HR, 19-10-2018, nr. 18/02279

Het Hof heeft niet onderkend dat uit de enkele omstandigheid dat de heffingsambtenaar bekend is met een e-mailadres, en dit adres is gebruikt voor het indienen van een bezwaarschrift, niet volgt dat daarmee is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste van artikel 2:14 van de Awb. Het Hof heeft hierbij niet de juiste maatstaf aangelegd.

Volgens het Hof kan, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, worden geconcludeerd dat het kenbaar maken zowel impliciet als expliciet kan geschieden. Het Hof overweegt in r.o. 4.6 dat de bereikbaarheid per e-mail in dit geval impliciet kenbaar zou zijn gemaakt. Het Hof steunt vervolgens met name op de passage geciteerd onder r.o. 4.7. Uit dat citaat volgt echter niet hetgeen het Hof daaraan meent te kunnen ontlenen.

Volgens artikel 2:14, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan een bericht elektronisch verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is.

In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2001–2002, 28 483, nr. 3, p. 8 e.v.) is opgemerkt dat de enkele bekendheid van een e-mailadres niet zonder meer voldoende is voor het kunnen verzenden van een bericht langs elektronische weg. Uitgangspunt is daarbij dat de burger bepaalt in welke vorm het verkeer plaatsvindt. Artikel 2:14 van de Awb stelt derhalve de keuze van de burger voorop onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat deze daarbij meedeelt dat hij op dat e-mailadres voldoende bereikbaar is.

De geadresseerde zal bovendien moeten aangeven of hij wel ‘voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling’ bereikbaar is (Kamerstukken II, 2002–2003, 28 483, nr. 5, p. 12 e.v.), wil er sprake zijn van voldoende kenbare bereikbaarheid. Een burger dient derhalve duidelijk te hebben laten blijken dat hij voor een bericht of een bepaald soort bericht langs elektronische weg voor het bestuursorgaan bereikbaar is.

Reeds hierom kan niet zonder meer worden aanvaard dat aan het kenbaarheidsvereiste van artikel 2:14, eerste lid, van de Awb kan worden voldaan op impliciete wijze.

Daarbij is ook van belang dat het Hof de aard van de verzonden berichten ten onrechte geheel uit het oog heeft verloren. Een burger kan differentiëren naargelang de aard van de berichten. Uit de correspondentie tussen de heffingsambtenaar en de gemachtigde van belanghebbende blijkt niet dat hij langs elektronische weg berichten wenste te ontvangen, zeer zeker niet die berichten waaraan mogelijk een fataal verzuim kleeft. Tussen de heffingsambtenaar en de gemachtigde van belanghebbende bestond geen bestendige e-mailpraktijk. De heffingsambtenaar van de gemeente Breda heeft bij reguliere brief van 4 november 2016 de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd. De uitspraak op het bezwaar is door de heffingsambtenaar ook uitsluitend per reguliere post toegezonden.

Voor zover er al (eerder) e-mail correspondentie heeft plaatsgevonden tussen partijen is de context van die correspondentie beperkt tot een verzoek van de gemachtigde aan de heffingsambtenaar om een proceskostenvergoeding te betalen naar aanleiding van een gerechtelijke uitspraak in een andere zaak van een andere belanghebbende.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof heeft de heffingsambtenaar bovendien erkend dat het een automatisme is van de heffingsambtenaar om een verzoek tot verzuimherstel via de elektronische weg te versturen. Aan de wijze van verzending ligt aldus vooraf geen enkele afgewogen beslissing van de heffingsambtenaar ten grondslag, of er kenbaar is gemaakt dat men voldoende bereikbaar is deed er kennelijk niet toe. In dat verband is het evenzeer onbegrijpelijk dat de ontvangstbevestiging en de uitspraak op het bezwaar wél uitsluitend per reguliere post worden toegezonden, maar het verzoek een verzuim te herstellen juist niet.

Belanghebbende wijst in dit verband ook op de conclusie van de Procureur-Generaal, ECLI:NL:PHR:2012:BY3238, r.o. 4.13 (mijn cursiveringen):

In het arrest van uw Raad van 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3238, r.o. 3.5.2 e.v., wordt nog overwogen:

Zoals uw Raad hiervoor overweegt kan niet zonder meer van een geadresseerde worden gevergd dat deze bijzondere maatregelen neemt om aan per e-mail verzonden berichten gelijke aandacht te geven als dat het geval is bij reguliere post. Dit weegt het zwaarst in geval van correspondentie inzake verzuimen waaraan bij gebreke van herstel in potentie een fataal gevolg kleeft.

