onderneming in projectontwikkeling moeten worden toegerekend. Dit is ook hoe het Hof, zo volgt uit r.o. 5.1. de verwijzingsopdracht heeft uitgelegd.

Het oordeel van het Hof in r.o. 5.5.1. tot en met r.o. 5.5.3. geeft echter geen blijk van de juiste toepassing van de etiketteringsleer nu het Hof aan belanghebbenden een te zware bewijslast oplegt door van hen een onderbouwing te eisen van de stelling dat een deel van de verhuurde panden tot zekerheid dienen voor de financiering van de projectontwikkelingsactiviteiten.

Het Hof heeft met dit oordeel miskend dat tussen partijen niet ter discussie staat dat verhuurde panden als zekerheid voor hypothecaire schulden (de paraplu-financiering) dienen. Belanghebbenden verwijzen naar onderdeel 3.5. Wijze van financiering (blz. 10) van het Verslag van Bevindingen, bijlage C-0 bij het verweerschrift in eerste aanleg.

Gelijk aan de, op de etiketteringsleer gebaseerde, pro rata toerekening van de hypothecaire schulden aan de onderneming in projectontwikkeling van [E] worden de grenzen der redelijkheid geenszins overschreden als een evenredig deel van de verhuurde panden, ook aan de onderneming in projectontwikkeling van [E] wordt toegerekend.

Belanghebbenden verwijzen in dit verband eveneens naar het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8443, BNB 1985/57 waarin de Hoge Raad als volgt heeft geoordeeld:

Uitgaande van dit oordeel van de Hoge Raad en uitgaande van de toerekening van de pro rata hypothecaire schulden aan de onderneming in projectontwikkeling van [E], dienen de verhuurde panden die ter zekerheid dienen voor deze hypothecaire schulden als ondernemingsvermogen te worden aangemerkt.

Het andersluidende oordeel van Hof is derhalve in strijd met de toepassing van de etiketteringsleer.