HR, 06-02-2015, nr. 13/06204

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht.

Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.

2.1.1. Belanghebbende exploiteerde in de jaren 2003 tot en met 2008 in de vorm van een eenmanszaak een onderneming onder de naam [A]. Tevens was belanghebbende in die periode tot 5 mei 2004 en vanaf 28 september 2007 enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: de BV).

2.1.2. Belanghebbende was sinds 1983 eigenaar van een winkelpand (hierna: pand 1), dat hij verhuurde aan een derde. De BV was eigenaar van een naastgelegen pand (hierna: pand 2). In 2003 hebben belanghebbende en de BV plannen ontwikkeld om op de plaats van deze twee panden een appartementencomplex inclusief twee winkels te realiseren (hierna: het project). Het was de bedoeling van belanghebbende om de te realiseren wooneenheden te verkopen en de bedrijfsruimten te verhuren aan derden.

2.1.3. In de jaren 2003 tot en met 2006 heeft belanghebbende op eigen naam en mede namens de BV, diverse werkzaamheden verricht ten behoeve van de realisatie van het project. Tot die werkzaamheden behoorden het geven van opdracht aan een architect, het aanvragen van bouwvergunningen en van een sloopvergunning en het voeren van overleg met de Rabobank omtrent de financiering van het project, op grond waarvan de Rabobank een financieringsvoorstel heeft gedaan.

2.1.4. In de loop van 2006 heeft belanghebbende zich, om gezondheidsredenen en vanwege onzekerheid over de financiële risico’s, teruggetrokken uit het project. Belanghebbende en de BV hebben het project in dat jaar overgedragen aan een onafhankelijke derde (hierna: de koper). Belanghebbende heeft daarbij de onverdeelde helft van pand 1 aan de koper verkocht en geleverd.

De waarde van de door belanghebbende aan de koper verkochte onverdeelde helft van pand 1 is bepaald op € 424.700, zijnde de waarde van de bouwsom van de binnen het project voor rekening en risico van de koper ten behoeve van belanghebbende te bouwen penthouse met berging en garage, en winkel met magazijn in de kelder en op de begane grond een inpandige garage. Belanghebbende en de koper zijn daarbij overeengekomen dat zolang het voormelde penthouse en het voormelde winkelpand niet feitelijk aan belanghebbende zijn opgeleverd, belanghebbende tot dit bedrag een direct opeisbare vordering heeft op de koper.

2.1.5. In november 2006 heeft de koper de panden 1 en 2 gesloopt en is gestart met de bouw. Na de voltooiing daarvan heeft belanghebbende op 1 april 2008 de eigendom verkregen van (het appartementsrecht van) één van de nieuwe winkelpanden en van het penthouse. De overige appartementen bleven eigendom van de koper. Belanghebbende en de koper zijn overeengekomen dat belanghebbende zorg draagt voor de verkoop van die overige appartementen.

2.1.6. Het project is voltooid in 2008. Belanghebbende heeft de op 1 april 2008 aan hem geleverde onroerende zaken met ingang van die datum verhuurd.

2.2.1. Voor het Hof was onder meer in geschil het antwoord op de vraag of de activiteiten van belanghebbende ter zake van het project een bron van inkomen vormen en, zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of deze bron heeft opgehouden te bestaan in 2006 dan wel in 2008.

2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het project voor belanghebbende een bron van inkomen vormde en wel in de vorm van een werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001.

2.2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende heeft opgehouden resultaat uit overige werkzaamheden te genieten in 2006, het jaar waarin belanghebbende zijn aandeel in het project heeft overgedragen aan de koper. Het Hof heeft daarbij geloof gehecht aan belanghebbendes verklaring dat hij na die overdracht niet meer bij het project betrokken is geweest. Voorts heeft het Hof in dat verband overwogen dat de verkoop van het project plaatsvond tegen een recht op levering van een voor rekening en risico van de koper te bouwen penthouse en winkel, welk recht is omgezet in een direct opeisbare vordering van belanghebbende op de koper, te verrekenen met de toekomstige levering van voormelde zaken. Het door belanghebbende aangehouden belang van 50% strekte, aldus het Hof, in wezen alleen tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen door de koper. Dat belanghebbende na de verkoop op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de ontwikkeling van de overige appartementen heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt, aldus nog steeds het Hof. De omstandigheid dat belanghebbende met de koper is overeengekomen dat hij te zijner tijd de verkoop van de appartementen om niet voor zijn rekening zou nemen is daartoe, aldus nog steeds het Hof, onvoldoende. Op grond van het een en ander heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof zijn werkzaamheid, bestaande in de ontwikkeling van het project, in 2006 gestaakt.

De klacht, die zich richt tegen het hiervoor in 2.2.2 vermelde oordeel van het Hof, faalt. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Het middel richt zich tegen het hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende de werkzaamheid in 2006 heeft beëindigd. Het betoogt dat in 2006 nog sprake was van zodanige onzekerheden voor belanghebbende dat het gerechtvaardigd was om de winstneming op het project uit te stellen tot de te ontwikkelen winkelpanden en appartementen zijn voltooid. Het middel betoogt voorts, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2012, nr. 11/01089, ECLI:NL:HR:2012:BU4808, BNB 2012/166, dat de werkzaamheid van belanghebbende voortduurde tot de verhuur dan wel de verkoop van de ontwikkelde onroerende zaken.

Indien een werkzaamheid van een belastingplichtige bestaat in een project ter realisering van een complex van appartementen, teneinde deze te gaan verkopen dan wel te verhuren, heeft te gelden dat deze werkzaamheid voortduurt zolang het beoogde resultaat – de verkoop of de aanwending ter belegging van de binnen het project voortgebrachte onroerende zaken – niet is bereikt. Bij de beëindiging van de werkzaamheid moeten de vermogensbestanddelen die ter belegging worden aangewend tegen de waarde in het economische verkeer worden overgebracht naar het privévermogen van de belastingplichtige.

De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat – na de transactie in 2006 – het aandeel van belanghebbende in het project bestond in de bouw van het appartementencomplex, waarvan een winkel en een penthouse aan belanghebbende toekwamen die hij na gereedkoming zou gaan verhuren. Ook na de verkoop van de onverdeelde helft van pand 1 voor € 424.700, zijnde de waarde van de bouwsom van de binnen het project voor rekening en risico van de koper ten behoeve van belanghebbende te realiseren appartementen (winkel en penthouse), heeft belanghebbende belang bij de voltooiing van het project behouden in de vorm van een recht op oplevering van de binnen het project tot stand te brengen appartementen, teneinde deze te gaan verhuren. De oplevering van de appartementen en de aanvang van de verhuur hebben plaatsgevonden in 2008. Een en ander staat eraan in de weg om te oordelen dat belanghebbende zijn werkzaamheid in 2006 heeft beëindigd.

Het hiervoor in 4.3 overwogene brengt mee dat de werkzaamheid van belanghebbende is geëindigd in 2008 en dat in dat jaar de daarbij behaalde winst – voor zover niet al in een eerder jaar genomen – als resultaat uit overige werkzaamheid moet worden verantwoord. Het middel slaagt.

Gelet op het hiervoor in 4.4 overwogene, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek inzake de vraag naar de omvang van het door belanghebbende uit de werkzaamheid genoten resultaat.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart het incidentele beroep in cassatie ongegrond en het beroep in cassatie gegrond;

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2015.