De heffingsambtenaar behoorde dan ook af te houden van (uitsluitend) de elektronische verzending van het verzuimherstel aan belanghebbende, althans had hij niet mogen veronderstellen dat de gemachtigde van belanghebbende in afdoende mate bereikbaar was via e-mail voor een dergelijk bericht met verstrekkende gevolgen.

Het Hof heeft dit niet onderkend en heeft hetgeen door belanghebbende in dit verband uitvoerig is aangevoerd geheel onbesproken gelaten.

Voor zover het Hof het betoog van belanghebbende dan ook als niet ter zake doend heeft aangemerkt heeft het Hof miskend dat de aard van het elektronische bericht en de consequenties ervan eveneens beslissend zijn voor de vraag of aan het kenbaarheidsvereiste van artikel 2:14 van de Awb is voldaan. Indien het Hof wel voornemens was de juiste maatstaf toe te passen is het oordeel evenwel niet toereikend gemotiveerd nu het Hof onder meer in het midden heeft gelaten of de aard van het e-mail bericht en de daaraan verbonden fatale gevolgen van invloed zijn op het kenbaarheidsvereiste, zodat het kennelijke oordeel van het Hof dat in het voorliggende geval de gemachtigde van belanghebbende kenbaar zou hebben gemaakt voldoende bereikbaar te zijn voor dit type berichten waarin fatale termijnen worden medegedeeld, niet zonder meer begrijpelijk is.

Het Hof heeft voorts aan de veronderstelde impliciet kenbare bereikbaarheid ten grondslag gelegd de omstandigheden dat het pro-forma bezwaarschrift is verzonden aan het e-mailadres van het Team Belastingen van de gemeente Breda alsook dat is gebleken dat het e-mailadres is vermeld in stukken die in andere procedures van een andere belanghebbende zijn ingediend (r.o. 2.15 t/m 2.18). Als voorbeeld verwijst het Hof naar een e-mail van 3 augustus 2016 aan de afdeling Bezwaar en Beroep van de Belastingsamenwerking.

De enkele bekendheid van een email adres van een geadresseerde bij het bestuursorgaan of het gegeven dat een burger zijn eigen e-mailadres gebruikt is, anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen, niet doorslaggevend voor de vraag of is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste van artikel 2:14 van de Awb.

De vraag of voldoende is gebleken dat een burger bereikbaar is in een concreet geval via de elektronische weg moet uitsluitend worden beantwoord aan een bestaande e-mail praktijk en afspraken tussen de afzender en de ontvanger.

Het Hof heeft in r.o. 2.15 t/m 2.18 gewezen op correspondentie van de gemachtigde van belanghebbende in andere zaken van een andere belanghebbende, welke zijn gericht aan een ander bestuursorgaan, namelijk de heffingsambtenaar van een de gemeente Oosterhout, alsmede correspondentie tussen de gemachtigde van belanghebbende en de rechtbank en het Hof. Deze correspondentie heeft het Hof meegewogen bij beantwoording van de vraag of aan het kenbaarheidsvereiste van artikel 2:14 van de Awb is voldaan.

Anders dan het Hof meent kan voor de vraag of de elektronische weg was opengesteld niet bepalend zijn of de gemachtigde van belanghebbende in andere procedures met andere bestuursorganen en de rechtspraak zijn e-mailadres heeft vermeld op stukken. Daaruit volgt immers niet dat de gemachtigde van belanghebbende aan de heffingsambtenaar van de gemeente Breda kenbaar heeft gemaakt bereikbaar te zijn voor elektronisch berichtenverkeer. Een dergelijke opvatting van het Hof doorkruist bovendien de bevoegdheid van een burger om te differentiëren naargelang de aard van het bericht en de afzender.

Zonder nadere motivering, welke hier ontbreekt, is het oordeel van het Hof dan ook onbegrijpelijk, althans hanteert het Hof bij de uitleg van het kenbaarheidsbegrip ook hier een onjuiste juridische maatstaf.

Het Hof heeft tevens de regels van bewijslevering en -verdeling niet juist toegepast voor de beoordeling van de vraag of de e-mails van de heffingsambtenaar van 28 november 2016 en 29 december 2016 daadwerkelijk zijn verzonden. Volgens het Hof levert de enkele vermelding van een datum en tijdstip in die berichten het vermoeden op dat de berichten verzonden zijn en is de blote ontkenning door belanghebbende onvoldoende om dat vermoeden te ontzenuwen.

Het ontzenuwen van het vermoeden van ontvangst door belanghebbende is pas dan aan de orde als er eerst bewijs is overgelegd van verzending naar het juiste adres, vgl. ook de uitspraak van uw Raad van 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ44l6, r.o. 3.2.2 (mijn cursivering):

In het dossier bevindt zich echter geen bewijs van verzending. Een datum, tijdstip en het geadresseerde e-mailadres maken altijd deel uit van een afdruk van een e-mail bericht. Dat is het equivalent van de datum en het adres op een reguliere brief. Net zoals uit het enkele afschrift van een brief niet blijkt dat deze is verzonden, blijkt dat evenzeer niet uit een afschrift van een e-mail. Immers volgt daaruit niet dat de berichten daadwerkelijk de e-mailserver van de heffingsambtenaar hebben verlaten.

Ingevolge artikel 2:17, eerste lid, van de Awb heeft bovendien als tijdstip waarop een bericht door een bestuursorgaan is verzonden uitsluitend te gelden het tijdstip waarop het bericht het systeem van de ontvanger heeft bereikt. Aan de gegevens in de overgelegde e-mails komt derhalve geen betekenis toe. (De gemachtigde van) belanghebbende heeft de e-mailberichten niet in zijn e-mail box aangetroffen. Een notificatie/melding dat het bericht bij de geadresseerde is afgeleverd is evenmin door de heffingsambtenaar overgelegd. Nu de heffingsambtenaar zelf de keuze heeft gemaakt om de berichten (uitsluitend) per e-mail te versturen komt dit risico geheel voor rekening van de verzender. Reeds hierom is zonder een nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof, uitsluitend en alleen op grond van een kopie van de e-mailberichten, heeft geoordeeld dat daaruit het vermoeden is gerechtvaardigd dat deze daadwerkelijk zijn verzonden. Vgl. ook in vrijwel identieke zin het reeds hiervoor genoemde arrest van uw Raad, r.o. 3.4.

Voor zover het Hof niet voor ogen heeft gehad dat de maatstaf inhoudt dat een behoorlijk bewijs van verzending is vereist alvorens wordt toegekomen aan de vervolgvraag, getuigt het oordeel tevens van een onjuiste rechtsopvatting.

De heffingsambtenaar heeft voor het Hof onder overlegging van afdrukken van zijn e-mails van 28 november 2016 en 29 december 2016 gesteld dat deze verzoeken tot verzuimherstel aan belanghebbendes gemachtigde zijn verzonden. In deze stelling van de heffingsambtenaar ligt het verzoek besloten om belanghebbende in de gelegenheid te stellen zich omtrent de registratie van op die data ten kantore van belanghebbendes gemachtigde binnengekomen e-mails van de heffingsambtenaar uit te laten. Het Hof had aan dat verzoek niet zonder nadere motivering mogen voorbijgaan (vgl. in identieke zin HR 20 december 2000, nr. 35708, BNB 2001/72).

Mocht het Hof aan dat verzoek zijn voorbijgegaan vanwege de vooronderstelling dat die registratie niet sluitend, of anderszins niet overtuigend zou zijn, dan heeft het Hof miskend dat van de juistheid van die vooronderstelling niet zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, kan worden uitgegaan.

Op grond van het hiervoor aangevoerde is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Aldus letterlijk de uitspraak van uw Raad van 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8658, r.o. 3.4.

Het Hof overweegt dat de heffingsambtenaar terecht van het horen heeft afgezien omdat het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk was.

Ingevolge artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dient een beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Voorts is in de tweede volzin bepaald dat, indien ingevolge artikel 7:17 van de Awb van het horen is afgezien, daarbij tevens wordt aangegeven op welke grond dat is geschied.

Belanghebbende stelt vast dat de motivering van de beslissing op bezwaar wel redenen bevat waarom het bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard, maar dat daarbij niet is aangegeven op welke grond van het horen is afgezien. Indien al van het horen mocht worden afgezien omdat het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk was zoals het Hof stelt, dan ontslaat dit de heffingsambtenaar niet van de hiervoor vermelde verplichting om dat in zijn beslissing aan te geven.

Belanghebbende heeft zich hierover bij het Hof beklaagd maar het Hof heeft deze hoger beroepsgrond geheel onbesproken gelaten, en daarmee niet onderkend dat de uitspraak op het bezwaar tevens niet behoorlijk is gemotiveerd en daarom in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Ook hierom is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met voldoende redenen omkleed, en kan deze niet in stand blijven.